Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC090017/U/mum Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Paul Baumgartner sowie der Generalsekretär Viktor Lieber Zirkulationsbeschluss vom 29. Oktober 2010
in Sachen
X. , ..., Verurteilter, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer bisher amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Y., neu amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Z. ...,
gegen
Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Bewährungs- und Vollzugsdienste, Massnahmen und Bewährung 2, Feldstr. 42, Postfach, 8090 Zürich, Gesuchsteller und Beschwerdegegner
betreffend Vollstreckung aufgeschobener Strafen
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Juli 2009 (UG070011/U/gk)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach den Beschwerdeführer mit Urteil vom 9. November 2001 der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB und des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 471 Tage Untersuchungshaft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde gemäss Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB zugunsten einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB aufgeschoben; ausserdem wurde der Beschwerdeführer für die Dauer der Massnahme unter Schutzaufsicht gestellt. Am 25. Januar 2002 setzte der zuständige Bewährungsdienst Zürich IV des Amtes für Justizvollzug (nachfol- gend BD) die Massnahme in Vollzug (JuV act. 5) und traf im Verlaufe des Voll- zugs im Hinblick auf nachträglich ausgefällte Freiheitsstrafen (Strafbefehle) weite- re erforderliche Kollisionsregelungen im Sinne des Aufschubs auch dieser Strafen (JuV act. 12, 39). Mit Verfügung vom 14. Februar 2007 stellte der BD fest, dass die ambulante Massnahme per 24. Januar 2007 abgelaufen sei, und beantragte gleichzeitig beim Obergericht, es sei der Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafen anzu- ordnen bzw. zu prüfen, ob in Bezug auf die Reststrafe die Voraussetzungen für eine bedingte Freiheitsstrafe oder eine bedingte Entlassung gegeben seien (OG act. 1). 2. Das Obergericht bestellte dem Beschwerdeführer zunächst für das neue Verfahren einen amtlichen Verteidiger (in der Person des seinerzeitigen Verteidi- gers RA Y.) und nahm in der Folge die erforderlichen Abklärungen vor, alles unter Einräumung der vorgesehenen Äusserungsrechte an die Beteiligten. Mit Beschluss vom 2. Juli 2009 (KG act. 2) ordnete das Obergericht die Voll- streckung folgender aufgeschobener Freiheitsstrafen an:
Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 21); eine Beschwerdeantwort ist nicht eingegangen.
II. 1. Als erstes rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf rechtlichen Gehörs, konkret der Begründungspflicht (Beschwerde Ziff. II.1, S. 3 ff.). 1.1 Zur Begründung dieser Rüge verweist der Beschwerdeführer darauf, dass das Obergericht sowohl bei der Beantwortung der grundsätzlichen Frage nach dem Vollzug der aufgeschobenen Strafen wie auch im Zusammenhang mit der Beantwortung der Frage nach einer Gewährung des (teil-)bedingten Strafvoll- zuges annehme, die ambulante Massnahme sei gescheitert bzw. deren Weiter- führung sei aussichtslos. Dem angefochtenen Entscheid lasse sich aber nicht konkret entnehmen, weshalb das Obergericht die Massnahme als gescheitert oder aussichtslos betrachte. So gebe das Obergericht in seinem Entscheid zunächst über weite Strecken den Massnahmeverlauf wieder, wobei es sich um eine vollkommen wertungsfreie Zusammenfassung der Akten und der Stellungnahme des BD handle. Dabei blei- be teilweise unklar, welche Feststellungen der mit dem Massnahmevollzug be- trauten Personen das Obergericht als zutreffend erachte. Selbst wenn man aber davon ausginge, es erachte sämtliche zitierten Ausführungen als zutreffend, blie- be unklar, welche konkreten Ausführungen und Feststellungen die Entschei- dungsgrundlage für die Annahme bildeten, wonach die Massnahme gescheitert bzw. aussichtslos sei. Der Anspruch auf rechtliches Gehör – so der Beschwerdeführer – gebiete den Behörden einerseits, sich mit den wesentlichen Parteivorbringen auseinan- derzusetzen; andererseits folge daraus die grundsätzliche Pflicht, Entscheidungen so zu begründen, dass sie gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kön-
ne. Deshalb müssten jedenfalls kurz diejenigen Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen. Dem hier angefochtenen Entscheid lasse sich dies jedoch nicht entnehmen, womit die Vorinstanz ihre Begründungs- pflicht verletzt und den Nichtigkeitsgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO erfüllt ha- be. 1.2a) Im angefochtenen Entscheid wird im Anschluss an die detaillierte Wie- dergabe des dem Urteil vom 9. November 2001 zu Grunde liegenden Sachverhal- tes (Beschluss Ziff. II/1, S. 5 bis 9) der Ablauf des Massnahmevollzugs wiederge- geben (Beschluss Ziff. II/2, S. 9 bis 16). Im Weiteren findet sich eine Rekapitulie- rung der Verfügung bzw. der dieser zu Grunde liegenden Beurteilung des BD vom 14. Februar 2007 sowie die Wiedergabe der Stellungnahmen der Staatsanwalt- schaft sowie der amtlichen Verteidigung (Beschluss Ziff. II/3, 16 bis 20). Im An- schluss daran zieht das Gericht die rechtlichen Schlüsse, und zwar wie folgt (Be- schluss S. 20 ff.): Nach der hier gegeben Sachlage habe die Vollzugsbehörde in ihrer Verfü- gung festgestellt, dass die Höchstdauer der in Frage stehenden Massnahme ab- gelaufen sei, weshalb sie diese gemäss Art. 63a Abs. 2 lit. c StGB aufgehoben habe. Ferner sei die Vollzugsbehörde unter Hinweis auf den Vollzugsverlauf zur Auffassung gelangt, die Massnahme sei gescheitert, was zudem dem Aufhe- bungsgrund der Aussichtslosigkeit gemäss Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB entspreche. Das Obergericht geht also davon aus, dass die Feststellung, wonach die Mass- nahme gescheitert bzw. aufzuheben sei, von der Vollzugsbehörde bereits getrof- fen worden und im gerichtlichen Verfahren nicht mehr zu überprüfen sei. Gegen- stand des gerichtlichen Verfahrens blieben damit noch folgende Punkte (Be- schluss S. 20 unten): - Entscheid über die Anrechnung des mit der ambulanten Behandlung ver- bundenen Freiheitsentzuges auf die Strafe (Art. 63b Abs. 4 Satz 1 StGB); - (allenfalls) Entscheid über die bedingte Entlassung oder den (teil-)be- dingten Vollzug der Reststrafe (Art. 63b Abs. 4 Satz 2 StGB);
BD zum Scheitern bzw. zur Aussichtslosigkeit der Massnahme sind als Begrün- dung dafür anzusehen, weshalb kein solcher Antrag gestellt wurde. Ob es Sache des Obergerichts gewesen wäre, zu prüfen, ob ein solcher Antrag hätte gestellt werden müssen, ist wiederum eine hier nicht zu prüfende Frage des Bundes- rechts. 2. Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung der Untersuchungs- maxime und macht gleichzeitig Willkür und Aktenwidrigkeit geltend (Beschwerde Ziff. II.2, S. 5 ff.). 2.1a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, der bisherige amtliche Verteidiger habe das vom BD behauptete angebliche Scheitern der Massnahme zwar nicht in Frage gestellt (dazu nachfolgend Ziff. 3); dieser Umstand habe das Obergericht angesichts der in § 31 StPO statuierten Untersuchungsmaxime in- dessen nicht von der Pflicht befreit, die Schlussfolgerung des BD kritisch zu hin- terfragen. So wäre es etwa angezeigt gewesen, die der Schlussfolgerung des BD zu Grunde liegenden Prämissen zu hinterfragen, etwa die Feststellung, dass man zu Beginn der Massnahme davon habe ausgehen müssen, dass ein enger Zu- sammenhang zwischen übermässigem Alkoholkonsum und unkontrollierten Im- pulsdurchbrüchen bestehe (was in klarem Widerspruch zum Urteil vom 9. No- vember 2001 stehe). Auch in weiteren Punkten hätten sich – so der Beschwerdeführer – vertiefte eigene Abklärungen der Vorinstanz aufgedrängt. Sodann stehe es keineswegs im Belieben des BD, das Massnahmeziel fortlaufend und in Eigenregie zu ändern, und es gehe auch nicht an, die vom Obergericht seinerzeit angeordnete Mass- nahme abzuändern; konkret hätten etwa die in den Vollzugsakten erwähnte Prob- lematik betreffend Zahlungsmoral und Einhaltung von arbeitsrechtlichen Bestim- mungen bei der Beantwortung der Frage nach Erreichen der Massnahmeziele nicht berücksichtigt werden dürfen. Die Feststellung, wonach die Massnahme ge- scheitert sei, weil diese Ziele nicht erreicht wurden, sei willkürlich, sofern sie auf Annahmen basiere, wonach es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei, die fi- nanziellen und arbeitsrechtlichen Probleme in den Griff zu bekommen; eine sol- che Zielsetzung sei nie Gegenstand des Massnahmeauftrags gewesen.
b) Die hier erhobenen Vorwürfe decken sich in der Sache mit dem Vorwurf, die Vorinstanz habe die Frage des Scheiterns der ambulanten Massnahme nicht selber entschieden, sondern habe insofern die Auffassung des BD übernommen. Wie bereits oben erwähnt, ist der angefochtene Entscheid so zu verstehen, dass das Obergericht davon ausging, die Frage der Aufhebung bzw. des Schei- terns Massnahme sei abschliessend vom BD entschieden worden und es sei nunmehr Sache des Gerichts, über die weiteren Folgen zu entscheiden. Damit geht der Vorwurf der Verletzung der Untersuchungsmaxime ebenfalls ins Leere, denn bei dieser rechtlichen Ausgangslage bestand für eigene weiter gehende Ab- klärungen hinsichtlich der Aufhebung der Massnahme seitens des Gerichts kein Anlass. 2.2a) In diesem Zusammenhang beanstandet der Beschwerdeführer weiter (Beschwerde S. 8), dass einerseits in der Verfügung des BD davon die Rede sei, dass es zu häuslicher Gewalt gekommen sei, womit wahrscheinlich der von Dr. G. erwähnte angebliche Übergriff auf die Tochter gemeint werde, während das Obergericht umgekehrt im angefochtenen Entscheid festhalte, es sei seit dem Ur- teil vom November 2001 zu keinerlei Gewaltdelikten gekommen. Insofern liege dem Entscheid allenfalls eine widersprüchliche Feststellung zu Grunde, wobei die Annahme, der Beschwerdeführer habe während der Dauer der Massnahme Ge- waltdelikte begangen, ohnehin der Unschuldsvermutung widerspräche. Indem das Obergericht auch diese Schlussfolgerung des BD nicht hinterfragt habe, habe es erneut den Untersuchungsrundsatz verletzt. Das Obergericht hält an der hier angesprochenen Stelle (Beschluss S. 26) fest, die vom Beschwerdeführer seit dem Urteil vom 9. November 2001 begange- nen zahlreichen weiteren Delikte sprächen gegen das Vorliegen der für einen Strafaufschub erforderlichen günstigen Prognose, "auch wenn es sich dabei um keine solchen gegen Leib und Leben oder um Gewaltsdelikte handelte". Diese Feststellung bezieht sich offensichtlich auf die Frage von (rechtskräftigen) Verur- teilungen (nämlich diejenigen gemäss den beiden Strafbefehlen aus den Jahren 2001 und 2004) und steht damit von vornherein nicht in Widerspruch zu einer Aussage, wonach es einmal zu einem tätlichen Übergriff gegenüber der Tochter
(offenbar ohne strafrechtliche Konsequenzen) gekommen sein soll (vgl. Be- schluss S. 12). Insofern liegt auch kein Verstoss gegen die gesetzliche Un- schuldsvermutung vor, zumal auf diesen (angeblichen) Vorfall im Rahmen der vom Obergericht zu treffenden Entscheidung über die Folgen des Scheiterns der Massnahme nicht Bezug genommen wird. b) Als aktenwidrig erachtet der Beschwerdeführer (Beschwerde S. 9) die Annahme des BD, die Massnahmeziele seien nur vorübergehend und nur teilwei- se erreicht worden, nachdem Dr. A. in seinem Bericht vom 4. Oktober 2006 expli- zit festgestellt habe, dass der Zweck der psychiatrisch-psychotherapeutischen Behandlung erreicht worden sei. Auch in diesem Zusammenhang habe das Obergericht im Übrigen den Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem es dieser Feststellung nicht weiter auf den Grund gegangen sei. Es kann in diesem Zusammenhang auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden, wonach das Obergericht das Scheitern bzw. die Aufhebung der Mass- nahme angesichts der Verfügung des BD als gegeben voraussetzte. Zusätzlich ist festzuhalten, dass zwischen der Feststellung des BD und der Beurteilung von Dr. A. kein Widerspruch besteht. Zwar stellte Dr. med. A. in seinem Bericht vom 4. Oktober 2006 (JuV act. 50 S. 2 Ziff. 3) fest, der Zweck der Behandlung sei er- reicht; im gleichen Zug wies er darauf hin (a.a.O., Ziff. 4), das Behandlungsziel sei noch nicht in allen Punkten erreicht; nächste Standortbestimmung sei im März 2007. Angesichts dieses (in sich unklaren) Befunds kann es jedenfalls nicht als aktenwidrig oder willkürlich bezeichnet werden, wenn der BD seinerseits in der Folge davon ausging, es seien "vorübergehend ... spürbare Fortschritte" festzu- stellen gewesen; "nach einer positiven Phase" habe der Beschwerdeführer jedoch wieder alte Verhaltensweisen gezeigt und insgesamt seien die gesteckten Ziele nur vorübergehend und nur teilweise erreicht worden (OG act. 1 S. 2). 3. Schliesslich macht der Beschwerdeführer ungenügende Verteidigung im Verfahren vor der Vorinstanz geltend (Beschwerde Ziff. II.3, S. 9 ff.). 3.1 Zur Begründung dieser Rüge lässt der Beschwerdeführer vorbringen, in der Stellungnahme zur Verfügung des BD habe der frühere Verteidiger das an-
gebliche Scheitern der Behandlung mit keinem Wort in Frage gestellt und er habe sich mit den entsprechenden Überlegungen des Bewährungsdienstes überhaupt nicht auseinandergesetzt. Vielmehr habe er selber das (unzutreffende) Bild eines therapieunwilligen Menschen gezeichnet und ausgeführt, der Beschwerdeführer sei nicht mehr zur Therapie erschienen bzw. habe sich dieser entzogen. Er habe sogar selber bekräftigt, dass die Massnahme gescheitert sei, und zwar, weil der Beschwerdeführer die psychiatrischen Sitzungen ungenügend besucht habe. Den Behörden habe er lediglich vorgeworfen, den Besuch der Sitzungen nicht konse- quent genug durchgesetzt zu haben. Entgegen diesen Ausführungen habe sich aber der Beschwerdeführer der Therapie gar nicht entzogen, indem er Termine regelmässig nicht besuchte – nicht einmal in der Verfügung des Bewährungsdienstes werde solches behauptet bzw. das Scheitern der Massnahme damit begründet. Vor diesem Hintergrund gehe die Argumentation der damaligen Verteidigung, man habe den Beschwerde- führer zu wenig straff geführt, offensichtlich an der Sache vorbei; sie sei von der Vorinstanz denn auch mit wenigen Zeilen verworfen worden. Das Obergericht ha- be es – wohl in Folge der fehlenden Bestreitung durch die Verteidigung – unter- lassen, die Schlussfolgerungen des Bewährungsdienstes zu hinterfragen; es sei vielmehr ohne rechtsgenügende Begründung davon ausgegangen, die Mass- nahme sei gescheitert bzw. aussichtslos. Weil der bisherige Verteidiger "eine Argumentationsschiene gefahren sei", welche an der Sache vorbeigegangen und deshalb von vornherein chancenlos gewesen sei, sei der Beschwerdeführer im obergerichtlichen Verfahren offensicht- lich im Sinne von § 11 Abs. 2 Ziff. 3 StPO ungenügend verteidigt gewesen. Die vom Bewährungsdienst übernommene Schlussfolgerung könne im vorliegenden Nichtigkeitsverfahren nur noch unter eingeschränkten Gesichtspunkten überprüft werden. Vom Obergericht hätten die hier vorgetragenen Einwände gegen das Scheitern der Massnahme hingegen mit voller Kognition behandelt werden kön- nen. 3.2 Vorliegend steht fest, dass notwendige Verteidigung vorliegt; es kann dazu auf die Erwägungen im Zwischenbeschluss vom 24. November 2009 (Erw.
Transparenz und Bereitschaft zur Zusammenarbeit gefehlt. Familiäre und finan- zielle Probleme seien negiert worden; bezüglich letzterer sei es dann aber zu ei- ner Schuldenberatung durch den BD gekommen, welcher jedoch mangels Koope- ration der Eheleute wieder eingestellt worden sei. Die Antabus-Behandlung habe probeweise "ausgeschlichen" werden können, wobei festzuhalten sei, dass der Beschwerdeführer entgegen der Abmachung auch die Abgabe vom Blutproben beim Hausarzt eingestellt habe. Anlässlich der Anhörung vom 25. Januar 2007 habe der Beschwerdeführer erklärt, er habe genug von der Massnahme; er sei ruhiger geworden und "mache keine Probleme mehr mit anderen". Der BD gelangt zum Schluss, es sei davon auszugehen, dass die Behand- lung gescheitert sei; die anfangs gesteckten Ziele hätten nur vorübergehend und teilweise erreicht werden können. Nachdem der Beschwerdeführer keine Motiva- tion zeige, die Therapie weiterzuführen und eine Verlängerung danach auch nicht als sinnvoll erscheine, werde der Antrag auf Vollzug der aufgeschobenen Strafen gestellt. b) In seiner Stellungnahme zu diesem Bericht vom 10. September 2007 äusserte sich der damalige Verteidiger im Wesentlichen zur Frage, weshalb die Massnahme gescheitert sei bzw. dazu, dass das Verschulden für den Misserfolg nicht beim Beschwerdeführer liege. So führt er aus (OG act. 13 S. 4), falls es sich tatsächlich so verhalte, wie dies teilweise vom behandelnden Psychologen ge- schildert worden sei (nämlich: dass der Beschwerdeführer nicht zu den Therapie- stunden erschienen sei), gehe das Misslingen nicht zu seinen Lasten; vielmehr liege entweder ein direktes Versagen der beauftragten Stelle oder ein systembe- dingtes Versagen vor. Konkret bezieht sich der Verteidiger in diesem Zusammen- hang mehrfach darauf, dass der Beschwerdeführer zu vereinbarten Sitzungen nicht erschienen sei (a.a.O., Ziff. 8, 10). c) Vorab ist auch in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass nach dem Gesagten die Verfügung des BD betreffend das Scheitern bzw. die Aufhe- bung der ambulanten Massnahme vom Obergericht grundsätzlich als verbindlich zu betrachten war und betrachtet wurde. Insofern wären weitere Vorbringen der
Verteidigung zu dieser Frage von vornherein nicht geeignet gewesen, den Aus- gang des gerichtlichen Verfahrens zu beeinflussen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann sodann darin, dass sich der Verteidiger in seiner Stellungnahme zur Verfügung des BD zu einem Um- stand (Nichterscheinen zu vereinbarten Sitzungsterminen) äusserte, der in der Verfügung vom 14. Februar 2007 gar nicht behauptet worden war, kein Fehler er- blickt werden, der ungenügende Verteidigung begründen würde. Vorliegend ging es um die Frage der Rechtsfolgen nach der Aufhebung der Massnahme. Dabei hat sich das Gericht (anders etwa als im Rahmen eines Erkenntnisverfahrens, wo es thematisch an den in der Anklage umschrieben Sachverhalt gebunden ist) auf sämtliche den Akten zu entnehmenden Umstände zu stützen und ist nicht an den Inhalt des entsprechenden Antrags der Vollzugsbehörde gebunden. Da sich den vorliegenden Akten durchaus Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass der Beschwerdeführer verschiedentlich Sitzungsterminen ferngeblieben war (vgl. JuV act. 14, 32, 34), war nicht zu beanstanden, dass die Verteidigung dieses Thema aufgriff und zu erklären bzw. zu rechtfertigen versuchte. d) Insgesamt erweist sich auch diese Rüge als unbegründet. 4. Wie bereits im Zwischenbeschluss vom 24. November 2009 ausgeführt (KG act. 13, S. 4 ff.), kann sodann auf die vom früheren amtlichen Verteidiger ein- gereichte Beschwerdeschrift mangels Erfüllung der formellen Voraussetzungen an eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden. 5. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Sie ist insoweit abzuweisen. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtli- chen Verteidigung, sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, jedoch sofort abzu- schreiben.
Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 500.--. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch sofort abgeschrieben. 4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des Obergerichtes vom 2. Juli 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Generalsekretär: