Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC050020/U/mb Mitwirkende:die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassationsrichter Paul Baumgartner sowie der Sekretär Christof Tschurr Zirkulationsbeschluss vom 15. Oktober 2005 in Sachen X., alias: Y. Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt gegen Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland, Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin vertreten durch den stv. Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Rolf Jäger, Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland, Hermann Götz-Str. 24, Postfach, 8401 Winterthur betreffend Betrug etc. und Widerruf Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich vom 08. November 2004 (SB030120/U/eh)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. Die Bezirksanwaltschaft Dielsdorf warf dem Beschwerdeführer mit Anklage- schrift vom 30. April 2002 u.a. vor, er habe unter dem Namen "Y." bei der Bank A. in B. ein Konto geführt und er habe auf dieses einen mit dem Datum vom 30. No- vember 2001 versehenen gefälschten oder verfälschten Zahlungsauftrag der Z. S.A. über € 45'820.-- ausführen lassen. Ferner habe er der Bank A. in B. am 10. Dezember 2001 einen gefälschten und nicht gedeckten, mit "Y." als Begünstigtem versehenen Check zur Auszahlung oder Gutschrift präsentiert (Anklageschrift BG act. 26 [auch angeheftet an das angefochtene Urteil KG act. 2] S. 3 f.). Im Berufungsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Zürich, I. Straf- kammer, den Beschwerdeführer mit Urteil vom 8. November 2004 schuldig des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, des untauglichen Versuchs der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 215 Ziff. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 die- ses Gesetzes. Von weiteren Vorwürfen sprach das Obergericht den Beschwer- deführer frei. Es bestrafte ihn mit 9 1/2 Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatz- strafe zu einem Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 23. Mai 2000. Der Strafvollzug wurde aufgeschoben (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 32). Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 61, 62 = KG act. 5, OG act. 64, KG act. 1) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Mit dieser beantragt er die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung (KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz ver- zichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9), die Beschwerde- gegnerin auf eine Beschwerdeantwort (KG act. 10). Der Beschwerdeführer reichte gegen das angefochtene Urteil auch eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht ein (OG act. 65 und 66).
II. 1. Zum Vorwurf des Betruges zum Nachteil der Z. S.A. ist vorab festzuhal- ten, dass tatsächlich der Beschwerdeführer am 4. Oktober 2001 bei der Bank A. in B. ein Konto auf den Namen Y. - einer Falschidentität, welche der Beschwer- deführer seit seiner Einreise in die Schweiz im Februar 2000 (angefochtenes Ur- teil KG act. 2 S. 28) bis im Februar 2002 verwendete und unter welcher er sowohl der Bank als auch den Behörden bekannt war (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 21) - eröffnete. Gemäss einem in den Akten liegenden Zahlungsauftrag (BG act. 5/15) erteilte eine Z. S.A., Frankreich, am 30.11.2001 ihrer Bank den Auftrag, € 45'820.- auf dieses Konto bei der Bank A. zugunsten von Y. zu überweisen. Die € 45'820.- wurden am 10. Dezember 2001 dem Konto bei der Bank A. des Be- schwerdeführers gutgeschrieben. Die beiden Unterschriften auf dem Zahlungs- auftrag waren aber gefälscht. Die € 45'820.-- wurden blockiert und schliesslich zu- rücküberwiesen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 9 f.). Dieser Sachverhalt ist unbestritten. Hingegen bestritt der Beschwerdeführer, irgendetwas mit der Ueberweisung der € 45'820.-- zu tun oder auch nur davon gewusst zu haben. Sein Konto sei ohne sein Wissen als Zahlungsort missbraucht worden (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 9 vor Ziff. 2). Bezüglich der Tatbeteiligung des Beschwerdeführers erwog die Vorinstanz, einen harmlosen Grund für die Eröffnung des Kontos bei der Bank A. habe es aus Sicht des Beschwerdeführers nicht gegeben (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15). Er habe ohne ersichtlichen Grund innert kurzer Zeit ein Bankkonto bei der Bank C. und eines bei der Bank A. eröffnet. Wiederum ohne erkennbaren Grund habe er vom 16. bis am 23. November sechs Mal und vom 2. bis 10. Dezember 2001 sieben Mal den Kontostand abgefragt. Die zweite Serie von Kontostandsab- fragen liege damit just in jenem Zeitraum, in welchem die Deliktsausführung zu Lasten der Z. S.A. in die entscheidende Phase getreten sein müsse. Die Erstin- stanz habe unter diesen Umständen zu Recht festgehalten, dass die objektiven Gegebenheiten die Sachdarstellung der Anklagebehörde stützten, während auf die Sachdarstellung des Beschwerdeführers nicht abgestellt werden könne (an-
gefochtenes Urteil KG act. 2 S. 18 mit Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil OG act. 38 S. 13). Die Erstinstanz erwog an der von der Vorinstanz zitierten Stelle, der Be- schwerdeführer habe ohne ersichtlichen Grund ein Konto eröffnet, auf welches relativ kurze Zeit nach der Eröffnung mittels einer gefälschten Zahlungsanweisung ein Betrag von € 45'820.-- geflossen sei. Obwohl er nichts von dieser Zahlungs- anweisung habe wissen und keine Einzahlung erwartet haben wolle, habe er innert rund 4 Wochen 14 Mal den Kontostand geprüft, wobei er genau gewusst habe, dass sich auf dem Konto lediglich Fr. 20.-- befunden hätten. Es könnten keine vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass der Beschwerdeführer sehr wohl von der Zahlungsanweisung zu Gunsten seines Kontos, welches er eigens im Hinblick auf die entsprechende Geldüberweisung eröffnet gehabt habe, gewusst und in der Folge in kurzen Abständen den Kontostand geprüft habe, um zu sehen, ob die Ueberweisung bereits erfolgt sei. Wenn sich jemand anderer die Daten der Bankverbindung des Beschwerdeführers beschafft hätte, bliebe die entscheiden- de Frage offen, wie die Täterschaft bei einer Geldüberweisung die Verfügung über das Konto des Beschwerdeführers hätte erlangen können (erstinstanzliches Urteil OG act. 38 S. 13). 1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen - welche er als willkürlich bezeichnet - habe er sehr wohl einen plau- siblen "harmlosen" Grund für die Eröffnung des Kontos bei der Bank A. genannt. Er habe es als Salärkonto eröffnet, da er von seinem damaligen Chef (seiner ehemaligen Arbeitgeberin, dem Hotel D.) aufgefordert worden sei, ein Konto zu eröffnen, damit der Lohn auf dieses Konto überwiesen werden könne (Beschwer- de KG act. 1 S. 5). Am 1. Oktober (recte): 2001 habe er nochmals bei der Perso- nalverantwortlichen, Frau E., vorgesprochen (Beschwerde KG act. 1 S. 6). Dabei sei es um Lohnforderungen gegangen (Beschwerde KG act. 1 S. 7). Für diese Darstellung habe er vor Vorinstanz Frau E. sowie die beiden am 1. Oktober 2001 ausgerückten Polizeibeamten als Zeugen offeriert und beantragt, das Hotel D. sei anzuweisen, die Quittung betreffend Barzahlung des Lohnguthabens August 2001 zu edieren (Beschwerde KG act. 1 S. 4 mit Verweisung auf BG act. 56 S. 5). Die
Vorinstanz habe diese Beweisanträge aber ohne hinreichende Begründung ab- gelehnt. Das sei willkürlich und verletze den Gehörsanspruch des Beschwerde- führers (Beschwerde KG act. 1 S. 7). a) Die Vorinstanz erwog, das fragliche Konto bei der Bank A. sei vom Beschwerdeführer am 4. Oktober 2001 eröffnet worden. Vier Tage später habe er einen Kontovertrag bei der Bank C. unterzeichnet. Im Zeitpunkt der Eröffnung dieser beiden Bankkonti sei er bereits seit gut einem Monat arbeitslos und dem- entsprechend ohne Erwerbseinkommen gewesen. Seine Arbeitsstelle im Hotel D. habe er per Ende August 2001 verloren gehabt. Eine neue Stelle habe er im Zeit- punkt der Eröffnung der Bankkonti konkret nicht in Aussicht gehabt. Zwar habe die Verteidigung im Berufungsverfahren geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe noch ein Lohnguthaben gegenüber dem Hotel D. gehabt, es habe Streitig- keiten darüber gegeben, er sei aufgefordert worden, ein Salärkonto einzurichten. Entsprechendes habe aber der Beschwerdeführer selber während des gesamten Strafverfahrens gegenüber der Polizei, den Untersuchungsbehörden und den Ge- richten nie behauptet. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung habe er darauf bestanden, keine Zahlungen erwartet zu haben. Am 15. März 2002 habe er bezüglich des Kontos bei der Bank A. ausgesagt, er habe damals gearbeitet und sein Chef habe ihn aufgefordert, ein Konto zu eröffnen, um den Lohn über- weisen zu können. Kurz nachdem er das Konto eröffnet gehabt habe, habe er aufgehört zu arbeiten. In einer Einvernahme vom 22. März 2002 sei er dabei ge- blieben, dass er das Konto bei der Bank A. eröffnet habe, bevor er mit seiner Ar- beit im Hotel D. aufgehört habe. Relativ bald nach der Kontoeröffnung habe er seinen Job verloren. Vor Erstinstanz habe er dann die Eröffnung des Kontos bei der Bank A. damit erklärt, dass er für eine neue Arbeitsstelle ein Konto bei der Bank habe haben wollen. Im Berufungsverfahren habe er angegeben, das Konto bei der Bank A. habe er für die Arbeitssuche eröffnet. Der Beschwerdeführer habe also im gesamten Verfahren nie eine ausstehende Lohnforderung gegenüber sei- ner Arbeitgeberin erwähnt. Insbesondere habe er auch die Auseinandersetzung vom 1. Oktober 2001 nie erwähnt und demzufolge auch nie einen Zusammen- hang zwischen diesem Ereignis und offenen Lohnforderungen seinerseits herge- stellt. Selbst wenn solche Lohnnachzahlungen Gegenstand von Diskussionen
gewesen sein und die Verantwortlichen des Hotel D. auf einer Eröffnung eines Bankkontos bestanden haben sollten, müsste - so die Vorinstanz - aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers über seine Gründe für die Eröffnung der Bank- konti ein Zusammenhang im Sinne der Argumentation der Verteidigung verneint werden (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 10 - 15). Weitere Abklärungen erüb- rigten sich damit (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 mit Bezugnahme auf Urk. 56 S. 5 [Plädoyernotizen der Verteidigung mit den vorgenannten Beweisanträ- gen]). aa) Die Vorinstanz nahm somit die von der Verteidigung offerierten Beweise deshalb nicht ab, weil sie sie aus tatsächlichen Gründen für unwesentlich erach- tete. Dabei handelt es sich um eine antizipierte Beweiswürdigung. bb) Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs folgt die Pflicht zur Berück- sichtigung rechtzeitig und formrichtig gestellter Beweisanträge, soweit die Straf- verfolgungsbehörden den Sachverhalt nicht ohnehin schon von Amtes wegen abzuklären haben. Das bedeutet indessen nicht, dass sämtliche angebotenen Beweise abgenommen werden müssen. Auf die Abnahme von (weiteren) Bewei- sen darf dann verzichtet werden, wenn es um offenkundige oder gerichtsnotori- sche Tatsachen, rechtlich nicht erhebliche Tatsachen oder um solche Tatsachen geht, die als wahr unterstellt werden; ferner wenn das angerufene Beweismittel offensichtlich untauglich ist (vgl. Donatsch, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, N 8 ff. zu § 149; Hauser/ Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Auflage, Basel u.a. 2002, § 55 N 7 ff., je mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine antizipierte (vorweg- genommene) Beweiswürdigung in beschränktem Umfang zulässig. Der Richter darf danach von weiteren Beweisvorkehren absehen, wenn er den Sachverhalt für genügend geklärt erachtet, d.h. wenn er aufgrund bereits erhobener Beweise davon überzeugt ist, dass über die erheblichen Tatsachen kein zusätzlicher Beweis mehr geführt zu werden braucht. Das Bundesgericht überprüft dabei im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde nur, ob der Richter ohne Willkür annehmen durfte, die weiteren Beweise könnten am feststehenden Beweisergeb-
nis nichts ändern (BGE 125 I 135 E. 6c/cc, 124 I 211 E. 4a, 285; Donatsch, a.a.O., N 13 zu § 149 StPO, m.w.H.). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass auch Art. 6 EMRK einer solchen Beschränkung des Beweisverfahrens zufolge antizi- pierter Beweiswürdigung nicht entgegensteht (BGE 125 I 135 mit Hinweisen). Nach der Praxis des Kassationsgerichtes kann eine Beweisabnahme unter- bleiben, wenn mit Sicherheit gesagt werden kann, dass sie auch dann an der richterlichen Überzeugung nichts mehr ändern könnte, wenn ihr Ergebnis die vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung stützen würde (ZR 87 Nr. 125 Erw. 4a; RB 1985 Nr. 54; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 42). Dabei prüft das Kassationsgericht im Rahmen von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO nur, ob die sachrichterliche Annahme der Gewissheit willkürlich ist oder nicht (RB 1990 Nr. 77 und seitherige Entscheide). cc) Die Beweiswürdigung des vorinstanzlichen Sachrichters kann nach der Praxis des Kassationsgerichtes aufgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO dann mit Erfolg gerügt werden, wenn sie sich nicht mehr im Rahmen des Gesetzes hält, sondern willkürlich, d.h. offensichtlich abwegig ist und einer missbräuchlichen Handhabung des richterlichen Ermessens gleichkommt (ZR 64 Nr. 54). Die Verneinung eines den Freispruch bedingenden Zweifels wird als Kassationsgrund angesehen, wenn diese bei ernsthafter Abwägung des "Für" und "Wider" schlechthin unverständlich ist (Schmid, in Donatsch/Schmid, a.a.O. N 21 zu § 430). Es ist zu berücksichtigen, dass mit menschlichen Erkenntnismitteln keine absolute Sicherheit in der Beweisführung erreicht werden kann; daher muss genügen, dass das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist (BGE 124 IV 88 E. 2a mit Hinweisen; ZR 72 Nr. 80, 69 Nr. 50; von Rechenberg, a.a.O., S. 34). dd) Die Vorinstanz verzichtete auf die Abnahme der vom Beschwerdeführer beantragten Beweise, indem sie unterstellte, dass diese die Behauptung des Beschwerdeführers stützten, dass ("selbst wenn") Lohnnachzahlungen Gegen- stand von Diskussionen waren und die Verantwortlichen des Hotels D. auf einer Eröffnung eines Bankkontos bestanden. Diese antizipierte Beweiswürdigung als
solche war somit zulässig. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs des Beschwer- deführers liegt dadurch nicht vor. Zu prüfen bleibt, ob die vorinstanzliche Fest- stellung unter der Annahme, die Beweisabnahme stütze das vom Beschwerdefüh- rer Behauptete, vor dem Willkürverbot standhält. ee) Der Beschwerdeführer wollte mit den beantragten Beweismitteln bewei- sen, dass er am 1. Oktober 2001 Lohnforderungen geltend gemacht hatte und seitens der Arbeitgeberin aufgefordert worden war, ein Salärkonto einzurichten (vgl. Beschwerde KG act. 1 S. 6 f., OG act. 56 S. 4 f.). Die Vorinstanz ging davon aus, dass, selbst wenn dies so war, darin nicht der Grund für die Eröffnung des Kontos bei der Bank A. lag. Diesen Schluss zog die Vorinstanz aus den Aussagen des Beschwerdeführers zur Eröffnung des Kontos bei der Bank A. während des gesamten Strafverfahrens gegenüber der Polizei, den Untersuchungsbehörden und den Gerichten, wo der Beschwerdeführer selber nie behauptet hatte, die Auseinandersetzung vom 1. Oktober 2001 sei Anlass zur Eröffnung des Kontos bei der Bank A. gewesen (vgl. vorstehend lit. a sowie KG act. 2 S. 10 - 15 und dort zitierte Aussagen des Beschwerdeführers). Dies trifft zu (Aussagen des Be- schwerdeführers in BG act. 9/1-7, BG Prot. S. 3 - 23, insbes. S. 12 f., OG Prot. = act. 57 S. 4 - 22, insbes. S. 14 f.), und dieser Schluss ist deshalb nicht willkürlich. Daran, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Auseinandersetzung vom 1. Oktober 2001 aus Sicht des Beschwerdeführers nicht Anlass für die Eröffnung des Kontos bei der Bank A. gewesen war, hätte somit auch nichts geändert, wenn durch die vom Beschwerdeführer beantragten Beweise bestätigt worden wäre, dass es am 1. Oktober 2001 eine solche Auseinandersetzung gab und der Be- schwerdeführer dabei aufgefordert worden war, ein Salärkonto einzurichten. An dem für die Vorinstanz wesentlichen Schluss, dass es aus Sicht des Beschwer- deführers einen harmlosen Grund für die Eröffnung jedenfalls des Kontos bei der Bank A. nicht gab (vgl. zu dieser Feststellung nachfolgend), hätten auch diese Beweisabnahmen nichts geändert. Die Vorinstanz durfte somit auch unter diesem Aspekt auf die Abnahme der vom Beschwerdeführer offerierten Beweise verzich- ten, ohne in Willkür zu verfallen.
b) Aus dem gesamten Aussageverhalten des Beschwerdeführers - vor dem Hintergrund, dass der gefälschte Zahlungsauftrag an die Z. S.A. auf das erst knapp zwei Monate vor diesem Zahlungsauftrag eröffnete, mit Ausnahme der bei der Eröffnung einbezahlten Fr. 20.-- kein Guthaben aufweisende Konto bei der Bank A. des Beschwerdeführers lautete - zog die Vorinstanz den Schluss, dass es einen harmlosen Grund für die Eröffnung dieses Kontos jedenfalls aus Sicht des Beschwerdeführers nicht gegeben habe. Dies insbesondere deshalb, weil sich die Gründe, welche der Beschwerdeführer dafür angeführt hatte, als unzu- treffend bzw. unglaubhaft bzw. nicht plausibel erwiesen. Zuerst hatte der Be- schwerdeführer als Grund angeführt, dass seitens des Hotels D. für die Ueber- weisung des Lohnes die Eröffnung eines Bankkontos gefordert worden war. Dies traf zwar zu, war aber als Grund für die Eröffnung des Kontos bei der Bank A. deshalb unzutreffend, weil dieses Konto erst längere Zeit nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Hotel D. eröffnet wurde. Als dem Beschwerdeführer aufgezeigt worden war, dass dieser Grund nicht zutraf bzw. ihm nicht geglaubt wurde, nannte er einen andern Grund, nämlich die Eröffnung als Lohnkonto im Hinblick auf eine neue Arbeitsstelle. Dies erschien nach der ursprünglich anderen Erklärung und dem Unterlassen der Eröffnung eines Bankkontos trotz Aufforde- rung dazu während seiner Anstellung beim Hotel D. deshalb nicht glaubhaft bzw. plausibel, weil er zum Zeitpunkt der Eröffnung der Bankkonti gar keine neue Stelle konkret in Aussicht hatte. Dazu kam, dass die Eröffnung zweier Bankkonti bei verschiedenen Banken (Bank A., Bank C.) nicht mit den Erklärungen des Be- schwerdeführers übereinstimmte. Insgesamt ist die vorinstanzliche Schlussfolgerung durchaus nachvollziehbar und nicht willkürlich. Entgegen der Behauptung in der Beschwerde riss die Vorin- stanz nicht Aussagen des Beschwerdeführers aus dem Zusammenhang, sondern betrachtete seine Aussagen gerade im ganzen Zusammenhang. Auch mit den einzelnen konkreten Einwendungen vermag die Beschwerde keine Willkür nach- zuweisen:
c) Die Vorinstanz erwog im Zusammenhang mit der Behauptung des Beschwerdeführers, noch ein Lohnguthaben gegenüber dem Hotel D. gehabt zu haben und diesbezüglich aufgefordert worden zu sein, ein Salärkonto einzurich- ten, an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung habe der Beschwerdeführer dar- auf bestanden, keine Zahlungen erwartet zu haben (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 12). Der Beschwerdeführer wendet ein, dass sich seine entsprechende Aus- sage an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nur auf eine Zahlung, nämlich die vorgehaltene von € 45'000.--, bezogen habe (Beschwerde KG act. 1 S. 8). Vor Erstinstanz wurde dem Beschwerdeführer vorgehalten, der Vorwurf gegen ihn laute, dass ein Betrag in der Höhe von € 45'000.-- auf sein Konto hätte überwiesen werden sollen. Er wurde gefragt, ob er dieses Geld erwartet habe. Darauf antwortete er: "Ich erwartete kein Geld" (BG Prot. S. 13 f.). Allein daraus erschiene es zwar tatsächlich als zweifelhaft, die Antwort des Beschwerdeführers auch auf andere Zahlungen als die vorgehaltene von € 45'000.-- zu beziehen. Allerdings antwortete der Beschwerdeführer kurz danach auf die Frage, warum er zwei Konti eröffnet und mehrmals nach dem Kontostand gefragt habe, obwohl nur Fr. 20.-- bzw. Fr. 50.-- einbezahlt worden seien, er habe keine Ahnung von einer Anweisung gehabt (BG Prot. S. 14). Wenn der Beschwer- deführer noch Lohnzahlungen (oder andere Zahlungen) erwartet hätte, wäre dies der Zeitpunkt gewesen, dies zu erklären. Zudem hatte der Beschwerdeführer in der bezirksanwaltschaftlichen Einvernahme vom 18. April 2002 auf die Frage, ob er im Zeitraum November und Dezember 2001 irgendeinen Zahlungseingang auf sein Konto bei der Bank A. erwartet habe, explizit geantwortet: "Ich habe nie eine Zahlung erwartet" (BG act. 9/6 S. 6). Deshalb ist auch diese vorinstanzliche Er- wägung nicht willkürlich, sondern haltbar. d) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht nur anlässlich der Berufungsverhandlung alternative Erklärungen für den Grund der Kontoeröffnung genannt, sondern bereits anlässlich der bezirksanwaltschaftlichen Einvernahme vom 18. April 2002 zu Protokoll geben, es sei ihm darum gegangen, über ein Konto zu verfügen, damit er nicht viel Bargeld mit sich herumtragen müsse, da
bereits ein Betrag von Fr. 700.--, wenn bei einer Kontrolle seitens der Polizei fest- gestellt, ihm den Vorwurf eingebracht hätte, er sei ein Drogenhändler (Beschwer- de KG act. 1 S. 8 f.). An der in der Beschwerde zitierten Stelle hatte der Beschwerdeführer erklärt, er habe nie die Absicht gehabt, auf die Konti bei der Bank A. und der Bank C. irgendwelche Geldtransfers fliessen zu lassen. Er sei im übrigen in der Schweiz auch öfters von der Polizei kontrolliert und dann z.B. gefragt worden, warum er eigentlich Fr. 700.-- herumtragen würde, ob er ein Drogenhändler sei. Auch in der Asylbewerberunterkunft könne man sein Geld nicht sicher verwahren. Er habe die Konti also zu seiner eigenen Sicherheit eröffnet (BG act. 9/6 S. 5). Dass die Vorinstanz auch diese Erklärung nicht als plausiblen Grund für die Eröff- nung jedenfalls des Kontos bei der Bank A. erwähnte, erweist sich schon bei Be- rücksichtigung der direkten Anschlussfrage und der Antwort des Beschwerdefüh- rers darauf als haltbar: Die Frage war, weshalb er denn die Konti nie für Einzah- lungen benutzt habe. Der Beschwerdeführer antwortete, er habe kein Geld zum Einzahlen gehabt, denn er habe erst einen neuen Job gesucht (BG act. 9/6 S. 5). Hatte der Beschwerdeführer kein Geld zum Einzahlen, konnte der Grund für die Kontoeröffnungen offensichtlich nicht darin liegen, Geld, das er gar nicht hatte, auf der Bank sicherer zu verwahren. Diese weitere nicht plausible Erklärung des Beschwerdeführers spricht nicht gegen, sondern zusätzlich für die vorinstanzliche Schlussfolgerung. e) Der Beschwerdeführer wendet ein, wenn er, nachdem er mit den genauen Daten seiner Kündigung des Arbeitsverhältnisses konfrontiert gewesen sei, ange- geben habe, er habe das Konto auch für eine spätere Anstellung respektive dar- um eröffnet, dass er bei einer polizeilichen Kontrolle nicht allzu viel Bargeld bei sich gehabt habe, könne dies nicht als "Anpassung an das Beweisergebnis" qua- lifiziert werden. Er habe doch nicht voraussehen können, dass die Frage des Zeitpunkts der Kontoeröffnung als ein entscheidender Beweis für eine Betrugs- handlung seinerseits seitens des Gerichts eingestuft werde (Beschwerde KG act. 1 S. 9).
Einerseits war der Zeitpunkt der Kontoeröffnung nicht ein entscheidender Beweis, sondern ein Indiz neben verschiedenen anderen. Andererseits ging es bei den Aussagen des Beschwerdeführers zum Grund für die Kontoeröffnung und dem Zeitpunkt derselben in diesem Zusammenhang nicht um den Zeitpunkt als solchen, sondern darum, dass sich der vom Beschwerdeführer genannte Grund für die Kontoeröffnung, nämlich die Aufforderung seitens des Hotels D., als unzutreffend erwies. Als unzutreffend zeigte sich dies insbesondere bei Betrach- tung des Zeitablaufes und des Zeitpunktes der Kontoeröffnung, weil nämlich der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Kontoeröffnung schon nicht mehr beim Ho- tel D. gearbeitet hatte. Schliesslich gelangte die Vorinstanz nicht aufgrund der vom Beschwerdeführer genannten beiden Umstände, sondern aufgrund zahlrei- cher weiterer Umstände zur Feststellung, dass der Beschwerdeführer seine Aus- sagen stets dem Untersuchungsergebnis angepasst habe (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 13 f.). Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Auch diese Rüge geht fehl. f) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, es sei nicht im Ernst anzu- nehmen, dass er die Feinheiten zwischen Lohnforderungen während bestehen- dem Arbeitsverhältnis und Lohnforderungen nach allenfalls ungerechtfertigter fristloser Entlassung kennen sollte. Es sei unhaltbar, seine diesbezüglichen unpräzisen Aeusserungen als Indiz für seine Unglaubwürdigkeit zu werten (Beschwerde KG act. 1 S. 9). Diese Rüge geht an den vorinstanzlichen Erwägungen vorbei. Weder ging die Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdeführer solche Feinheiten gekannt habe, noch leitete sie daraus irgendetwas ab. Insbesondere wertete sie nicht eine solche Unkenntnis als Indiz für die Unglaubwürdigkeit des Beschwerdeführers. Als Indiz dafür wertete sie in nicht willkürlicher Weise die Unglaubhaftigkeit und Wechselhaftigkeit seiner Begründungen für die Kontoeröffnung je nach Untersu- chungsergebnis. Dies hat mit Feinheiten zwischen Lohnforderungen während bestehendem Arbeitsverhältnis oder nach allenfalls ungerechtfertigter fristloser Kündigung nichts zu tun. Abgesehen davon bezieht sich diese Rüge auf die vor- instanzliche Feststellung, dass der Beschwerdeführer selber die Auseinanderset-
zung vom 1. Oktober 2001 nie erwähnt und demzufolge auch nie einen Zusam- menhang zwischen diesem Ereignis und offenen Lohnforderungen hergestellt hatte. Diesbezüglich ist auf vorstehende Ziff. 1.1.a dd zu verweisen. Die Vorin- stanz prüfte den Sachverhalt auch unter der Annahme, dass („selbst wenn“) Lohnnachzahlungen Gegenstand von Diskussionen gewesen sein und die Ver- antwortlichen des Hotels D. auf einer Eröffnung des Bankkontos bestanden haben sollten, und gelangte in haltbarer Weise zum Schluss, dass die Auseinanderset- zung vom 1. Oktober 2001 nicht Grund des Beschwerdeführers für die Eröffnung der Bankkonti war (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15; vorstehend Ziff. 1.1.a ee). Die Rüge geht an den vorinstanzlichen Erwägungen vorbei und fehl. g) Die Vorinstanz erwog, dass der Beschwerdeführer gegenüber seiner Arbeitgeberin noch Lohnzahlungen geltend gemacht und deren Ueberweisung auf sein Konto bei der Bank A. erwartet haben wolle, widerspreche insbesondere sei- ner früheren Aussage, niemand, ausser vielleicht jemand in der Asylbewerberun- terkunft, habe davon gewusst, dass er ein Konto bei der Bank A. eröffnet habe (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 14). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz reisse dazu seine Aussage aus dem Zusammenhang (Beschwerde KG act. 1 S. 10). Die Vorinstanz verwies auf BG act. 9/6 S. 5. In dieser Einvernahme wurde der Beschwerdeführer zu seinem Konto bei der Bank A. gefragt, wem im Jahr 2001 bekannt gewesen sei, dass er unter der Identität „Y.“ bei der Bank A. in B. ein Bankkonto besessen habe. Der Beschwerdeführer antwortete, sein früherer Chef im Hotel D. habe ihn ja, wie schon ausgeführt, mehrfach aufgefordert, ein Konto zu eröffnen. Dass er dann das Konto bei der Bank A. eröffnet habe, habe grundsätzlich niemand gewusst. Möglicherweise habe das aber jemand in der Asylbewerberunterkunft mitbekommen (BG act. 9/6 S. 5). Die Vorinstanz hat die Aussage des Beschwerdeführers keineswegs aus dem Zusammenhang gerissen. Im Zusammenhang mit der Aussage über die Aufforderung seines früheren Chefs, ein Konto zu eröffnen, erklärte der Beschwerdeführer, dass er dann ein Konto eröffnet habe, habe grundsätzlich niemand gewusst. Dass die Vorinstanz daraus einen Widerspruch zur Behauptung der Verteidigung sah, die Kontoeröff-
nung stehe in Zusammenhang mit auf dieses Konto erwarteten Lohnzahlungen, ist ohne weiteres haltbar. Hätte der Beschwerdeführer auf dieses Konto Lohn- zahlungen erwartet, hätte er offenkundig seiner Arbeitgeberin die Eröffnung des Kontos bekannt geben müssen. Das hat er nach seiner Aussage nicht getan. Da- bei ging es entgegen der Beschwerde nicht bloss um 3 Tage nach dem 1. Okto- ber 2001, sondern um die Zeit nach Eröffnung dieses Kontos am 4. Oktober 2001 bis anfangs Dezember 2001 bzw. bis zur Verhaftung des Beschwerdeführers an- fangs März 2002. Auch diese Rüge geht fehl. h) Zusammenfassend wies der Beschwerdeführer bezüglich der vorinstanz- lichen Feststellung, dass es einen harmlosen Grund für die Eröffnung jedenfalls des Kontos bei der Bank A. aus der Sicht des Beschwerdeführers nicht gegeben habe, keinen Nichtigkeitsgrund nach. Dabei ist festzustellen, dass die Vorinstanz entgegen den Ausführungen in der Beschwerde (KG act. 1 S. 11 oben) nicht al- lein daraus ableitete, dass das Konto für die Begehung eines Betruges eröffnet wurde, sondern dass dieser Schluss aus sämtlichen, auch weiteren Indizien ge- zogen wurde (vgl. vorstehend eingangs dieser Ziffer 1 sowie nachfolgend). 1.2. Als weiteres Indiz für die Erfüllung des als Betrug zum Nachteil der Z. S.A. eingeklagten Sachverhalts durch den Beschwerdeführer wertete die Vorin- stanz, dass der Beschwerdeführer ohne erkennbaren Grund und obwohl nur Fr. 20.-- auf dem Konto waren, den Kontostand auf dem Konto bei der Bank A. vom 16. November bis am 23. November 2001 sechs Mal und vom 2. bis 10. Dezem- ber 2001 sieben Mal abgefragt habe. Die zweite Serie von Kontostandsabfragen liege damit just in jenem Zeitraum, in welchem die Deliktsausführung zu Lasten der Z. S.A. in die entscheidende Phase getreten sein müsse (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 18; vorstehend eingangs dieser Ziffer 1). Sinngemäss ging die Vorinstanz mit der Erstinstanz davon aus, einziger plausibler Grund für diese Kontostandsabfragen sei die Erwartung des Eingangs der Zahlung zulasten der Z. S.A. Der Beschwerdeführer rügt auch dies als willkürlich. Einerseits gebe es mannigfaltige Erklärungen dafür, dass er während einiger Zeit Kontoabfragen getätigt habe, welche in keinem Zusammenhang mit den ihm vorgeworfenen
Delikten ständen, welche er jedoch den Strafuntersuchungsbehörden nicht mit- zuteilen gewillt sei. Andererseits müssten seine Kontoabfragen zwischen dem 16. und 23. November 2001 als entlastendes Indiz gewürdigt werden, sei doch zu diesem Zeitpunkt die Zahlungsanweisung der Z. S.A. noch nicht einmal ediert gewesen. Die Erklärung der Vorinstanz dazu sei blosse Spekulation und willkür- lich (Beschwerde KG act. 1 S. 11 – 13). a) Die vorinstanzliche Würdigung, dass der Beschwerdeführer keine harmlo- se Erklärung für die Kontostandsabfragen zu geben in der Lage gewesen sei, kann nicht mit der Behauptung als willkürlich dargelegt werden, dass es mannig- fache Erklärungen gebe, die der Beschwerdeführer aber nicht geben wolle. Dabei bleibt es eben bei der Feststellung, dass er keine harmlose Erklärung dafür gab. Nachdem der Beschwerdeführer einzig bei der Eröffnung des Kontos Fr. 20.-- einbezahlt hatte, nach seinen Aussagen keine Zahlungseingänge darauf erwar- tete, aber schliesslich die € 45'820.-- zum Nachteil der Z. S.A. darauf eingingen, ist der Schluss daraus und aus dem gesamten Aussageverhalten des Beschwer- deführers (vgl. angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 16 ff.) keinesfalls willkürlich, dass der Beschwerdeführer diese € 45'820.-- erwartete. Hätte der Beschwerde- führer eine andere, harmlose Erklärung für seine Kontostandsabfragen, wäre zu erwarten gewesen, dass er diese darlegt (vgl. Pra 2001 Nr. 110 E. 3). Tat er das nicht, verfiel die Vorinstanz nicht in Willkür, wenn sie keine solche ihr ja gar nicht bekannte Erklärung unterstellte. b) "Lediglich der Vollständigkeit halber" hielt die Vorinstanz fest, dass es den Beschwerdeführer nicht entlaste, dass er zwischen Mitte und Ende November 2001 in gleicher Weise wie anfangs Dezember Kontostandsabfragen getätigt habe, ohne dass eine Zahlung eingegangen sei. Dieser Umstand könne unter den gegebenen Umständen zwanglos damit erklärt werden, dass eine Tatausführung erstmals für diesen Zeitraum geplant gewesen, dann aber aus Gründen, die offen bleiben müssten, unterblieben sei (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 18 f.). Dabei handelt es sich nicht um eine blosse Spekulation, aus welcher die Vorinstanz eine Tatsache zum Nachteil des Beschwerdeführers abgeleitet hätte, sondern um das Aufzeigen einer Möglichkeit zur Begründung, weshalb sie auch bei Berücksichti-
gung dieser ersten Phase von Kontostandsabfragen nicht an der aus den übrigen Umständen willkürfrei gezogenen Schlussfolgerung (vgl. vorstehend lit. a) zwei- felte. Dies ist nicht willkürlich. Auch diese Rüge geht fehl. c) Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung des Beschwerdeführers, die Vo- rinstanz habe sich mit diesem behaupteterweise entlastenden Indiz zu seinen Ungunsten nicht auseinandergesetzt, nachdem der Beschwerdeführer selber vor- gängig die vorinstanzliche Erwägung zitierte, mit welcher sich die Vorinstanz explizit damit auseinandersetzte. Auch diese Rüge geht fehl. 1.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer bezüg- lich der vorinstanzlichen Feststellung, dass der unter Ziff. 1.1. der Anklageschrift angeklagte Sachverhalt erstellt ist (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 19 vor Ziff. 4), keinen Nichtigkeitsgrund nachwies. 2. Zum Anklagevorwurf betreffend Checkvorlage bei der Bank A. in B. ist vorab festzuhalten, dass der Beschwerdeführer der Bank A. am 10. Dezember 2001 einen Check präsentierte, der auf einem Checkformular eines Mr. F. ausge- stellt ist, das Datum 4.12.01 trägt und als Begünstigten Y. nennt (BG act. 2). Der Beschwerdeführer machte geltend, dass er den Check im Sinne eines Freund- schaftsdienstes für seinen Freund "G." bzw. einen von dessen Freunden habe einkassieren wollen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 22 Ziff. 3). Die Vorinstanz ging wie die Erstinstanz davon aus, dass der vom Beschwer- deführer präsentierte Check vom darin genannten Aussteller F. stammt und damit echt ist. Anders als das Bezirksgericht erachtete die Vorinstanz auch den Um- stand, dass der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang als Y. auftrat, nicht als Fälschung. Zusammenfassend ging sie davon aus, dass der Beschwerdefüh- rer einen echten Check präsentierte (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 21). Wei- ter hielt sie aber fest, dass der Beschwerdeführer aufgrund der gesamten Um- stände habe Zweifel an der Echtheit des Checks haben müssen. Gemäss seiner Darstellung habe der Freund seines Freundes nämlich den Check bereits erhal- ten, als er nach einer Person Ausschau gehalten habe, die diesen für ihn würde einkassieren können. Demzufolge habe der Beschwerdeführer zunächst damit
rechnen müssen, dass sein Name nachträglich und damit nicht durch den Aus- steller auf dem Check angebracht worden sei. Da der Name des Ausstellers und derjenige des Beschwerdeführers in einer zumindest sehr ähnlichen Schrift auf dem Check angebracht worden seien, habe er weiter davon ausgehen müssen, dass der gesamte Check nicht vom angeblichen Aussteller gestammt habe. In subjektiver Hinsicht sei anzunehmen, dass der Beschwerdeführer beim Gebrauch des Checks in Kauf genommen habe, dass dieser gefälscht und nicht gedeckt sein könnte und er damit auch mit der Eventualabsicht gehandelt habe, einen un- rechtmässigen Vorteil durch die Auszahlung des ihm bzw. seinem Freund allen- falls nicht zustehenden Checkbetrags zu erreichen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 22 f.). 2.1. Der Beschwerdeführer rügt auch diese Erwägungen als willkürlich. Er habe lediglich mit seinem Kollegen "G." zu tun gehabt. Tatsächlich habe er keinen Grund gehabt anzunehmen, sein Name sei nachträglich von einer nicht beauf- tragten und nicht berechtigten Person in den Check eingefügt worden. Es sei möglich, dass "Mr. K." (gemeint: der Checkaussteller F.; BG act. 2) den Check erst ausgefüllt habe, als sein Bruder in der Person des Beschwerdeführers einen Inhaber eines Kontos, bei welchem der Check habe präsentiert werden können, gefunden habe, der Check also voll ausgefüllt an "G." gesandt worden sei. Mög- lich sei auch, dass "Mr. K." am 4. Dezember 2001 in der Schweiz anwesend ge- wesen sei und den Check ausgestellt habe, um seinen Bruder zufrieden zu stel- len. Der Beschwerdeführer habe nie zu Protokoll gegeben, er hätte gewusst oder angenommen, dass es sich beim fraglichen Papier um ein gefälschtes oder ver- fälschtes Dokument handle (Beschwerde KG act. 1 S. 16 f.). 2.2. Diese Rüge ist begründet. Zwar erscheint die vorinstanzliche Erwä- gung nachvollziehbar und logisch, dass der Beschwerdeführer habe damit rech- nen müssen, dass sein Name nachträglich und damit nicht durch den Aussteller auf dem Check angebracht worden sei, weil gemäss seiner Darstellung der Freund seines Freundes den fraglichen Check bereits erhalten habe, als er nach einer Person Ausschau gehalten habe, die diesen für ihn würde einkassieren können. Diese Schlussfolgerung geht aber implizit von der Prämisse aus und
erscheint nur unter dieser Prämisse nachvollziehbar und logisch, dass der Check gefälscht war. Die Vorinstanz ging jedoch zugunsten des Beschwerdeführers davon aus, dass er einen echten Check präsentierte. War der Check echt, musste es irgendeine - von der Vorinstanz übergangene - Möglichkeit geben, dass entweder der Checkaussteller, F. selber, oder ein Dritter befugterweise (bei einem von F. - teilweise - blanko unterzeichneten Check) den Namen "Y." darauf an- brachte. Anbetrachts einer solchen - bei der Annahme der Echtheit des Checks zwingend ebenfalls anzunehmenden - Möglichkeit ist die vorinstanzliche, eine solche Möglichkeit verneinende und der Annahme der Echtheit des Checks wi- dersprechende Erwägung nicht haltbar, dass der Beschwerdeführer habe damit rechnen müssen, dass sein Name nachträglich und damit nicht durch den Aus- steller (oder durch einen Dritten befugterweise) auf dem Check angebracht wor- den sei. Der Beschwerdeführer selber erklärte, wie er zu Recht geltend macht, nie, er habe gewusst oder angenommen, dass der Check gefälscht sei. Die vor- instanzliche tatsächliche Annahme, dass der Beschwerdeführer beim Gebrauch des Checks in Kauf genommen habe, dass dieser gefälscht sei, beruht auf der nicht haltbaren, zur Feststellung der Echtheit des Checks in unverträglichem Wi- derspruch stehenden Annahme, der Beschwerdeführer habe damit rechnen müs- sen, dass sein Name nachträglich und damit nicht durch den Aussteller auf dem Check angebracht worden sei, und ist damit ihrerseits nicht haltbar, sondern will- kürlich und ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO. Der vor- instanzliche Schuldspruch des untauglichen Versuchs der Urkundenfälschung und damit das vorinstanzliche Urteil beruhen darauf. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben.
Erwägungen zur Strafzumessung. Die Vorinstanz erwog, die festgestellte leichte Verletzung des Beschleunigungsgebots durch die Erstinstanz habe sich für den Beschwerdeführer leicht strafmindernd auszuwirken (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 29 vor Ziff. 4). In ihren Plädoyernotizen vor Vorinstanz, auf welche sie in der Beschwerde verweist (Beschwerde KG act. 1 S. 18 oben), machte die Vertei- digung die behauptete Verletzung des Beschleunigungsgebotes zur Strafzumes- sung geltend (OG act. 42 S. 14 f.). Mit der Rüge der Verletzung des Beschleuni- gungsgebots durch die Vorinstanz in der Beschwerde bzw. mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit sich dieser Antrag auf diese Rüge stützt, macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe bei der Strafzu- messung die von ihm dargelegten weiteren Verfahrensverzögerungen zu Unrecht nicht berücksichtigt. Dies kann nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtspre- chung mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht geltend gemacht werden. Auf diese Rüge kann demnach im vorliegenden kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (§ 430b Abs. 1 StPO). 4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Nichtigkeitsbeschwerde in einem Punkt als begründet erweist, nämlich bezüglich der Feststellung, der Beschwerdeführer habe in Kauf genommen, dass der am 10. Dezember 2001 der Bank A. in B. präsentierte Check gefälscht sein könnte. Das angefochtene Urteil vom 8. November 2004 ist deshalb gestützt auf § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO aufzu- heben, und die Sache ist an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuwei- sen. III. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Das Gericht beschliesst: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. November 2004 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, das Migrationsamt des Kantons Zürich und das Schweizerische Bundesgericht (ad 6S.34/2005), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: