Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC050012/U/mb Mitwirkende:die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Jürg- Christian Hürlimann Zirkulationsbeschluss vom 14. November 2005 in Sachen F. R., ...., Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin vertreten durch die Leitende Staatsanwältin Dr. iur. Ursula Frauenfelder Nohl, Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Postfach, 8026 Zürich betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich vom 22. Oktober 2004 (SB040241/U/hp)
in Erwägung gezogen: I. Die Angeklagten St.R. und F.R. waren Geschäftsführer bzw. Gesellschafter der C GmbH, welche in Zürich einen Laden für Hanfartikel unterhielt und weitere Han- fläden in der Schweiz belieferte. Im Zusammenhang mit dieser Geschäftstätigkeit wurden die beiden Angeklagten mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Fe- bruar 2004 der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3, 4, 5 und 6 in Verbin- dung mit Ziff. 2 lit. c BetmG und der mehrfachen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305 bis Ziff. 1 StGB, F.R. zudem der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gesprochen. Das Bezirksgericht bestrafte St.R. mit 14 Monaten Gefängnis und F.R. mit 16 Monaten Gefängnis, letzteren teilweise als Zusatz- strafe zu einem früheren Urteil. Beiden Angeklagten gewährte das Bezirksgericht den bedingten Strafvollzug (BG act. 75 = OG act. 82). Gegen dieses Urteil erho- ben beide Angeklagten Berufung (BG act. 77 und 78). Mit Urteil vom 22. Oktober 2004 erkannte das Obergericht (II. Strafkammer) St.R. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 – 6 BetmG und F.R. der (einfachen) Widerhandlung gegen dieselben Gesetzesbestimmungen schul- dig. Vom Vorwurf der Geldwäscherei sprach es beide Angeklagten frei. Auf die Anklage gegen F.R. wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Konsum) trat es nicht ein. Es bestrafte St.R. mit 8 Monaten Gefängnis und F.R. mit 14 Mo- naten Gefängnis, wiederum unter beidseitiger Gewährung des bedingten Straf- vollzugs (OG act. 99 B = KG act. 2). Gegen dieses Urteil führt F.R. sowohl kanto- nale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht wie eidgenössische Nichtig- keitsbeschwerde beim Bundesgericht (KG act. 1, OG act. 103 und 104). Mit seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt F.R. sinngemäss, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Obergericht zu neuem Entscheid zurückzuweisen (KG act. 1). Die Staatsanwaltschaft und das Oberge- richt verzichten auf eine Beschwerdeantwort bzw. Vernehmlassung (KG act. 10 und 13).
Da die Beschwerdeschrift nicht durch die Verteidigerin selbst, sondern durch eine Drittperson in Vertretung unterzeichnet ist (KG act. 1), setzte der Präsident des Kassationsgerichts der Verteidigerin mit Verfügung vom 15. Februar 2005 Frist zur Einreichung eines selbst oder durch eine Person mit Substitutionsvollmacht unterzeichneten Exemplars an (KG act. 8). Die Verteidigerin reichte innert Frist ein selbst unterzeichnetes Exemplar ein (KG act, 11). Im Laufe des Verfahrens starb die amtliche Verteidigerin, Rechtsanwältin H. Die Bestellung eines neuen amtlichen Verteidigers für das vorliegende Kassations- verfahren erübrigt sich, da eine vollständig begründete und nicht ergänzungsbe- dürftige Beschwerdeschrift vorliegt, womit der Angeklagte im Kassationsverfahren hinreichend verteidigt war. Der vorliegende Entscheid ist dem Angeklagten direkt zuzustellen. Es wird nach der zu erfolgenden Rückweisung (siehe nachfolgende Erwägungen) Sache des Obergerichts sein, dem Angeklagten für das weitere Verfahren einen neuen amtlichen Verteidiger zu bestellen. II. 1. a) Das Obergericht hält fest, die Übernahme der Geschäftsführung der C GmbH per 1. Juni 2001 durch St.R. werde vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Der Eintrag der Übernahme der Geschäftsführung vom Beschwerdeführer durch St.R. sei im Handelsregister per 24. September 2001 erfolgt. Sodann habe der Beschwerdeführer eingeräumt, dass er St.R. als Geschäftsführer eingestellt bzw. dessen Anstellung durch den zweiten Gesellschafter M.B. abgesegnet habe. Er habe dann zwar später behauptet, er wisse nicht, wer St.R. angestellt habe. Diese Aussage erscheine nach den gesamten Umständen wenig glaubhaft, zumal kaum anzunehmen sei, er wisse angesichts seiner weiteren Verbundenheit mit dieser Firma, deren Mitinhaber er gewesen sei, nicht, wer seinen Nachfolger in der Ge- schäftsführung angestellt habe (KG act. 2 S. 21 Erw. II/B/1.4). Der Beschwerdeführer rügt, es sei aktenwidrig, dass St.R. sein Nachfolger gewe- sen sein soll. In der Einvernahme vom 13. Mai 2002 (BG act. 7/1 S. 2) erwähne
der Beschwerdeführer, dass er sich aus dem Geschäft zurückgezogen habe nach Erhalt der Vorladung zur erstinstanzlichen Gerichtsverhandlung im ersten (frühe- ren) Strafverfahren, also noch Ende des Jahres 2000. In der gleichen Einvernah- me (S. 5) weise er darauf hin, dass nach seinem Austritt M.B. noch eine gewisse Zeit weiter gearbeitet habe, „die Verantwortung hatte“. Dieser sei nach ihm aus- gestiegen. In der Einvernahme vom 1. Juli 2002 (BG act. 7/3 S. 4) erwähne der Beschwerdeführer, dass St.R. von M.B. angestellt worden sei, da sie zu jener Zeit noch kollektiv zu zweit unterschriftsberechtigt gewesen seien und der Beschwer- deführer die Einstellung lediglich abgesegnet habe. Daraus gehe eindeutig her- vor, dass der Beschwerdeführer den Geschäftsführer weder eingeführt, noch den Laden übergeben und somit auch keine Kenntnisse über dessen Geschäftstätig- keit gehabt habe. Wenn das Obergericht unter anderem davon ausgehe, die Tä- tigkeit des Geschäftsführers St.R. könne vollumfänglich dem Beschwerdeführer angerechnet werden, da es nach den gesamten Umständen wenig glaubhaft er- scheine, er habe nicht gewusst, wer dies genau sei und was dieser mache, ver- stosse dies gegen § 430 Ziff. 4 StPO. Der Beschwerdeführer habe behauptet, und aus den Akten gehe nichts anderes hervor, dass der Gesellschafter M.B. St.R. eingeführt habe. M.B. hätte mit dem Beschwerdeführer konfrontiert werden sollen. Ein entsprechender Antrag sei gestellt worden. Am 16. Juni 2003 sei eine Kon- frontationseinvernahme zwischen St.R. und M.B. anhand genommen worden, je- doch infolge Abwesenheit des Anwalts von M.B. gescheitert. Weitere Konfronta- tionen hätten nicht stattgefunden. Entweder müsse eine Konfrontation zwischen M.B. und dem Beschwerdeführer durchgeführt werden, oder es sei davon auszu- gehen, dass der Beschwerdeführer nichts mit der Einstellung und Instruktion des Geschäftsführers St.R. zu tun gehabt habe und damit seine Tätigkeit weder ge- kannt noch gebilligt haben könne (KG act. 1 S. 4 Ziff. II/1). b) Der Beschwerdeführer sagte gegenüber der Bezirksanwaltschaft aus, St.R. sei durch M.B. angestellt worden und er (der Beschwerdeführer) habe die Einstellung lediglich abgesegnet (BG act. 7/3 S. 4). Das Obergericht gibt diese Aussage in dem Sinne wieder, der Beschwerdeführer habe St.R. eingestellt bzw. dessen An- stellung durch den zweiten Gesellschafter M.B. abgesegnet. Da der Beschwer- deführer und M.B., wiederum gemäss eigener Darstellung des Beschwerdefüh-
rers, zu jenem Zeitpunkt kollektiv zu zweit unterschriftsberechtigt gewesen waren, also M.B. St.R. nicht allein hätte anstellen können, bildete diese „Absegnung“ durch den Beschwerdeführer einen essentiellen Teil des Einstellungsvorgangs. Die vom Obergericht gewählte Umschreibung dieses Vorgangs bzw. der entspre- chenden Aussage des Beschwerdeführers ist somit weder aktenwidrig noch will- kürlich. Selbst wenn sich der Beschwerdeführer bereits Ende des Jahres 2000 aus der operativen Führung des Geschäfts zurückzog, während M.B. noch einige Zeit weiter arbeitete, und St.R. erst am 1. Juni 2001 die Geschäftsführung übernahm, ist es nicht abwegig, in St.R. einen Nachfolger des Beschwerdeführers in der Ge- schäftsführung zu sehen. Die entsprechende Bezeichnung durch das Obergericht beruht jedenfalls nicht auf einem blanken Irrtum im Sinne einer Aktenwidrigkeit (vgl. Diether von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsa- chen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 35) und ist auch nicht willkürlich. In der gerügten Erwägung stellt das Obergericht nicht fest, der Beschwerdeführer habe etwas mit der Instruktion des Geschäftsführers St.R. zu tun gehabt. Dass er an der Einstellung St.R.s zumindest im Sinne eines Absegnens derselben beteiligt war, ergibt sich aus den eigenen Aussagen des Beschwerdeführers. Einer Kon- frontationseinvernahme hierzu bedurfte es somit nicht. 2. a) Das Obergericht hält fest, der Beschwerdeführer bestreite, über die von St.R. geleitete Geschäftstätigkeit der C GmbH vollumfänglich informiert gewesen zu sein und diese gebilligt zu haben. Ein direkter Beweis dieses Anklagevorwurf lasse sich den Akten nicht entnehmen. Jedoch sei auf Grund einer Reihe von In- dizien auch dieser Sachverhalt als erstellt anzusehen. Der Beschwerdeführer ha- be unter dem Namen C eine Einzelfirma geführt, unter welcher er Handel mit Betäubungsmitteln betrieben habe. Dies habe zur Verurteilung durch das Oberge- richt vom 18. September 2001 geführt. Während jenes Verfahrens habe der Be- schwerdeführer seine Einzelfirma in die C GmbH eingebracht, an welcher er und M.B. als Gesellschafter beteiligt gewesen seien. Eine Änderung der Art der Ge- schäftstätigkeit sei nicht eingetreten, wie auch der Beschwerdeführer anlässlich
der Einvernahme vom 13. Mai 2002 selber eingeräumt habe. Der Beschwerdefüh- rer sei während der fraglichen Zeit weiterhin Miteigentümer dieser Firma gewe- sen, und zwar nicht in einer Minderheitsposition, sondern zusammen mit M.B. mit einer hälftigen Stammeinlage von zuerst Fr. 10'000.--, welche später auf fr. 41'000.— erhöht worden sei. Nichts zu ändern vermöge an diesem Umstand die Behauptung des Beschwerdeführers, es habe ihn eigentlich nicht mehr interes- siert und er habe seine Gesellschaftsanteile nicht mehr los gebracht. Hätte er nichts mehr mit dieser Firma zu tun haben wollen, so hätte er sich nicht mit M.B. zusammenschliessen und eine Stammeinlage erbringen müssen. Der Beschwer- deführer sei jedoch nicht ein Gesellschafter ohne jeglichen Kontakt zum Ge- schäftsbetrieb der zur Hälfte ihm gehörenden Gesellschaft gewesen, sondern ha- be auch praktische Unterstützungsbeiträge geleistet, indem er dort nach eigenen Angaben die EDV-Anlage installiert und betreut habe; deshalb sei er einige Male in deren Büro gewesen. Dass diese Arbeiten als Auftrag für seine eigene Firma Sh AG geleistet worden seien, spiele keine entscheidende Rolle. Sodann habe er für seine Firma Sh AG den Druckauftrag für die Kundenkarten der C GmbH übernommen und einmal den Auftrag erhalten, Geschenkgutscheine für Weih- nachten zu kreieren. Auch habe er vom Geschäftsführer dieser Firma, St.R., zweimal erhebliche Bargeldbeträge der Firma zur Aufbewahrung übertragen er- halten. Dies wäre wohl kaum geschehen, wenn der Beschwerdeführer sich völlig vom Geschäftsbetrieb distanziert und keinen Kontakt mit dem Geschäftsführer gepflegt hätte. Angesichts dieser Umstände sei zu schliessen, dass der Be- schwerdeführer über die Geschäftstätigkeit der Firma vollumfänglich informiert gewesen sei, habe er doch insbesondere durch die erwähnten EDV- bzw. Druck- aufträge einen direkten Einblick in die Geschäftsräumlichkeiten der Firma gewon- nen, woraus er leicht habe ersehen können, welcher Art die betriebenen Ge- schäfte gewesen seien, und dass es nicht um den Vertrieb von legalen Produkten gegangen sei. Zudem wäre es lebensfremd nicht anzunehmen, dass er bei diesen Kontakten mit der Firma bzw. mit dem Mitangeklagten St.R. nicht auch über den allgemeinen Geschäftsbetrieb gesprochen hätte. Schliesslich sei auch darauf hin- zuweisen, dass der Beschwerdeführer eingeräumt habe, dass dort Schweizer Naturhanf (Marihuana) verkauft worden sei, als er zwei Wochen vor dieser Ein-
vernahme das letzte Mal im Laden gewesen sei, wo er gelegentlich vorbeischaue, um „Guten Tag“ zu sagen. Aber selbst wenn er nur dorthin gegangen wäre, um „Guten Tag“ zu sagen, hätte er Einblick in die Geschäftstätigkeit bekommen und wäre logischerweise über die illegale Tätigkeit orientiert worden (KG act. 2 S. 21 – 23), b) Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Feststellung, wenn er tatsächlich mit der Firma nichts mehr zu tun haben wollte, so hätte er sich nicht mit M.B. zu- sammenschliessen und eine Stammeinlage erbringen müssen, übersehe das Obergericht, dass die Stammeinalge auf Grund der Übernahmebilanz erfolgt sei, welche einiges nach dem Austritt des Beschwerdeführers aus dem Betrieb erstellt worden sei. Dabei missachte das Obergericht folgenden aktenmässig erstellten Sachverhalt: Gemäss Anklageschrift vom 25. Oktober 2000 aus dem ersten Straf- verfahren gegen den Beschwerdeführer sei dieser der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in der Zeit ab Anfang 1997 bis zum 12. Juli 2000 ange- klagt gewesen. Die neue Anklage laute auf illegale Tätigkeit ab dem 1. Juni 2001. Damit sei als erstellt zu erachten, dass zwischen dem 12. Juli 2000 und dem 1. Juni 2001, in welcher Zeit sich der Beschwerdeführer aus dem Geschäft zurück- gezogen habe und dieses mit Datum vom 14. November 2000 in die GmbH überführt worden sei, keine illegalen Tätigkeiten erfolgt seien. Dieser erste Punkt des Obergerichts zur Feststellung, der Beschwerdeführer habe sich strafbar ge- macht, komme also nur unter aktenwidriger Annahme zustande. Mit Bezug auf die vom Obergericht angeführten praktischen Unterstützungsbei- träge des Beschwerdeführers, indem er dort die EDV-Anlage installiert und be- treut habe und deshalb einige Male im Büro der C GmbH gewesen sei, bringt der Beschwerdeführer vor, aus den Akten gehe nicht hervor, weshalb er deshalb ge- wusst und gebilligt habe, dass St.R. mit illegalen Produkten gehandelt habe. Es sei nicht einmal geklärt, was der Beschwerdeführer genau installiert habe. Eine installierte EDV-Anlage sei weder ein Indiz und schon gar kein Beweis zur An- nahme, der Programmierer kenne und billige die Kundenkontakte und illegalen Produkte. Wenn Kundenkarten für eine Firma gedruckt und Geschenkgutscheine kreiert worden seien, könne ohne Verletzung der Unschuldsvermutung auch nicht
angenommen werden, der Beauftragte wisse und billige die illegale Tätigkeit des Geschäftsführers dieser Firma, ja sei dessen Mittäter. Zum Argument des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe zweimal erhebliche Bargeldbeträge der Firma zur Aufbewahrung erhalten, hält der Beschwerdeführer zunächst fest, dass es zwei Mal gewesen seien, sei umstritten. Ein Mal treffe aber zu, am Tag der Polizeirazzia und Festnahme am 22. Mai 2002. Der Beschwerde- führer habe in den Einvernahmen ausgeführt, er kenne St.R. aus der „Hanfkoor- dination“ seit Jahren. Personen mit derselben politischen Motivation könnten ein- ander vertrauen, weshalb es zur Geldübergabe gekommen sei. Daraus zu schlie- ssen, der Beschwerdeführer sei über die Geschäftstätigkeit der Firma vollumfäng- lich informiert gewesen, sei willkürlich und widerspreche der Unschuldsvermu- tung. Die weitere Feststellung des Obergerichts, bei den Kontakten mit der Firma habe der Beschwerdeführer sicherlich auch mit dem Geschäftsführer über den allgemeinen Geschäftsbetrieb gesprochen, könne nicht den Akten entnommen werden. Weder er noch St.R. hätten etwas darüber ausgesagt, was sie jeweils miteinander gesprochen hätten. Aus dieser Reihe von Indizien, so der Beschwerdeführer weiter, zimmere das Obergericht eine Verbundenheit mit der C GmbH, die dazu führen soll, der Be- schwerdeführer habe gewusst und gebilligt, dass die durch den Geschäftsführer betriebene Geschäftstätigkeit der C GmbH „den Verkauf von Hanfsäcklein“, „den Ankauf von grösseren Mengen Marihuana von verschiedenen Lieferanten“, „den Verkauf dieses Stoffes an eine Vielzahl von Hanfläden“ und „die Lieferung von Jungpflanzen (Marihuana) an Hanfbauern“ mit einem Umsatz von Fr. 3,3 Mio. umfasst habe. Die Installation einer EDV-Anlage, das Drucken von Kundenkarten, die Kreation von Geschenkgutscheinen und die Übernahme eines Geldbetrags von Fr. 49'100.— seien weder Indiz noch Beweis für die vom Obergericht zu- sammenfassend aufgezählte Mittäterschaft des Beschwerdeführers. Das Oberge- richt verweise weiter darauf, der Beschwerdeführer habe den Umsatz von Fr. 3,3 Mio. nicht bestritten. Wie solle er auch, wenn er keine Kenntnis vom Umsatz ge- habt habe. Er habe im eigenen Geschäftsbetrieb im Jahr 2000 mit 13 Mitarbeitern einen Umsatz von Fr. 2,7 Mio. erzielt, weshalb er den Umsatz in der gleichen Hö-
he in Kauf genommen habe. Dabei stelle das Obergericht fest, der Beschwerde- führer habe gewusst, dass der Betrieb „mit einer ähnlich grossen Zahl von Mitar- beitern am gleichen Ort weitergeführt“ worden sei. Von wo das Obergericht dies habe, sei nicht aktenkundig. Aus den genannten aktenwidrigen und willkürlichen Annahmen, so der Be- schwerdeführer weiter, ziehe das Obergericht den Schluss, der Sachverhalt sei erstellt zur Überführung der Mittäterschaft am Handel mit Betäubungsmitteln durch den Geschäftsführer St.R.. Erstellt sei das grundsätzliche Einverständnis mit der Art und dem Umfang der fraglichen Handlungen. Wenn der Beschwerde- führer als Angestellter der Sh AG einzelne Arbeiten für die C GmbH im EDV- Bereich, etc. ausgeübt habe, könne ohne Willkür und Verletzung der Unschulds- vermutung nicht angenommen werden, es sei bewiesen, dass der Beschwerde- führer als Mittäter an den von St.R. begangenen Handlungen beteiligt gewesen sei (KG act. 1 S. 4 – 7 Ziff. II/2 und 3). c) An sich ist dem Obergericht zuzustimmen, dass der Beschwerdeführer, wenn er auf Grund des ersten Strafverfahrens oder aus andern Gründen mit der den Hanfladen betreibenden Firma nichts mehr zu tun haben wollte bzw. an dieser nicht mehr interessiert gewesen wäre, sich nicht mit M.B. zur C GmbH hätte zu- sammenschliessen und keine hälftige Stammeinlage zeichnen müssen. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer die EDV-Anlage der C AG installierte und wartete, dass er Aufträge zum Druck von Kundenkarten und zur Kreation von Ge- schenkgutscheinen übernahm und dass er mindestens einmal Geld der C GmbH zur Aufbewahrung annahm, lassen in ihrer Gesamtheit auf eine gewisse über die blosse finanzielle Beteiligung (Zeichnung von Stammeinlagen) hinausgehende Verbundenheit mit der C GmbH schliessen. Eine solche Verbundenheit bedeutet aber nicht zwingend, dass der Beschwerde- führer über die Geschäftstätigkeit der C GmbH im Einzelnen und umfassend, ori- entiert war. Nicht jeder Handel mit Hanfprodukten ist illegal. Das Obergericht be- gründet nicht, weshalb sich aus dem Druck der Kundenkarten und der Kreation eines Weihnachts-Geschenkgutscheins der C durch den Beschwerdeführer An- haltspunkte für dessen Wissen um die illegale Geschäftstätigkeit der C GmbH
ergeben sollen. Es hält insbesondere nicht fest, dies ergebe sich aus dem Text dieser Kundenkarten und Geschenkgutscheine. Auch die Installation und Wartung einer EDV-Anlage durch den Beschwerdeführer heisst nicht ohne weiteres, dass dieser aus den ihm allenfalls in diesem Zusam- menhang bekannt gewordenen Geschäftsdaten auf eine illegale Tätigkeit der C GmbH hätte schliessen müssen. Das Obergericht zeigt nicht auf, worin sich im konkreten Fall die EDV-mässige Erfassung von Daten einer illegalen Ge- schäftstätigkeit von derjenigen einer legalen Geschäftstätigkeit in solcher Weise unterschieden habe, dass der Beschwerdeführer bei Installation und Wartung der EDV-Anlage hätte erkennen müssen, dass die C GmbH illegalen Handel mit Hanfprodukten betrieb. Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer durch die EDV- und Druckaufträge einen direkten Einblick in die Geschäftsräumlichkeiten der C GmbH gewinnen konnte. Weshalb er daraus habe „leicht ersehen“ können, welcher Art die betrie- benen Geschäfte waren, und dass es nicht um den Vertrieb von legalen Produk- ten gegangen sei (Urteil S. 23), begründet das Obergericht jedoch nicht. Es zeigt nicht auf, weshalb der Beschwerdeführer bei Aufenthalten in den Geschäftsräum- lichkeiten im Zusammenhang mit der Installation und Wartung der EDV-Anlage und mit den Druck- und Kreationsaufträgen hätte erkennen können, dass in die- sen Räumen illegale Produkte gelagert oder gehandelt werden. Auch dass der Beschwerdeführer, der immerhin Teilhaber der C GmbH war, ein- oder zweimal – dies ist umstritten – grössere Geldbeträge desselben zur Aufbe- wahrung übernommen hat, lässt nicht ohne weiteres darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer um die illegale Herkunft dieses Geldes gewusst oder diese zumindest in Kauf genommen habe. Wenn das Obergericht festhält, es wäre lebensfremd anzunehmen, dass der Be- schwerdeführer bei Kontakten mit der C GmbH bzw. deren Geschäftsführer, dem Mitangeklagten St.R. nicht auch über den allgemeinen Geschäftsgang gespro- chen habe, kann ihm gefolgt werden. Das Obergericht begründet jedoch nicht, woraus es schliesst, dass St.R. den Beschwerdeführer bei diesen Kontakten so
weit über den allgemeinen Geschäftsgang orientiert habe, dass dieser erkannt haben müsse, dass die C GmbH den Vertrieb von illegalen Produkten betrieb. Zwar weist das Obergericht darauf hin, dass der Beschwerdeführer anlässlich ei- ner polizeilichen Einvernahme eingeräumt habe, es sei Marihuana verkauft wor- den, als der Beschwerdeführer zwei Wochen vor der besagten Einvernahme letztmals den Laden aufgesucht habe, um „Guten Tag“ zu sagen. Aus einer ein- maligen Feststellung des Handels mit Marihuana anlässlich eines Besuchs im La- den zum „Guten Tag“ sagen lässt sich jedoch nicht schliessen, der Beschwerde- führer habe erkannt, dass im Laden generell mit illegalen Produkten gehandelt werde. In dem Sinne überzeugt die Feststellung des Obergerichts, selbst wenn der Beschwerdeführer nur in den Laden gegangen wäre, um „Guten Tag“ zu sa- gen, hätte er Einblick in die Geschäftstätigkeit bekommen und wäre „logischer- weise“ über die illegale Tätigkeit orientiert worden (KG act. 2 S. 23), nicht. Ob der Beschwerdeführer seiner Verantwortung und seinen Pflichten als Teilha- ber der C GmbH in genügendem Masse nachgekommen sei und ob er als Teil- haber nach den Gesetzesbestimmungen zur GmbH am Gewinn auch aus der ille- galen Geschäftstätigkeit beteiligt gewesen wäre, sind Fragen der Anwendung von Bundesrecht, die nicht im kantonalen Kassationsverfahren zu prüfen sind (Art. 269 BStP, § 430b StPO). So oder so lässt sich daraus nicht ohne weiteres schlie- ssen, der Beschwerdeführer sei über den illegalen Charakter der Geschäfte der C GmbH, wie sie vom Geschäftsführer und Mitangeklagten betrieben wurden, orien- tiert gewesen. Das Obergericht hält immerhin fest, es sei dem Beschwerdeführer nicht nachzu- weisen, dass er die im Anklagesachverhalt erwähnten Transaktionen im Einzel- nen gekannt oder genaue Kenntnis vom erzielten Umsatz von Fr. 3,3 Mio. gehabt habe (KG act. 2 S. 24 unten). Wenn das Obergericht jedoch annimmt, der Be- schwerdeführer habe die unter der Führung von St.R. betriebene illegale Ge- schäftstätigkeit der C GmbH gekannt und auch gebilligt, so ist dies zumindest auf Grund der gerügten Erwägungen des Obergerichts nicht nachvollziehbar und da- mit willkürlich. Damit liegt eine Verletzung gesetzlicher Prozessformen zum Nachteil des Beschwerdeführers im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO vor, was
zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde und zur Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuem Entscheid führt. Wie bereits ausgeführt, ist umstritten, ob der Beschwerdeführer einmal oder zweimal einen Geldbetrag von der C GmbH zur Aufbewahrung übernommen ha- be. Ob die diese Frage betreffenden Erwägungen des Obergerichts unter einem Nichtigkeitsgrund leiden und ob die in diesem Zusammenhang vorgebrachtren Rügen (KG act. 1 S. 7 f. Ziff. II/4) begründet seien, kann im vorliegenden Kassati- onsverfahren offen bleiben, da das Obergericht mit Bezug auf den Beschwerde- führer ohnehin ein neues Urteil mit einer umfassenden Beweiswürdigung fällen muss. III. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens samt denjenigen der amtlichen Verteidigung auf die Gerichtskasse zu nehmen. Das Gericht beschliesst: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich 22. Oktober 2004 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die Kosten des Kassationsverfah- rens, inklusive diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Ge- richtskasse genommen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, das Bezirksgericht Zürich (6. Abteilung), die Schweize-
rische Bundesanwaltschaft, das Bundesamt für Polizei (Bundeskriminalamt) und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: