Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC040117/U/cap Mitwirkende:die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassationsrichter Paul Baumgartner sowie der Sekretär Viktor Lieber Zirkulationsbeschluss vom 31. März 2005 in Sachen X., ..., Rekurrent und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt ... gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. Ulrich Weder, Staatsanwaltschaft IV des Kan- tons Zürich, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich betreffend Kostenauflage etc. Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. September2004 (UK040046/U/T)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Am 28. März 2002, ca. 22.00 Uhr, kam es in der Garage des Wohnhau- ses des Beschwerdeführers in ____ zwischen diesem und seiner Ehefrau zu einer tätlichen Auseinandersetzung, wobei nach insoweit unbestrittenen Aussagen der Beteiligten der Beschwerdeführer seine Frau mit einem Holzstock geschlagen und auch gewürgt habe; die Ehefrau konnte sich losreissen und einen Bekannten be- nachrichtigen, der in der Folge bei der Polizei Anzeige erstattetete. Die darauf eingeleitete Untersuchung wegen Gefährdung des Lebens etc. wurde von der Be- zirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich mit Verfügung vom 14. Mai 2002 ein- gestellt; gleichzeitig wurden dem Beschwerdeführer gestützt auf § 42 Abs. 1 Satz 2 StPO die Verfahrenskosten mit der Begründung auferlegt, er habe die Strafun- tersuchung durch ein zumindest leichtfertiges, wenn nicht gar verwerfliches Ver- halten verursacht (BG act. 3/2). Der Beschwerdeführer befand sich vom 29. März bis 5. April 2003 in Polizei- bzw. Untersuchungshaft (Untersuchungsakten, act. 17). Auf Begehren um gerichtliche Beurteilung der Nebenfolgen hin entschied der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich mit Verfügung vom 19. August 2003, die Kosten der eingestellten Strafuntersuchung seien dem Beschwerdefüh- rer aufzuerlegen (OG act. 3). Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die III. Straf- kammer des Obergerichts mit Beschluss vom 31. Oktober 2003 ab (OG act. 2). 2. Gegen den Rekursentscheid legte der Beschwerdeführer kantonale Nich- tigkeitsbeschwerde ein, die vom Kassationsgericht mit Beschluss vom 24. März 2004 gutgeheissen wurde. Es hob den Rekursentscheid auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (Kass.-Nr. AC040003; OG act. 1). Mit Beschluss vom 11. September 2004 wies die III. Strafkammer des Ober- gerichts den Rekurs ohne Weiterungen wiederum ab (KG act. 2).
nicht möglich gewesen, weil das Obergericht unzutreffenderweise von einem gül- tig gestellten Strafantrag ausgegangen sei. Indem das Obergericht ihm bei dieser Konstellation keine Gelegenheit zur erneuten Äusserung einräumte, habe es dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert und damit den Nichtigkeits- grund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO erfüllt. b) Das Obergericht hat zunächst - entgegen den Vorbringen des Beschwer- deführers - den kassationsgerichtlichen Feststellungen betreffend Aktenwidrigkeit Rechnung getragen, indem es seine diesbezüglichen Erwägungen modifizierte und nunmehr nicht mehr von der Erhebung bzw. dem Rückzug eines Strafantrags ausgeht, sondern zutreffenderweise davon, dass die Ehefrau des Beschwerdefüh- rers am 9. April 2002 auf die Stellung eines solchen verzichtete (Beschluss S. 13); allerdings erachtete das Obergericht diese Korrektur für den weiteren Ausgang des Verfahrens nicht als wesentlich, weil auch in diesem Fall die Ehefrau des Be- schwerdeführers die Strafverfolgung durch ihre Aussagen in Gang gesetzt und erst rund zehn Tage später ihr Desinteresse an der Strafuntersuchung bekundet habe. Das Obergericht war in diesem Zusammenhang nicht verpflichtet, dem Be- schwerdeführer vorgängig nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräu- men. Der Beschwerdeführer hatte bereits im Rahmen seiner (ersten) Nichtigkeits- beschwerde zu diesem Komplex und den entsprechenden Konsequenzen Stel- lung genommen (act. 1 S. 6/7 in Kass.-Nr. AC040003), und das Obergericht war gehalten, die im kassationsgerichtlichen Verfahren gemachten Parteivorbringen, die Bestandteil der Akten bildeten, mitzuberücksichtigen. Ein (absoluter) Anspruch auf erneute Anhörung der Parteien nach Rückweisung durch die Kassationsin- stanz besteht im übrigen nicht. Zwar hat in der Regel bei Rückweisung im Beru- fungsverfahren bzw. an das Geschworenengericht oder das Obergericht als erste Instanz eine neue Haupt- bzw. Berufungsverhandlung stattzufinden (D ONATSCH/ SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 436 N 2). Im (schriftlichen) Rekursverfahren besteht bei Rückweisung weder An- spruch auf eine Verhandlung noch - in der Regel - eine Notwendigkeit für einen weiteren Schriftenwechsel. Anders verhielte es sich nur dann, wenn durch die
Rückweisung ein neuer sachlicher oder rechtlicher Aspekt aufgeworfen würde, zu welchem die Parteien noch keine Äusserungsmöglichkeit hatten. Dies trifft hier nicht zu. c) Die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs ist somit unbegrün- det. Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 9. August 2004 beim Obergericht nach dem Stand des (neuen) Rekursverfahrens erkundigte (OG act. 6), ohne in diesem Zusammenhang Interesse an einer weiteren Stellungnahme zu den kassationsgerichtlichen Erwägungen zu bekunden. 2. Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, dass die Vorinstanz in ihrem neuen Entscheid die Aussagen seiner Ehefrau als schlechthin unverwertbar be- zeichnet (Beschwerde Ziff. II/5, S. 6 ff.). a) Vor Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer die Auffassung vertreten, die allgemeine Lebenssituation seiner Ehefrau sei von der ersten Instanz nicht genü- gend gewürdigt worden. Dem hielt das Obergericht entgegen (Beschluss S. 9), sofern er damit zum Ausdruck bringen wolle, die erste Instanz habe die Aussagen seiner Ehefrau nicht berücksichtigt, sei darauf hinzuweisen, dass die erste Instanz dies gemäss Rückweisungsentscheid des Kassationsgerichts gar nicht durfte. Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, gemäss § 15 StPO seien nicht gesetzeskonform erhobene Zeugenaussagen nur insoweit nichtig, als sie den An- geschuldigten belasteten. Es treffe also nicht zu, dass Obergericht und Bezirksge- richt die Aussagen der Ehefrau des Beschwerdeführers überhaupt nicht hätten berücksichtigen dürfen; sie hätten lediglich deren Aussagen nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers verwenden dürfen. Die unzutreffende Argumentation der Vorinstanz stelle einer Rechtsverweigerung dar, werde doch die besondere psy- chische Situation der Ehefrau nicht beachtet. Im Resultat habe die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Notwehrsituation nicht mehr eingehend geprüft.
b) Das Kassationsgericht hat in seinem Beschluss vom 24. März 2004 fest- gehalten, die Aussagen der Ehefrau des Beschwerdeführers seien deshalb un- verwertbar, weil diese lediglich polizeilich befragt worden sei und der Beschwer- deführer keine Gelegenheit gehabt habe, an den Befragungen teilzunehmen und Ergänzungsfragen zu stellen (a.a.O., Erw. 5, S. 4 ff.). Zwar kämen im vorliegen- den Zusammenhang, wo es nicht mehr um das Strafverfahren in der Sache selbst, sondern um die Nebenfolgen einer eingestellten Untersuchung gehe, die §§ 14/15 StPO "nicht zum Nennwert" zur Anwendung, da diese Bestimmungen primär dem Schutz des Angeschuldigten im eigentlichen Strafverfahren dienten. Indessen folge aus allgemeinen Verfahrensgrundsätzen, dass auf Einvernahmen einer Person, bei denen die Parteien nie ein Teilnahme- und Fragerecht ausüben konnten, nicht abgestellt werden dürfe. Daraus ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer zu Unrecht auf eine Verletzung von § 15 StPO beruft, weil diese Bestimmung (nach welcher nicht ge- setzeskonform erhobene Zeugeneinvernahmen nichtig sind, "soweit sie den An- geschuldigten belasten") jedenfalls nicht unmittelbar zur Anwendung gelangt. Es kann jedoch als allgemein geltender Grundsatz bezeichnet werden, dass Beweis- mittel, bei deren Abnahme Parteirechte verletzt wurden, jedenfalls nur insoweit unverwertbar bzw. nichtig sind, als sie die betreffende Partei belasten. Es käme einem Zuwiderhandeln gegen den Schutzgedanken der Unverwertbarkeit von Be- weismitteln gleich, wollte man deren Unverwertbarkeit auch auf Teile ausdehnen, in denen sich die unter Verletzung von Parteirechten erhobenen Beweise zugun- sten der betreffenden Partei auswirken. Insofern träfe die Kritik des Beschwerde- führers an der vorinstanzlichen Rechtsauffassung zwar dem Grundsatz nach zu. Indessen kann im vorliegenden Zusammenhang auf die Erwägungen des Oberge- richts im ersten Rekursentscheid verwiesen werden, wo bereits dargelegt worden war, dass sich aus den Aussagen der Ehefrau des Beschwerdeführers zum fragli- chen Vorfall nichts zu seinen Gunsten ableiten lasse (OG act. 2, S. 8). Damit hat sich ein allfälliger Mangel jedenfalls im Ergebnis nicht ausgewirkt. c) Das Obergericht führt in diesem Zusammenhang weiter aus, wenn der Beschwerdeführer mit seiner Rüge meine, der vorinstanzliche Richter habe sich
mit den Aussagen des Beschwerdeführers zu wenig auseinandergesetzt, so blei- be unklar, was er damit zum Ausdruck bringen wolle, nachdem er in seiner Re- kursschrift ausgeführt habe, er habe während der Untersuchungshaft "nicht voll und umfassend Auskunft geben können". Unter diesen Umständen habe die erste Instanz einzig auf die Aussagen des Beschwerdeführers abstellen dürfen (Be- schluss S. 9/10). Der Beschwerdeführer macht geltend, wenn das Gericht einen Rekurs des damals nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers entgegen- nehme und ihm dabei die Bedeutung einer bestimmten Rüge nicht klar sei, löse dies die richterliche Fragepflicht aus; es könne dem Beschwerdeführer als Laien nicht zu seinen Lasten angerechnet werden, dass er offenbar nicht ganz klar in seinen Äusserungen gewesen sei. Das Obergericht hat das nach seiner Meinung unklare Vorbringen des Be- schwerdeführers nicht mit Nichteintreten sanktioniert, sondern hat an dieser Stelle zwei mögliche Bedeutungsvarianten erörtert und materiell behandelt: Entweder gehe es um die Rüge ungenügender Berücksichtigung der Aussagen der Ehefrau, oder um eine ungenügende Auseinandersetzung mit den eigenen Aussagen des Beschwerdeführers. Unter diesen Umständen hat der Beschwerdeführer aber durch das Nichtausüben der (allfälligen) Fragepflicht durch die Vorinstanz von vornherein keinen Rechtsnachteil erlitten; er macht selbst nicht geltend, seine damaligen Vorbringen hätten eine dritte, von der Vorinstanz nicht erfasste Be- deutung gehabt. 3.a) Mit dem Rekurs hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, die sei- nerzeitige Untersuchungsrichterin habe seine Ehefrau negativ beeinflusst und unter Druck gesetzt. Im angefochtenen Beschluss weist das Obergericht diese Argumentation des Beschwerdeführers als nicht stichhaltig zurück; es verweist wiederum auf den kassationsgerichtlichen Rückweisungsentscheid, wonach ver- bindlich festgehalten werde, dass die Ehefrau lediglich durch die Kantonspolizei Zürich befragt worden sei. Nachdem die polizeilichen Einvernahmen nicht ver- wertet werden dürften, könne offen gelassen werden, ob die Ehefrau des Be- schwerdeführers deshalb belastende Aussagen gemacht habe, weil sie von der Untersuchungsrichterin beeinflusst worden sei (Beschluss S. 10).
Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend (Beschwer- de Ziff. II/6, S. 9 f.), auch hier übersehe die Vorinstanz, dass Unverwertbarkeit der polizeilichen Einvernahmen nur insoweit bestehe, als die Aussagen der Ehefrau den Beschwerdeführer belasten. b) Würde sich aus den Aussagen der Ehefrau des Beschwerdeführers bei den polizeilichen Befragungen ergeben, dass sie dort aussagte, sie sei von der Untersuchungsrichterin beeinflusst bzw. unter Druck gesetzt worden, um gegen den Beschwerdeführer auszusagen, würde dies den Beschwerdeführer grund- sätzlich entlasten. Insoweit könnte - nach dem oben Gesagten - nicht von Unver- wertbarkeit ausgegangen werden. Der Beschwerdeführer macht jedoch selbst nicht geltend, dass sich solches den Aussagen der Ehefrau in den polizeilichen Befragungen entnehmen lasse, und dies ist - wie eine Durchsicht der beiden Ein- vernahmeprotokolle (Untersuchungsakten, act. 5/1, 5/2) ergibt - effektiv auch nicht der Fall. Insoweit ist die Rüge unbegründet. Auch mit dem Hinweis auf das eigene Ersuchen der Untersuchungsrichterin um Umteilung des Verfahrens (Untersuchungsakten, act. 16/1) wird kein Nichtig- keitsgrund nachgewiesen. Weder hatte der Beschwerdeführer im Rekursverfah- ren konkret auf dieses Aktenstück Bezug genommen, noch lässt sich diesem ein Anhaltspunkt für eine derartige Beeinflussung entnehmen; die Tatsache, dass die Untersuchungsrichterin von sich aus um Umteilung des Falles ersuchte, spricht gegenteils für deren Bemühen um Durchführung eines objektiven Verfahrens. c) Erweist sich die Rüge somit als unbegründet, ist auf die Folgen der (be- haupteten) Mängel (Beschwerde Ziff. II/7, S. 10) nicht weiter einzugehen. 4.a) Das Obergericht hat weiter erwogen, die vom Beschwerdeführer bei seiner Ehefrau verursachten Verletzungen (Hautrötungen, geschwollene Oberlip- pe etc.) seien nicht nur von strafrechtlicher Relevanz, sondern verletzten auch andere Bestimmungen der schweizerischen Rechtsordnung (Beschluss S. 9). So habe nach Art. 46 Abs. 1 OR der Verletzte gegenüber dem Schädiger grundsätz- lich Anspruch auf (Ersatz der) Kosten sowie auf Entschädigung für andere Nach- teile. Körperverletzung im Sinne des Schadenersatzrechts sei jede einen Scha-
den bewirkende Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität (unter Hinweis auf S CHNYDER, Basler Kommentar zum ZGB [recte: OR], Art. 46 N 2). Der Beschwerdeführer beanstandet (Beschwerde Ziff. II/8, S. 10/11), dass die Vorinstanz in diesem Zusammenhang einen weiteren Satz des genannten Kommentars "unterschlage", wonach nämlich die Schädigung nur dann relevant sei, "wenn sie zu einem Schaden im Sinne materieller Einbussen" (Hervorhebung durch den Beschwerdeführer) führe. Im vorliegenden Fall liege keine materielle Einbusse vor; insbesondere sei auch kein Arztbesuch notwendig gewesen. b) Das Obergericht stellt gestützt auf die Akten fest, die Beschwerdeführerin habe sich nach der Auseinandersetzung mit dem Beschwerdeführer in ärztliche Behandlung begeben müssen, und gemäss Bericht des IRM seien bei ihr ver- schiedene Verletzungen festgestellt worden. Bei diesen Verletzungen handle es sich somit um einen Körperschaden im Sinne von Art. 46 Abs. 1 OR. Mit der blossen Behauptung, ein Arztbesuch aus gesundheitlichen Gründen sei nicht notwendig gewesen, wird die gegenteilige, aktenmässig untermauerte Feststellung des Obergerichts, wonach ein solcher Arztbesuch tatsächlich statt- gefunden hat, nicht widerlegt. Insofern leidet auch die Annahme, es sei von einem Körperschaden im Sinne von Art. 46 OR und damit von einem widerrechtlichen Verhalten des Beschwerdeführers auszugehen, an keinem Nichtigkeitsgrund. 5. Der Beschwerdeführer macht geltend (Beschwerde Ziff. II/9, S. 11/12), die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass er sich nicht auf Notwehr berufen könne. Wenn man sich vor Augen führe, dass die Ehefrau des Beschwerdefüh- rers diesem die Hand gebrochen und unwiderlegbar einen hysterischen Anfall ge- habt habe, liege eine geradezu klassische Notwehrsituation vor. In diesem Zusammenhang unterlässt der Beschwerdeführer jegliche kon- krete Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Beschluss, der seinerseits einlässlich zur Frage einer Notwehrsituation Stellung nimmt (Beschluss S. 10 ff.). Mangels Erfüllug der gesetzlichen Anforderungen an den Nachweis eines Nichtig-
keitsgrundes (§ 430 Abs. 2 StPO) ist auf die Rüge (vorbehältlich Ziff. 6 nachfol- gend) nicht einzutreten. 6.a) Das Obergericht führt im gleichen Zusammenhang aus, der körperliche Angriff des Beschwerdeführers auf seine Ehefrau sei unverhältnismässig gewe- sen, da er - gemäss Angaben des Beschwerdeführers - vorab dazu gedient habe, diese zu beruhigen bzw. sie "von ihrer Raserei, ihrem hysterischen Ausbruch ab- zuhalten" und nicht, um einen Angriff der Ehefrau abzuwehren. Es sei - so das Obergericht - in jedem Fall unverhältnismässig, mit körperlicher Gewalt die ver- meintlich gefährdete Ehre der Familie zu schützen (Beschluss S. 12). b) Diese Argumentation erachtet der Beschwerdeführer als aktenwidrig (Be- schwerde Ziff. II/10, S. 12). Es sei klarerweise nicht um die Familienehre, sondern um das Verhindern einer Eskalation der Situation durch einen manifesten hysteri- schen Anfall der Ehefrau gegangen. Umso mehr müsse das Verhalten des Be- schwerdeführers als angemessene Abwehrreaktion gesehen werden; nicht zu übersehen sei auch, dass die gebrochene Hand sehr schmerzhaft gewesen sei. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei in Anbetracht dieser Umstände absolut nachvollziehbar. Es kann dahingestellt bleiben, ob es dem Beschwerdeführer um den Schutz der Familienehre ging (vgl. immerhin Rekursschrift Ziff. 21, wonach der Be- schwerdeführer befürchtet habe, seine Frau mache sich in der ganzen Nachbar- schaft lächerlich); ebensowenig geht es um die Frage, ob dessen Verhalten nach- vollziehbar sein mag oder nicht. Entscheidend ist einzig, ob der Beschwerdeführer in einer den Umständen angemessenen Weise reagierte, wobei es sich, wie das Obergericht zutreffend ausführt, um eine Ermessensfrage handelt. Dabei ist mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer bis zum Ab- schluss des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens nie behauptet hatte, er habe sich durch das Verhalten der Ehefrau bedroht gefühlt (Beschluss S. 10, 11), was in der Beschwerde nicht bestritten oder gar widerlegt wird. Unter diesen Umstän- den kann dem Obergericht jedenfalls kein Ermessensfehler vorgeworfen werden, wenn es eine Notwehrsituation verneinte. Die Rüge ist unbegründet.
b) Das Obergericht hat ausgeführt (Beschluss S. 13), die Ehefrau des Be- schwerdeführers habe die Strafverfolgung gegen den Beschwerdeführer "durch ihre Aussagen gegenüber einem Bekannten und der Polizei wenige Stunden nach der Auseinandersetzung" in Gang gesetzt; die Ingangsetzung des Verfahrens sei somit "direkte Folge des widerrechtlichen Verhaltens" des Beschwerdeführers ge- wesen. Diese Darstellung leidet an keinem Nichtigkeitsgrund; es war das gewalt- tätige Verhalten des Beschwerdeführers, welches bewirkte, dass sich die Ehefrau an Drittpersonen wandte, was zur Einleitung des Verfahrens führte. Es kann auch nicht gesagt werden, eine Untersuchungshaft von zehn (recte: acht, vgl. Erw. I/1) Tagen sei schon deshalb ungerechtfertigt, weil kein Strafantrag vorlag bzw. weil damals noch nicht feststand, welcher Straftatbestand überhaupt in Frage komme. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vo- rinstanz zu den Voraussetzungen für die Eröffnung einer Strafuntersuchung ver- wiesen werden (Beschluss S. 12 f.). Nachdem anfänglich unter dem Titel "Ge- fährdung des Lebens", also im Hinblick auf ein Offizialdelikt (Art. 129 StGB) er- mittelt wurde, was angesichts der Ausgangslage nicht unvertretbar scheint, konnte sich zu diesem Zeitpunkt die Frage eines Strafantrags gar nicht stellen. Auch insoweit wird kein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen. 9. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in allen Teilen als unbe- gründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Sie ist insoweit abzuweisen. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren kostenpflichtig.
Das Gericht beschliesst: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 281.-- Schreibgebühren, Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und den Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zü- rich (ad GA030098), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: (Lieber)