Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC040105/U/cap Mitwirkende:die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei und Yvona Griesser sowie die Sekretärin Daniela Brüschweiler Zirkulationsbeschluss vom 23. März 2005 in Sachen X., Angeklagter, Appellant, Anschlussappellat und Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ gegen 1.Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Anklägerin, Appellatin, Anschlussappellantin und Beschwerdegegnerin vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. Ulrich Weder, Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich 2.Y., Geschädigter und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. ____ betreffend Gefährdung des Lebens etc. Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Juni 2004 (SB040217/U/hp)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. X. (nachfolgend Beschwerdeführer) wurde mit Urteil (und Beschluss) des Bezirksgerichts ____, vom 27. Februar 2004 (BG act. 54) der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB, der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge- setz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG schuldig gesprochen und mit 3 ½ Jahren Zuchthaus bestraft, unter Anrechnung von 319 Tagen erstandener Polizei-, Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Zudem wurde er für die Dauer von 12 Jahren des Landes verwiesen, der Vollzug dieser Nebenstrafe wurde nicht aufgeschoben. Im Weite- ren entschied das Bezirksgericht über die Zivilforderungen des Geschädigten Y. (Beschwerdegegner 2; nachfolgend Geschädigter). 2. Der Beschwerdeführer erhob gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung (BG Prot. S. 12). Die Staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin 1) erklärte An- schlussberufung (OG act. 57), zog diese jedoch wieder zurück (OG act. 58). Die II. Strafkammer des Obergerichts (Vorinstanz) bestätigte mit Urteil vom 11. Juni 2004 sowohl den erstinstanzlichen Schuldspruch als auch die ausgefällte Strafe (unter Anrechnung von dannzumal 424 Tagen erstandener Haft). Die Dau- er der Landesverweisung wurde auf 10 Jahre festgesetzt, der Vollzug von Haupt- und Nebenstrafe nicht aufgeschoben. In Bezug auf die Zivilforderungen fällte die Vorinstanz den selben Entscheid wie schon das Bezirksgericht (OG act. 64 bzw. KG act. 2). 3. Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beschwerdeführer fristgemäss kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet (OG act. 66 bzw. KG act. 5) und begründet (KG act. 1). Er beantragt, die Dispositivziffern 1 bis 4 sowie 6 und 7
des obergerichtlichen Urteils seien aufzuheben und das Verfahren sei an die Vo- rinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Der Geschädigte wie auch die Staatsanwaltschaft haben auf Beschwerde- antwort (KG act. 10 und 11), die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung (KG act. 12) verzichtet. 4. Der Beschwerdeführer hat gegen das vorinstanzliche Urteil auch die eid- genössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben und begründet (OG act. 71 und 72). II. 1. In der Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich vom 9. Januar 2004 (BG act. 32) wird dem Beschwerdeführer - zusammengefasst und soweit im vorliegenden Verfahren noch von Interesse - vorgeworfen, er habe am 3. April 2003, auf der Höhe der Sandstrasse 2 in Zürich, im Anschluss an eine Drogenübergabe eine von ihm mitgeführte, geladene Pistole auf Kopfhöhe dreier sich in einem Personenwagen sitzenden Personen – W., Z. alias A. und Y. - hin und her geschwenkt, um diese einerseits in Schach zu halten und anderseits sei- ne Forderung nach dem Geld für das übergebene Kokain zu unterstreichen. Er habe eine Ladebewegung gemacht und die Waffe weiterhin auf die drei Männer im Auto gerichtet. Im Verlauf der Geldübergabe habe der Beschwerdeführer einen Schuss in Richtung Boden des Wageninneren abgegeben, welcher auf den hinte- ren Teil des Beifahrersitzes aufgetroffen sei und dann den linken Fuss von Y. verletzt habe, wobei der rechte Fuss vom Projektil noch gestreift worden sei. In- dem der Beschwerdeführer die Pistole auf die drei Insassen des Personenwagens gerichtet habe, habe er für diese eine unmittelbare Gefahr geschaffen. Durch die Position der Pistole im Moment der Schussabgabe habe ein Schuss jedenfalls in unmittelbarer Nähe eines Menschen einschlagen müssen, wobei bei einem mög- lichen "Abpraller" für alle Personen im Fahrzeug eine akute Lebensgefahr be- standen habe.
Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 StPO leidet. Daher sind neue tat- sächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervoll- ständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig (von Rechenberg, a.a.O.; Schmid, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 34 zu § 430 StPO). Die vom Beschwerdeführer mit der Beschwerde eingereichten Unterlagen (Schreiben der amtlichen Verteidigung an die Bezirksanwaltschaft V [ KG act. 3/2 ] und Schreiben der Kantonspolizei Zürich vom 19. Oktober 2004 [ KG act. 14 ] ) sind demzufolge nicht zuzulassen. 4.1 a) Das Obergericht erwog unter dem Titel "Zusammenfassende Würdi- gung" u.a., aufgrund der übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers, der drei Fahrzeuginsassen und der Zeugen habe der Beschwerdeführer das Fahrzeug auf der Beifahrerseite verlassen und sich dann in kauernder oder kniender Stellung neben dem Fahrzeug befunden. In diesem Moment habe er die Pistole aus dem Hosenbund gezogen. Alle drei Mitbeteiligten hätten ausgesagt, dass der Beschwerdeführer nun eine Ladebewegung gemacht und die Waffe ge- gen das Fahrzeug gerichtet habe. Sowohl Y. als auch W. hätten geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe zeitweilig auf Kopf- bzw. Brusthöhe gezielt. Die Ver- teidigung habe auf die Aussagen von Z. verwiesen, wonach dies nicht der Fall gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe ständig nach unten gezielt. Z. habe sich jedoch auf dem Hintersitz hinter dem Fahrer und damit vom Geschehen bei der Beifahrertüre am weitesten entfernt befunden, wobei ihm möglicherweise die Sicht durch die Beifahrerlehne und Y. teilweise verdeckt gewesen sei. Demge- genüber hätten W. und Y. die bessere Sicht auf den Beschwerdeführer, der ge- bückt oder kauernd bei der Beifahrertüre gewesen sei, gehabt. Ihre Aussagen würden daher verlässlich erscheinen, auch wenn sie von Z. nicht bestätigt worden seien. Es sei kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb W. und Y. die Gefahr, die vom Beschwerdeführer ausgegangen sei, übertreiben sollten, zumal Y. nach- her tatsächlich angeschossen worden sei (KG act. 2 S. 17 und 18).
b) Der Beschwerdeführer kritisiert die Erwägungen der Vorinstanz als spe- kulativ und willkürlich. Er begründet dies damit, dass es sich beim fraglichen Fahrzeug um einen Kleinwagen handle, welcher die Sicht von den Hintersitzen auch auf die Vordersitze ermögliche. Er selber sei auf dem Beifahrersitz gesessen und die Bedrohungen durch die Waffe, sollte denn eine solche erfolgt sein, wären in einem Zeitpunkt erfolgt, als er noch nicht aus dem Fahrzeug herausgestossen worden sei. Damit habe Z. zweifelsohne mitbekommen dürfen, ob der Beschwer- deführer die Waffe gegen den Fahrer und den sich neben ihm (Z.) auf dem Hin- tersitz aufhaltenden Y. gerichtet habe. Wer oder was Z. vor allem bei der angebli- chen Bedrohung gegenüber dem neben ihm sitzenden Y. die Sicht genommen haben sollte, sei unklar und schlicht nicht nachvollziehbar. Falls Z., dessen Anga- ben auch von der Vorinstanz als glaubhaft eingeschätzt worden seien, tatsächlich nichts gesehen hätte, so hätte er dies auch so gesagt und sich nicht dazu hinge- rissen, den Beschwerdeführer zu entlasten, vor allem dann nicht, wenn dieser ihn belaste, ein Messer dabei gehabt zu haben. Angesichts dieser Umstände sei die obergerichtliche Annahme, der Beschwerdeführer habe nicht nur auf den Boden gezielt, willkürlich (KG act. 1 S. 5 f.). c) Soweit der Beschwerdeführer den obergerichtlichen Überlegungen ledig- lich seine eigene Sichtweise gegenüberstellt, genügen die Ausführungen der Be- schwerde den unter Ziff. II.3. dargelegten Anforderungen an die Begründung ei- nes Nichtigkeitsgrundes nicht, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Die Rüge des Beschwerdeführers überzeugte aus verschiedenen Gründen aber auch nicht. Dem Einwand des Beschwerdeführers wäre zunächst bereits deshalb die Grundlage entzogen, weil die Argumentation darauf basiert, dass der Beschwer- deführer im Zeitpunkt allfälliger Bedrohungen noch nicht aus dem Fahrzeug hin- ausgestossen worden sei. Dabei ist aus der Beschwerde einerseits nicht ersicht- lich, auf welche Akten sich der Beschwerdeführer stützen wollte. Anderseits ging die Vorinstanz, in Abweichung von der beschwerdeführerischen Darstellung, da- von aus, der Beschwerdeführer habe sich in kauernder oder kniender Stellung neben dem Fahrzeug befunden und (erst) in diesem Moment die Pistole über-
haupt aus dem Hosenbund gezogen. Dass und weshalb diese vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung unzutreffend wäre, wird in der Beschwerde nicht darge- tan. Dass auch bei einem (3-türigen) Kleinwagen (vorliegend ein Personenwa- gen Marke Honda Civic [ vgl. BG act. 2; act. 24/3-4 ] ) die Position des hinter dem Fahrer sitzenden Mitfahrers am weitesten von der Beifahrertüre entfernt ist und die Sicht auf das Geschehen bei der Beifahrertüre durch die Lehne des Beifahrer- sitzes verdeckt werden kann, ist notorisch und bedarf keiner weiteren Erörterung. d) Nicht zu beanstanden ist im Weiteren, wenn die Vorinstanz zwar von ins- gesamt glaubhaften Aussagen des Mitbeteiligten Z. ausging (KG act. 2 S. 14), in einem bestimmten Punkt - nämlich der Frage der Bedrohung der Fahrzeugin- sassen durch das auf sie Richten der geladenen Waffe - jedoch auf die Aussagen anderer Beteiligter abstellte. In der Beschwerde wird denn auch nicht ausgeführt, inwiefern die diesbezüglichen - übereinstimmenden - Aussagen der Mitbeteiligten W. und Y. weniger glaubhaft wären als diejenigen Z.s. Angesichts dieser Sachla- ge zielt der Einwand der Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" (KG act. 1 S. 6) ebenfalls von vornherein ins Leere. 4.2 a) Der Beschwerdeführer moniert sodann einen Verstoss gegen § 31 StPO. Er habe nicht nur ein umfassendes Geständnis abgelegt, sondern bereits am 21. August 2003 gegen den Drogenhändler "B." und Mitbeteiligte bei der Poli- zei ausgesagt. Damit habe der Beschwerdeführer gezeigt, dass er reinen Tisch machen wolle, was bereits im Plädoyer vor Erstinstanz erwähnt worden sei. Auch vor Vorinstanz sei das Verhalten des Beschwerdeführers im Plädoyer hervorge- hoben worden, doch sei auch sie diesem Hinweis nicht nachgegangen, noch ha- be die gezeigte Reue Eingang in das Urteil gefunden. Vielmehr habe das Oberge- richt festgehalten, dass von tätiger Reue keine Rede sein könne. Sowohl Bezirk- sanwaltschaft, Bezirksgericht und Vorinstanz hätten damit die entlastenden Hin- weise nicht genügend verfolgt (KG act. 1 S. 6 f.). b) Die Vorinstanz erwog (unter Hinweis auf Seite 6 des Plädoyers der Ver- teidigung im Berufungsverfahren), nicht zu folgen sei der Verteidigung, der Be-
schwerdeführer habe dadurch tätige Reue bekundet, dass er mit der Polizei zu- sammengearbeitet habe und dass dank seines Hinweises die Pistole eines Ban- denmitgliedes bei diesem zu Hause habe gesichert werden können. Es fehle diesbezüglich an der nötigen Intensität im Verhalten des Beschwerdeführers, dass von tätiger Reue die Rede sein könnte. Zudem hielt sie fest, die weiteren Strafzumessungsgründe habe die Erstinstanz vollständig aufgeführt (KG act. 2 S. 23). c) aa) Mit diesen Erwägungen bringt das Obergericht zum Ausdruck, dass es die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Kooperation mit den Strafverfol- gungsbehörden zwar durchaus gehört, diese jedoch für die Strafzumessung als nicht relevant erachtet hat. Damit stösst die Kritik der Missachtung von § 31 StPO von vornherein ins Leere. bb) Soweit der Beschwerdeführer einwenden will, die Vorinstanz habe den Umstand der Kooperation unzutreffend eingeschätzt und damit eine unzutreffende Strafzumessung vorgenommen, so kann auf diese Kritik nicht eingetreten werden. Die Frage, welche Aspekte bei der Strafzumessung (inklusive das Vorliegen von Strafminderungs- und -milderungsgründen) wesentlich sind, beurteilt sich ausschliesslich nach Massgabe der Art. 63 ff. StGB und damit nach - im kanto- nalen Beschwerdeverfahren nicht zu überprüfendem (§ 430b Abs. 1 StPO) - Bun- desrecht. Im Übrigen ist zu bemerken, dass der Kassationshof des Bundesge- richts gestützt auf Art. 277 BStP die Sache an die kantonale Gerichtsbehörde zu- rückweist, wenn deren Entscheidung an derartigen Mängeln leidet, dass die Ge- setzesanwendung nicht überprüft werden kann; dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der kantonale Sachrichter im Rahmen der Anwendung von materiellem Bundesrecht wesentliche Aspekte nicht berücksichtigt hat. Hätte der Beschwerdeführer zudem vorbringen wollen, die Vorinstanz sei von einem unzutreffenden Begriff der nötigen Intensität einer tätigen Reue ausge- gangen, könnte nach dem Gesagten auch auf diese Rüge nicht eingetreten wer- den.
4.3 Die weitere Kritik des Beschwerdeführers bezieht sich auf aus dem Hei- matstaat des Beschwerdeführers, der Dominikanischen Republik, beigezogene Akten. 4.3.1 a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Bezirksanwalt- schaft habe auf informellem Weg Akten über das Vorleben und allfällige Vorstra- fen des Beschwerdeführers bezogen. Es sei unbestrittenermassen kein interna- tionales Rechtshilfeersuchen gestellt worden. Trotz eines anderslautenden Hin- weises habe es die Bezirksanwaltschaft vorgezogen, informell vorzugehen, was gesetzeswidrig sei. Durch dieses Vorgehen sei ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO gesetzt worden (KG act. 1 S. 7). b) Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich als unbegründet, so- weit darauf überhaupt eingetreten werden kann. In der Beschwerde wird auf ein einziges Aktenstück verwiesen, nämlich Actorum 27/6. Dieses umfasst ein Ge- such der Bezirksanwaltschaft V um Abgabe eines Auszuges aus dem Strafregi- ster der Dominikanischen Republik (BG act. 27/6 S. 4), eine (Telefax-)Kopie des angeforderten Auszuges in spanischer Sprache (BG act. 27/6 S. 2 und 3) sowie ein Begleitschreiben mit dem Hinweis, dass ein Rechtshilfeersuchen zu stellen wäre, falls genauere Informationen oder Dokumente benötigt würden ("Si votre Procureur desire avoir des documents ou des informations plus precises, il doit faire une demande d'entraide judiciaire a St-Domingue" [ BG act. 27/6 S. 1 ] ). In- wiefern das - im Übrigen in den Akten dokumentierte (BG act. 27/2 S. 4 und 5; act. 27/3-5) - Vorgehen nicht korrekt gewesen wäre und inwieweit sich dies zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgewirkt haben könnte, wird in der Beschwer- de nicht erwähnt bzw. dargetan. Ein gesetzeswidriger Aktenbeizug ist damit nicht dargetan. Dass die weiteren, der Bezirksanwaltschaft vom Bundesamt für Polizei zu- gestellten Akten (BG act. 44) unrechtmässig erhoben worden wären, wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. 4.3.2 a) Schliesslich sieht der Beschwerdeführer einen Nichtigkeitsgrund darin, dass die Akten aus der Dominikanischen Republik nicht vollständig über-
setzt worden seien. Zwar verstehe sowohl er selber als auch sein Verteidiger die spanische Sprache und somit den Inhalt der Akten. Doch sei nicht gewährleistet, dass auch das Gericht dies tue. Dem Gericht würden damit lediglich jene Infor- mationen zugänglich gemacht, welche die Anklagebehörde für wichtig gehalten habe. Das Gericht könne sich damit kein genügendes eigenes Bild machen, wo- mit zwangsläufig willkürliche Würdigungen möglich seien. Es könne weder Sache des Beschwerdeführers noch seines amtlichen Verteidigers sein, das Gericht über seine allfällige Kenntnis über die Akten auszufragen oder ihm jede einzelne Akte zu übersetzen und damit bekannt zu geben. Vorliegend würde sich dies auf die Umstände der Vorstrafe, welche damit dem Gericht von der Bezirksanwaltschaft nicht bekannt gegeben worden seien, beziehen (KG act. 1 S. 8). b) Richtig ist, dass nicht sämtliche Aktenstücke der beigezogenen Akten übersetzt wurden (vgl. BG act. 41 bis 44). In der Beschwerde wird jedoch weder dargelegt, welche konkreten Erwägungen der Vorinstanz tangiert werden könn- ten, noch welche konkreten Erkenntnisse zu erwarten wären bzw. sich aus wel- chen Aktenstücken ergäben. Damit eine genügend substanziierte Rüge vorliegt, hätte der Beschwerdeführer darzulegen, welche konkreten Aktenstellen sich auf das vorinstanzliche Urteil auswirken würden. Nachdem der Beschwerdeführer und sein amtlicher Verteidiger den Inhalt der Beizugsakten zufolge ihrer Sprachkennt- nisse kennen, genügt der allgemeine Hinweis in der Beschwerde, aus den Bei- zugsakten könnten sich relevante Informationen der Umstände der Vorstrafe er- geben, nicht. Auf den Einwand des Beschwerdeführers kann nicht eingetreten werden. Nur am Rande sei vermerkt, dass sich weder aus der Beschwerde noch aus den Akten ergibt, der Beschwerdeführer habe je entsprechende Beweisanträge gestellt. 5. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund darzutun vermag. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit dar- auf überhaupt eingetreten werden kann.
III. Dem Ausgang des Kassationsverfahrens entsprechend sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 396a StPO). Der Geschädigte (Beschwerdegegner 2) verzichtete auf Beschwerdeantwort (KG act. 10). Es ist ihm mangels erheblicher Umtriebe keine Prozessentschädi- gung zuzusprechen. Über die Höhe der Entschädigung des amtlichen Verteidigers wird unter Be- rücksichtigung der Honorarnote mittels Präsidialverfügung zu entscheiden sein. Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr.1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr.274.-- Schreibgebühren, Fr.228.-- Zustellgebühren und Porti. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dem Beschwerdegegner 2 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, das Amt für Justizvollzug Kanton Zürich (Abteilung Be- währungs- und Vollzugsdienste), die Bundesanwaltschaft, das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die juristische Sekretärin: