Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC040096/U/mb Mitwirkende:die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul Baumgartner und Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Jürg- Christian Hürlimann Zirkulationsbeschluss vom 24. Dezember 2004 in Sachen Gerardo S, ..., Rekurrent und Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt ... gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 8001 Zürich, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Staatsanwalt ... betreffend Vollstreckung aufgeschobener Strafen Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2004 (UK030029/U/T)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Mit Urteil vom 5. Mai 1999 bestrafte das Bezirksgericht ... Gerardo S wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und weiteren Delikten mit 22 Monaten Gefängnis. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 und 6 StGB auf. Weiter wi- derrief es den bedingten Strafvollzug einer vom gleichen Gericht am 2. April 1997 ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten Gefängnis und schob deren Vollzug ebenfalls zugunsten der ambulanten Massnahme auf (BG act. 17/38). Mit Verfügung vom 26. Mai 1999 regelte das Amt für Straf- und Massnahmenvoll- zug (heute Amt für Justizvollzug, AJV) den Vollzug der ambulanten Massnahme (AJV act. 2/4). Mit weiteren Verfügungen vom 3. Januar 2000 und 10. Mai 2000 schob das AJV den Vollzug zahlreicher Bussenverhaftsbefehle über insgesamt 171 Tage Haft auf (AJV act. 2/5 und 2/8). Am 4. April 2001 beschloss das Bezirksgericht ..., nachdem das AJV den Vollzug der ambulanten Massnahme eingestellt und die Anordnung des Vollzugs der Freiheitsstrafen beantragt hatte, es werde erneut eine ambulante Massnahme angeordnet und der Vollzug der bisher aufgeschobenen Freiheitsstrafen weiterhin zugunsten der Massnahme aufgeschoben (BG act. 17/40). Das AJV ordnete in der Folge erneut den Vollzug der ambulanten Massnahme an und schob den Vollzug weiterer Bussenverhaftsbefehle und einer Gefängnisstrafe zugunsten der Massnahme auf (vgl. Verfügung vom 25. Juli 2002, Dispositiv Ziff. 1, AJV act. 44 S. 4). 2. Mit Verfügung vom 25. Juli 2002 stellte das AJV den Vollzug der ambulanten Behandlung per Datum der Verfügung ein und beantragte dem Bezirksgericht ..., die Vollstreckung sämtlicher zugunsten der Massnahme aufgeschobener Frei- heitsstrafen anzuordnen (AJV act. 44 = BG act. 1).
Mit Beschluss vom 17. Dezember 2002 ordnete das Bezirksgericht den Vollzug sämtlicher Strafen an (BG act. 15 = OG act. 2). Diese Anordnung betrifft 26 Frei- heitsstrafen im Gesamtumfang von 40 Monaten und 223 Tagen, also etwas weni- ger als vier Jahre. Gegen diesen Beschluss erhob Gerardo S Rekurs beim Ober- gericht (OG act. 1). Diesen Rekurs wies das Obergericht mit Beschluss vom 21. Juni 2004 ab (OG act. 11 = KG act. 2). Dagegen führt Gerardo S sowohl kanto- nale wie eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1, OG act. 18/2). 3. Mit seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Gerardo S, es sei der angefochtene Entscheid des Obergericht aufzuheben (KG act. 1). Die Staatsan- waltschaft und das Obergericht verzichten auf eine Beschwerdeantwort bzw. Ver- nehmlassung (KG act. 13 und 14). Es ist unklar, ob die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde fristgerecht erhoben wur- de. Nachdem aber ein Fall der notwendigen Verteidigung vorliegt und ein allfälli- ges Fristversäumnis des amtlichen Verteidigers Gerardo S jedenfalls nicht anzu- rechnen wäre, weil sonst keine effiziente Verteidigung gegeben wäre, sah das Kassationsgericht von weiteren Abklärungen zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung ab und stellte die Frist zur Begründung der Nichtigkeitsbe- schwerde von Amtes wegen wieder her (Beschluss vom 20. Oktober 2004, KG act. 8). Der amtliche Verteidiger äusserte sich mit Eingabe vom 25. Oktober 2004 zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerdebegründung und stellte vorsorglich ein Wiederherstellungsgesuch (KG act. 10 S. 2 unten). Nachdem das Kassations- gericht die entsprechende Frist bereits von Amtes wegen wiederherstellte, ist das vorsorgliche Wiederherstellungsgesuch gegenstandslos und es muss auf dieses nicht weiter eingegangen werden. II. 1. Der Beschwerdeführer erklärt, er halte dem angefochtenen Entscheid aus- schliesslich entgegen, dass die kantonalen Instanzen den vor erster und zweiter
Instanz vorgebrachten Antrag, ein neues Gutachten einzuholen, abgewiesen hätten (KG act. 1 S. 2 Ziff. 1). Das Obergericht hält fest, auf eine erneute Begutachtung könne vorliegend ent- gegen der Auffassung des Beschwerdeführers verzichtet werden. Wie das Be- zirksgericht zutreffend ausgeführt habe, könne das Gericht die Fragen, die sich im Zusammenhang mit der Anordnung einer erneuten Behandlung (ambulant oder stationär, mit oder ohne Aufschub des Strafvollzugs) stellten, aufgrund des frühe- ren Gutachtens von Frau Dr. St vom 11. März 1999 (BG act. 17/35) und der Be- richte der beiden behandelnden Psychiaterinnen Dr. St und Dr. W über den The- rapieverlauf (AJV act. 2, 10A, 11-18, 25-34) selbst beantworten, nachdem sich entgegen den Ausführungen der Verteidigung keine Anhaltspunkte für eine ver- änderte Persönlichkeitsstruktur oder Entwicklung des Beschwerdeführers fänden, die eine Neubeurteilung verlangen würden. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung habe Frau Dr. St das von ihr erstellte Gutachten später auch nicht widerrufen. Sie habe vielmehr ihre Beurteilung des Verlaufs der Therapie geän- dert, nachdem ihr gewisse Diskrepanzen zwischen ihrer Schilderung und dem andernorts erlebten Verhalten des Beschwerdeführers zur Kenntnis gebracht worden seien. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass das von ihr im März 1999 erstellte Kurzgutachten nicht oder nicht mehr zutreffen sollte (KG act. 2 S. 8 Erw. II/2a). Das Obergericht zeichnet in der Folge ausführlich die Beurteilungen durch die beiden Fachärztinnen sowie den Verlauf der Therapie nach und nimmt eine Würdigung vor (KG act. 2 S. 8 - 14 Erw. II/2a - c). 2. Der Beschwerdeführer rügt die Ansicht des Obergerichts, es könne die Fragen, die sich im sachbezüglichen Zusammenhang stellten, aufgrund des früheren Gut- achtens von Frau Dr. St und der Berichte der behandelnden Ärztinnen über den Therapieverlauf selber beantworten, als willkürlich. Das Gutachten aus dem Jahr 1999 sei schlicht ungesichert und möglicherweise auch unzutreffend und be- schreibe die Krankheit des Beschwerdeführers nicht richtig. Komme ein Gutachter auf Grund seiner eigenen späteren Behandlungsversuche im Ergebnis klar zum Schluss, dass seine Behandlungsbeurteilung auf Täuschungen beruht habe, so mache er im Nachhinein sein früheres Gutachten unbrauchbar, weil er den nämli-
chen Täuschungen schon beim ersten Gutachten erlegen sein müsse. Der Gut- achter dürfte sich aber nicht täuschen lassen: lasse er sich während einer nach der Gutachtenserstellung übernommenen Behandlungen täuschen, könne nicht ausgeschlossen werden, dass ihm dies schon anlässlich der Erstattung des Gut- achtens und den zugehörigen Erhebungen widerfahren sei (KG act. 1 S. 5 Ziff. 7). Der Beschwerdeführer setzt sich an dieser Stelle nicht mit konkreten Ausführun- gen im Gutachten von Frau Dr. St und in ihren späteren Berichten über den The- rapieverlauf bzw. späteren Einschätzungen auseinander. Vielmehr argumentiert er sehr allgemein, was sich bereits daran zeigt, dass er die männliche Form („der Gutachter“, „er“) verwendet, obwohl das fragliche Gutachten und die nachfolgen- den Therapieberichte von einer Ärztin geschrieben wurden. Damit weist der Be- schwerdeführer an dieser Stelle keinen Nichtigkeitsgrund nach. 3. Als willkürlich rügt der Beschwerdeführer die Feststellung des Obergerichts, Frau Dr. St habe ihr früheres Gutachten nicht widerrufen, sondern vielmehr ihre Beurteilung im Verlauf der Therapie geändert. Damit stelle sie ihre frühere gut- achterliche Beurteilung direkt in Zweifel. Dazu komme, dass auch die Person der Gutachterin in Bezug auf den Beschwerdeführer nachträglich als höchst suspekt erscheine, nachdem sie der Massnahmevollzugsbehörde innert kurzer Zeit zwei- mal in offensichtlich und nicht sachlich begründbarer Weise gegensätzlich rappor- tiert habe, nämlich am 10. August 2000 äusserst positiv, eine Rückfallgefahr be- züglich Drogen praktisch ausschliessend, drei Monate später ohne weiteren Kontakt zum Patienten und ohne Einholung einer Stellungnahme desselben, schlicht auf Grund bestimmter Vorhaltungen seitens der Vollzugsbehörde dann komplett negativ und dahingehend, getäuscht worden zu sein. Damit erweise sich die Gutachterin und nachmalige Therapeutin im nachhinein als bezüglich des Be- schwerdeführers beurteilungsunsicher und nicht vertrauenswürdig. Auch das Be- zirksgericht habe den nachträglichen Meinungsumschwung der Gutachterin als geradezu abenteuerlich bezeichnet. Mit all diesen Hinweisen befasse sich der an- gefochtene Entscheid nicht (KG act. 1 S. 5 f. Ziff. 8 - 11). Ein Gutachten gibt immer nur die Beurteilung wieder, wie sie sich aufgrund der Aktenlage und den tatsächlichen Feststellungen im Moment der Begutachtung er-
gibt. Ändert sich das Bild aufgrund neuer Erkenntnisse - diese könne auf nachma- lige therapeutische Tätigkeit der Gutachterin oder auch auf Informationen, welche die Gutachterin von dritter Seite erfahren hat, beruhen -, so kann die Gutachterin zu neuen Beurteilungen kommen, ohne dass darin ein Widerruf des ursprüngli- chen Gutachtens zu erblicken wäre. Von Bedeutung ist, dass solche neuen Be- urteilungen der Gutachterin aktenkundig werden, so dass das Gericht diese wür- digen kann. Eine Neubeurteilung der Lage aufgrund neuer Erkenntnisse lässt nicht ohne weiteres auf eine Beurteilungsunsicherheit oder mangelnde Vertrau- enswürdigkeit der Gutachterin schliessen. Die Rüge ist somit unbegründet. 4. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die später behandelnde Ärztin Dr. W habe sich zwar auch fachärztlich über ihn geäussert. Als zur Behandlung berufe- ne ärztliche Person habe sie jedoch kein wirksames Gutachten erstatten können. Hiezu habe sie nie einen Auftrag erhalten, ebenso sei sie nie als Gutachterin an ihre Pflichten ermahnt worden. Insofern allenfalls ein unrichtiges Gutachten sei- tens von Frau Dr. St vorliege, wäre Frau Dr. W auch ein falscher Anknüpfungs- punkt für ihre Behandlung vorgegeben gewesen (KG act. 1 S. 6 f. Ziff. 12/13). Wie der Beschwerdeführer zutreffend festhält, wurde Frau Dr. W nie ein Gutach- tenauftrag erteilt. Ob sie als zur Behandlung berufene Person ein solches Gut- achten hätte erstatten können, ist daher vorliegend nicht zu prüfen. Der Umstand, dass die Gutachterin, Frau Dr. St, aufgrund eigener Behandlungstätigkeit und Drittinformationen ihre im Gutachten getroffenen Beurteilungen teilweise revidie- ren musste, bedeutet nicht, dass das Gutachten „unrichtig“ war. Somit ist auch nicht davon auszugehen, die Behandlung des Beschwerdeführers durch Frau Dr. W beruhe auf einem falschen Anknüpfungspunkt und ihre Behandlungsberichte seien deshalb ohne Belang. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Gericht beim Entscheid über die Anordnung des Vollzugs zugunsten einer Massnahme aufge- schobener Strafen die Behandlungsberichte der behandelnden Ärztinnen beizieht und diese zusammen mit dem ursprünglichen Gutachten würdigt. Ein Nichtig- keitsgrund ist nicht nachgewiesen. 5. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Verteidigung habe im Rekurs dar- auf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer bei im Übrigen anscheinend aktuell
fehlender Delinquenz wohl zur Zeit immer noch ein Übermass an Widerstand und Angst überwinden müsse, um eine Therapie der bisherigen Art zuverlässig wahr- zunehmen, hingegen bei geeigneter Therapie - die erst eingeleitet werden könne, wenn ein vernünftiges und objektives Gutachten bestehe - möglicherweise zum Nutzen der Öffentlichkeit durch eine dannzumal sinnreiche Behandlung so weit zu bringen wäre, dass die Gefahr weiterer Delikte mit langfristiger Wirksamkeit er- heblich reduziert oder gar beseitigt werden könne. Der Beschwerdeführer habe auch während des Rekursverfahren die von der Verteidigung in Aussicht gestell- ten Dokumente nicht beigebracht, und das Obergericht habe lange auf solche Zeugnisse gewartet. Der Beschwerdeführer sage dazu selber, dass er nun lange Zeit auch gegenüber der Verteidigung wegen seines Versagens in der ambulan- ten Massnahme in einer eigentlichen Erstarrung blockiert gewesen sei. Mit dem Rekurs an das Obergericht sei aber genau auf diesen Punkt hingewiesen worden, dass der Beschwerdeführer von sich aus vielleicht erst längere Zeit nach dem Anfang einer geeigneten Behandlung die gerügte Unzuverlässigkeit in der Thera- pie und in den Rechtsverfahren überwinden könne. Es sei nicht auszuschleissen, dass ein neues Gutachten die Unzulänglichkeiten des Beschwerdeführers in der Massnahme, aber auch im Rekursverfahren erklären und neue Behandlungsim- pulse aufzeigen würde. Somit sei es nicht gleichgültig, ob ein taugliches Gutach- ten erstellt werde (KG act. 1 S. 7 f. Ziff. 14 - 18). Der Umstand allein, dass ein Gutachten und die nachfolgenden Behandlungsbe- richte sowie der sich aus den Akten ergebende Verlauf der bisherigen Massnah- me in ihrer Gesamtwürdigung, was Zuverlässigkeit und Massnahmewilligkeit bzw. -fähigkeit des Beschwerdeführers angeht, nicht günstig lauten, ruft nicht zwingend nach einer Neubegutachtung. Dass eine erneute Anordnung einer Massnahme aufgrund von Impulsen, die sich aus einer Neubegutachtung ergeben könnten, die auch vom Beschwerdeführer eingestandenen Unzulänglichkeiten und Unzuver- lässigkeiten in der bisherigen Massnahme beheben könnten, ist spekulativ. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass sich aus den vorinstanzlichen Akten ent- sprechende Anhaltspunkte ergeben. Somit setzt das Obergericht keinen Nichtig- keitsgrund, wenn es von einer erneuten Begutachtung des Beschwerdeführers absieht.