Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC040082/U/mb Mitwirkende:die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Alfred Keller, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassationsrichter Paul Baumgartner sowie der Sekretär Titus Graf Zirkulationsbeschluss vom 2. November 2004 in Sachen X., Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer verteidigt durch Rechtsanwalt Y. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 8001 Zürich, Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Staatsanwalt lic.iur. Ulrich Arbenz betreffend grobe Verletzung der Verkehrsregeln Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 26. Mai 2004 (SB030531/U/jv)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Gemäss Anklageschrift vom 3. Februar 2003 soll der Beschwerde- führer am 21. Oktober 2001, um ca. 03.12 Uhr, seinen Personenwagen auf der Autobahn A1 von Zürich herkommend in Richtung St. Gallen gelenkt haben, wo- bei er ab dem Autobahnkilometer 319.200 (Gemeindegebiet Winterthur) über eine Strecke von 3477 Metern mit einer durchschnittlichen Geschwindigkeit von netto 141 km/h (brutto 150 km/h) gefahren sei, obwohl auf diesem Autobahnstück die zulässige Höchstgeschwindigkeit lediglich 100 km/h betrage, was einer Ge- schwindigkeitsüberschreitung von 41 km/h entspreche (KG act. 2, Anhang). 2. Mit Urteil vom 1. Juli 2003 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Winterthur den Beschwerdeführer schuldig der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 5 VRV und Art. 22 Abs. 1 SSV. Der Beschwerdeführer wurde bestraft mit sieben Tagen Gefängnis und mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre angesetzt. Die Kosten wurden dem Beschwerdeführer auferlegt (OG act. 27). 3. Gegen dieses einzelrichterliche Urteil erhob der Beschwerdeführer Berufung. Nach einer Ergänzung der Untersuchung (OG act. 31, 35, 36) bestä- tigte die I. Strafkammer des Obergerichts mit Urteil vom 26. Mai 2004 das erstin- stanzliche Urteil. Die Kosten des Berufungsverfahrens wurden dem Beschwerde- führer auferlegt (KG act. 2). 4. Gegen dieses obergerichtliche Urteil richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erklärte (OG act. 44, 45) und begründete Nichtigkeitsbeschwerde (OG act. 47, KG act. 1). Der Beschwerdeführer beantragt Aufhebung des vorinstanzli- chen Urteils und Freisprechung; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Vo- rinstanz und die Staatsanwaltschaft verzichten auf Vernehmlassung (KG act. 9, 10).
III. 1. a) Der Beschwerdeführer macht primär willkürliche Beweiswürdigung bzw. eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" geltend. Am Anfang der Beschwerdebegründung führt er aus, umstritten sei insbesondere Beginn und En- de der durchgeführten Nachfahrmessung, was sich massgeblich auf die anläss- lich der Nachfahrmessung geltende Höchstgeschwindigkeit und die sich daraus ergebende Geschwindigkeitsüberschreitung auswirke. Gemäss Polizeirapport ha- be die Messung bei km 319.200 begonnen, wo die zulässige Höchstgeschwindig- keit bereits auf 100 km/h begrenzt sei. Die Berechnung des Beschwerdeführers zeige jedoch, dass die Nachfahrmessung vor km 318.900 (Beginn der 100 km/h Begrenzung) begonnen haben müsse. Damit liege eine grössere Distanz der Nachfahrmessung innerhalb einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h. Ein Nachweis einer Geschwindigkeitsüberschreitung von 41 km/h könne deshalb nicht erbracht werden (KG act. 1 S. 3). b) Es ist nicht ganz klar, ob es sich hierbei um eine eigenständige Rü- ge oder um eine Vorbemerkung zu späteren Rügen (vgl. KG act. 1 S. 5 ff.) han- delt. Wäre von Ersterem auszugehen, wäre auf die Rüge nicht einzutreten. Weder enthalten die Vorbringen Aktenhinweise noch einen Hinweis auf das obergerichtli- che Urteil (geschweige denn eine inhaltliche Auseinandersetzung damit). 2. Im Hinblick auf die weiteren Willkürrügen ist einleitend festzuhalten, dass die Beweiswürdigung des vorinstanzlichen Sachrichters nach der Praxis des Kassationsgerichtes aufgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO nur dann mit Erfolg gerügt werden kann, wenn sie sich nicht mehr im Rahmen des Gesetzes hält, sondern willkürlich, d.h. offensichtlich abwegig ist und einer missbräuchlichen Handhabung des richterlichen Ermessens gleichkommt (ZR 64 Nr. 54). Die Ver- neinung eines den Freispruch bedingenden Zweifels wird als Kassationsgrund angesehen, wenn diese bei ernsthafter Abwägung des "Für" und "Wider" schlechthin unverständlich ist (Schmid, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 21 zu § 430). Es ist zu berücksichtigen, dass mit menschlichen Erkenntnismitteln keine absolute Sicherheit in der Beweisführung erreicht werden kann; daher muss ge-
nügen, dass das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist (BGE 124 IV 88 E. 2a mit Hinweisen; ZR 72 Nr. 80, 69 Nr. 50; von Rechenberg, a.a.O., S. 34). Weiter geht auch die Unschuldsvermutung im Sinne von Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 4 Abs. 1 aBV bzw. Art. 32 Abs. 1 BV nicht, denn diese Be- stimmungen schliessen einen Schuldspruch nur dann aus, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und unüberwindliche Zweifel am Tat- oder Schuldbeweis zurückbleiben (BGE 120 Ia 35 ff. mit Hinweisen). Der in diesem Zusammenhang regelmässig (und auch vorliegend) an- gerufene Grundsatz "in dubio pro reo" weist nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichts und in Übereinstimmung mit dem Schrifttum zwei Aspekte auf: zum einen bezieht er sich auf die strafprozessuale Beweislast, zum anderen wirkt er sich bei der Feststellung des Sachverhaltes und der Würdigung der Beweise aus (BGE 120 Ia 31 ff., 127 I 38 E. 2a; vgl. Corboz, In dubio pro reo, ZBJV 1993, S. 403 ff. mit weiteren Hinweisen). Als Beweiswürdigungsregel erschöpft sich der Grundsatz im Verbot der willkürlichen Beweiswürdigung (vgl. auch Schultz, ZBJV 1995, S. 852), während er als Beweislastregel besagt, dass es Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten nachzuweisen. Da der Grundsatz unter beiden in Frage kommenden Aspekten verfassungsrechtlichen Rang hat, kann seine Ver- letzung vor Bundesgericht allein mit staatsrechtlicher Beschwerde (und nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde) geltend gemacht werden (vgl. schon BGE 102 Ia 203, 101 Ia 67 ff.; zum Ganzen M. Forster, ZStrR 1997, S. 61 ff.), womit in beiden Fällen auf kantonaler Ebene die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist. Hinsichtlich der Kognition des Kassationsgerichts ist von Bedeutung, dass die Beachtung der Beweislastregel vom Bundesgericht im Rahmen einer staatsrecht- lichen Beschwerde frei geprüft wird (BGE 120 Ia 38, 127 I 38 E. 2a), womit ihr in- soweit eine über das Willkürverbot hinausgehende Tragweite zukommt; dem Kas- sationsgericht kommt daher als vorgeschalteter Instanz sinnvollerweise ebenfalls freie Kognition zu, soweit die Verletzung der Beweislastregel gerügt wird. Bei der Frage, ob die Beweiswürdigungsregel von der Vorinstanz verletzt worden ist, kommt hingegen dem Kassationsgericht - wie bereits ausgeführt - nur eine auf Willkür begrenzte Überprüfungsbefugnis zu (RB 1990 Nr. 5; vgl. auch BGE 127 I 38 E. 2c und 3a).
Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, Rz. 658) - noch als Zeuge einver- nommen (ER act. 6, OG act. 36/3; KG act. 2 S. 7). Insofern waren die im Polizei- rapport gemachten Aussagen, soweit sie von Z. in seinen Zeugeneinvernahmen bestätigt wurden, grundsätzlich verwertbar. Die Rüge, die Vorinstanz habe auf ei- nen (unverwertbaren) Polizeirapport abgestellt, geht damit von vornherein fehl. Vorliegend stellt sich einzig das Problem, dass der Polizeirapport nicht von Z. sel- ber, sondern von A. unterschrieben worden war. Der Beschwerdeführer unterlässt es, zu erwähnen, dass die Vorinstanz mit Beschluss vom 8. Januar 2004 die Akten zur Untersuchungsergänzung zu- rückwies, um abklären zu lassen, wie der Polizeirapport zustande gekommen war (OG act. 31). In der Folge sagten sowohl der Polizeibeamte Z. als auch seine Stellvertreterin A. am 10. März 2004 vor Bezirksanwaltschaft aus, Z. habe den Rapport selber geschrieben, d.h. getippt; A. habe ihn nur ausgedruckt und unter- schrieben. Dies hätten sie gemacht, weil Z. als Gruppenchef in der Dienstlei- stungsstatistik nicht enthalten sei. Er habe keine Fälle als Vorgabe. Damals habe man jeweils die (von Z. bearbeiteten) Fälle umgeteilt, damit sie in der Gruppen- statistik nicht verloren gingen. In der Regel habe Z. diese Fälle auf A. umgeteilt (OG act. 36/3, 36/5). Die Vorinstanz hielt es aufgrund dieser Aussagen für erstellt, dass Z. den Polizeirapport selber geschrieben habe (KG act. 2 S. 8-11). Diese Erwägungen beanstandet der Beschwerdeführer nicht. Sie haben damit Bestand. Demzufolge verfiel die Vorinstanz aber auch nicht in Willkür, indem sie sinnge- mäss davon ausging, dass Z. anlässlich seiner Zeugenbefragungen vom 30. April 2002 (ER act. 6) und vom 10. März 2004 (OG act. 36/3) seine eigenen, im Polizei- rapport niedergelegten Aussagen bestätigt habe, und nicht - wie der Beschwer- deführer suggerieren will - die Niederschrift einer Drittperson, und in der Folge auf die entsprechenden Aussagen abstellte (KG act. 2 S. 11). Der Beschwerdeführer rügt im Übrigen nicht, dass die Vorinstanz diese Aussagen als glaubhaft betrach- tete. Insbesondere bemerkte auch die Vorinstanz, dass sich Z. nicht mehr an alle Details des fraglichen Vorfalls erinnern konnte. Sie erwog, angesichts des Zeitablaufs und der Tätigkeit des Zeugen als Beamter des Verkehrszugs Winter- thur, der eine Vielzahl von Verkehrs- und Geschwindigkeitskontrollen durchzufüh- ren habe, erstaune dies nicht (KG act. 2 S. 18 f.). Diese - im Einzelnen nicht be-
anstandete - Erwägung der Vorinstanz ist nachvollziehbar und damit nicht willkür- lich. Insgesamt ist damit die Rüge abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 4. a) Der Beschwerdeführer führt in diesem Zusammenhang weiter aus, sowohl Beginn als auch Ende der Nachfahrmessung seien nicht ausreichend dokumentiert. Der Polizeibeamte Z. sei in Abweichung zu jeglichen Usanzen nachts alleine im Polizeiwagen gesessen, welcher über kein Videoaufzeichnungs- system verfügt habe, und habe sich auf Abstand, zulässige Höchstgeschwindig- keit, tatsächlich gefahrene Geschwindigkeit, Beginn und auch Ende der Nach- fahrmessung konzentrieren müssen (KG act. 1 S. 5/6 und 8). b) Nicht klar ist, ob der Beschwerdeführer damit rügen will, die Vorin- stanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, es würden keine Hinweise dafür vorlie- gen, dass ein Übermittlungsfehler im Polizeirapport vorliegen oder sich der Zeuge Z. beim Nachfahren über den Messbeginn getäuscht haben könnte. Die Vorin- stanz kam insbesondere wegen der Erfahrung des Polizeibeamten Z. mit Nach- fahrmessungen sowie seiner Schilderung seiner üblichen Vorgehensweise auf dem fraglichen Autobahnabschnitt zu diesem Schluss (KG act. 2 S. 19). Der Be- schwerdeführer geht nicht im Einzelnen auf diese Erwägungen ein. Es ist zudem lediglich eine unbelegte Vermutung, dass Z. - nach den unbestrittenen Erwägun- gen der Vorinstanz ein erfahrener Beamter - unter den gegebenen Umständen nicht in der Lage gewesen sein soll, nach einer Kilometertafel Ausschau zu halten und sich den Beginn der Messung zu merken. Schliesslich besteht keine Vor- schrift, wonach eine solche Messung zwingend auch noch auf Video dokumentiert werden müsste. Vielmehr hat das Gericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung darüber zu entscheiden, ob die vorhandenen Beweise den Nachweis des Mess- beginns zu erbringen vermögen. Insgesamt wäre die (allfällige) Rüge abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 5. a) Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, selbst wenn die Aussagen von Z. als inhaltliche Bestätigung des Rapports betrachtet würden, so müssten die Aussagen als grundsätzlich gleichwertig den Aussagen des Be- schwerdeführers und dessen Gattin gegenübergestellt werden. Was die Aussa-
gen des Beschwerdeführers betreffe, so halte die Vorinstanz fest, es sei zu be- rücksichtigen, dass er als direkt in das vorliegende Strafverfahren Involvierter ein Interesse daran habe, die Geschehnisse in einem für ihn günstigen Licht darzu- stellen. Daher seien seine Aussagen mit besonderer Vorsicht zu würdigen (KG act. 2 S. 17). Mit dieser Würdigung habe die Vorinstanz in fundamentaler Weise gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" verstossen. Es gehe nicht an, die Aussa- gen eines Angeklagten von vornherein mit besonderer Vorsicht zu würdigen, nur aus dem Umstand heraus, dass der Angeklagte eben Angeklagter sei (KG act. 1 S. 6). b) Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Vorinstanz auch erwog, der allgemeinen Glaubwürdigkeit einer Person komme eine eher untergeordnete Bedeutung zu. Nach Lehre und Rechtsprechung sei vielmehr auf die Glaubhaftig- keit ihrer Aussagen abzustellen. In der Folge kam sie - unter Verweisung auf die erstinstanzlichen Erwägungen - zum Schluss, dass die Aussagen des Beschwer- deführers einige Widersprüche enthielten, weshalb auf sie nicht abgestellt werden könne (KG act. 2 S. 18, 23; OG act. 27 S. 6). Es trifft somit nicht zu, dass die Vo- rinstanz den Aussagen des Beschwerdeführers nur deshalb keinen Glauben schenkte, weil er der Angeklagte war. Vielmehr stellte das Obergericht nicht auf diese ab, weil es sie als nicht glaubhaft einschätzte. Insofern ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den als glaubhaft eingestuften Aussagen des Polizeibeamten Z. (vgl. oben Erw. 3.) den Vorzug gab. Dasselbe gilt für die Aus- sagen der Ehefrau des Beschwerdeführers, welche die Vorinstanz ebenfalls als unglaubhaft erachtete (KG act. 2 S. 20-23). Eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" ist damit nicht ersichtlich. Die Rüge ist abzuweisen. 6. a) Der Verteidiger des Beschwerdeführers machte im erstinstanzli- chen Verfahren geltend, die ganze Messtrecke müsse um gute 2 km westwärts verschoben gewesen sein und die Messung müsse bereits eine erhebliche Strek- ke vor der ersten 100 km/h-Begrenzung begonnen haben (ER act. 19 S. 3, act. 20). Die Erstinstanz erwog dazu, gehe man davon aus, der Beschwerdeführer sei über eine Strecke von 2 km im Bereich mit der Geschwindigkeitsbeschränkung auf 120 km/h und über eine Strecke von 1,5 km im Bereich mit der Geschwindig-
keitsbeschränkung auf 100 km/h gefahren, und nehme man weiter an, er sei über die Strecke von 1,5 km gemäss seinen Angaben korrekt mit einer Geschwindig- keit von 100 km/h gefahren, so ergebe sich daraus, dass er bei der zur Verfügung stehenden, unbestrittenen Zeit von insgesamt 83 Sekunden die übrigen 2 km mit einer durchschnittlichen Geschwindigkeit von rund 248 km/h zurückgelegt haben müsse. Sinngemäss hielt sie deshalb den Einwand des Verteidigers für nicht plausibel (OG act. 27 S. 12). Präzisierend ging die Vorinstanz - zugunsten des Beschwerdeführers - von einer Nachfahrstrecke von 2,3 km im Bereich der signa- lisierten Geschwindigkeit von 120 km/h aus. Die verbleibende Strecke mit der Be- schränkung auf eine Geschwindigkeit von 100 km/h würde damit noch knapp 1,2 km betragen. Sei der Beschwerdeführer diese Strecke mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit gefahren, habe er zur Zurücklegung dieser Strecke 43 Sekunden benötigt. Für die Zurücklegung der Strecke von 2,3 km im Bereich der signalisierten Höchstgeschwindigkeit (von 120 km/h) seien dem Beschwer- deführer somit noch 40 Sekunden verblieben. Um diese Strecke in der zur Verfü- gung stehenden Zeit zurücklegen zu können, müsste er - immer noch - mit einer Geschwindigkeit von rund 200 km/h gefahren sein (KG act. 2 S. 23-24). b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verkenne, dass bei Nachfahrkontrollen mit freiem Abstand zur Ermittlung der Sicherheits- marge und der Geschwindigkeitsüberschreitung ein Mittelwert der Geschwindig- keit über die gesamte Messtrecke massgebend sei. Variiere die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerhalb der Nachfahrmessung, so sei die Ermittlung ei- nes Mittelwerts der Geschwindigkeit(süberschreitung) naturgemäss nicht möglich bzw. führe zu einem verfälschten Ergebnis. Solche Berechnungen, wie sie die Vo- rinstanzen angestellt hätten, vermöchten keineswegs den Nachweis einer kon- kreten Geschwindigkeitsüberschreitung von 41 km/h zu ersetzen und verstiessen in fundamentaler Weise gegen den Grundsatz "in dubio pro reo". Die Berechnun- gen seien auch inhaltlich falsch. Der Beschwerdeführer habe nie einen Hehl dar- aus gemacht, dass er sowohl im 120-km/h-Bereich als auch im 100-km/h-Bereich zwar zu schnell, jedoch niemals um 41 km/h zu schnell gefahren sei. Da der ge- naue Messbeginn nicht feststehe und somit nicht beurteilt werden könne, wie lan- ge und mit welcher Geschwindigkeit er in welchem Bereich gefahren sei, lasse
sich auch mit einer solchen Hilfsrechnung eine Geschwindigkeitsüberschreitung nicht konkret nachweisen (KG act. 1 S. 6-7). c) Es trifft zu, dass keine durchschnittliche Geschwindigkeitsüber- schreitung berechnet werden könnte, wenn nicht klar wäre, wo der Messbeginn war, und wenn davon ausgegangen würde, der Beschwerdeführer sei in beiden Signalisationsbereichen zu schnell gefahren. Jedoch gingen die Vorinstanzen da- von aus, dass der Beschwerdeführer - nach seinen eigenen Angaben - im 100- km/h-Bereich korrekt gefahren sei. Sodann gingen sie bezüglich der Länge der beiden Bereiche von den Angaben seines Verteidigers aus, welche die Vorinstanz noch zugunsten des Beschwerdeführers aufrundete. Schliesslich war auch unbe- stritten, dass die Nachfahrmessung 83 Sekunden gedauert hatte (KG act. 2 S. 23). Ausgehend von diesen klaren Berechnungsgrundlagen konnte aber ohne weiteres auf die (theoretische) Durchschnittsgeschwindigkeit im 120-km/h-Bereich geschlossen werden. Insoweit ist die Berechnung der Vorinstanzen nicht zu be- anstanden. Der Beschwerdeführer rügt weiter sinngemäss, die Vorinstanzen hätten nicht davon ausgehen dürfen, dass der Messbeginn und damit die Längen der beiden Signalisationsbereiche bekannt seien. Nachdem die Vorinstanzen schon aufgrund der Aussagen der Beteiligten - ohne in Willkür zu verfallen - annahmen, der Messbeginn habe sich im 100-km/h-Bereich befunden, ging es im vorliegen- den Zusammenhang nur noch darum, den Einwand des Verteidigers des Be- schwerdeführers auf seine Plausibilität zu überprüfen (vgl. KG act. 2 S. 23). Wei- tere, theoretisch auch noch denkbare Möglichkeiten mussten die Vorinstanzen nicht in Betracht ziehen (Schmid, a.a.O., Rz. 288). Für die Überprüfung des Ein- wandes musste naturgemäss auf die Angaben des Verteidigers abgestellt wer- den, so dass für die Berechnung ein konkreter Messbeginn angenommen werden konnte. Insoweit geht die Rüge fehl. Sodann legt der Beschwerdeführer nicht dar, woraus sich ergebe, dass er ausgesagt habe, er sei auch im 100 km/h-Bereich zu schnell gefahren. Die Rüge ist damit abzuweisen, soweit darauf eingetreten wer- den kann.