Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC040073/U/cap Mitwirkende:die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Alfred Keller, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei und Yvona Griesser sowie der Sekretär Viktor Lieber Zirkulationsbeschluss vom 09. Mai 2005 in Sachen W., ..., Rekurrent und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt ... gegen 1.Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. Ulrich Weder, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich 2.X., Polizeibeamter, Zustelladresse: Stadtpolizei Zürich, Bahnhofquai 3, 8021 Zürich, vertreten durch Rechtsanwalt ... 3.Y., Polizeibeamtin, Zustelladresse: Stadtpolizei Zürich, Bahnhofquai 3, 8021 Zürich, vertreten durch Rechtsanwalt ... 4.Z., Polizeibeamter, Zustelladresse: Stadtpolizei Zürich, Bahnhofquai 3, 8021 Zürich, Rekursgegner und Beschwerdegegner betreffend Einstellung der Untersuchung Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 12. Mai 2004 (UK030102/U/ml)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Am 14. März 2002 ereignete sich eine Kollision zwischen einem Polizei- fahrzeug und W. (Geschädigter, Rekurrent und Beschwerdeführer), wobei letzte- rer derart schwere Beinverletzungen erlitt, dass eine Oberschenkelamputation erforderlich wurde. Das fragliche Polizeifahrzeug wurde vom Polizeibeamten X. (Angeklagter, Rekurs- und Beschwerdegegner 2) gelenkt. Weiter im Fahrzeug anwesend waren die Polizeibeamten Y. und Z. (Rekurs- und Beschwerdegegner 3 und 4; BA act. 26 = OG act. 2/1 = OG act. 4). 2. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Rekurs- und Beschwerdegegnerin 1) vom 25. Juni 2003 wurde die Untersuchung gegen X. mit Bezug auf die Tatbestände eines versuchten Tötungsdeliktes und einer vorsätzli- chen schweren Körperverletzung eingestellt. Ferner wurden gegen Y. und Z. kei- ne Strafverfahren anhand genommen (OG act. 4). Die Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich erhob am 9. Juli 2003 Anklage gegen X. wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung (BA act. 31), was jedoch nicht Gegenstand des vorlie- genden Nichtigkeitsverfahrens ist. 3. Gegen die Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsan- waltschaft vom 25. Juni 2003 rekurrierte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. August 2003 ans Obergericht (OG act. 1). Dessen III. Strafkammer wies den Rekurs mit Beschluss vom 12. Mai 2004 vollumfänglich ab (OG act. 22 = KG act. 2). 4. Dagegen meldete der Beschwerdeführer am 1. Juni 2004 rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an (OG act. 24 = KG act. 4) und begründete diese ebenfalls fristwahrend mit Eingabe vom 5. Juli 2004 (Beschwerde). Staats- anwaltschaft und Vorinstanz verzichteten auf Beschwerdeantwort bzw. Vernehm- lassung zur Beschwerde (KG act. 9 und 10). Am 27. Juli und 23. August 2004 er- statteten die Beschwerdegegner 2 und 3 ihre Beschwerdeantworten und bean- tragten je Abweisung der Beschwerde, eventuell Nichteintreten auf die Beschwer-
de (KG act. 11 und 14); der Beschwerdegegner 4 nahm zur Beschwerde keine Stellung. 5. Neben der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erhob der Beschwerdefüh- rer sowohl eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde als auch staatsrechtliche Be- schwerde (vgl. KG act. 6). II. 1. Der Beschwerdeführer stellt zunächst klar, dass es vorliegend darum geht, ob X. als Unfallverursacher vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt habe. Aus- gehend von der vorinstanzlichen Annahme, X. habe lediglich fahrlässig gehandelt, sei es folgerichtig, die Nichtanhandnahme einer Untersuchung gegen Y. und Z. zu schützen. Da jedoch der Beschwerdeführer der Ansicht ist, dass es genügend Anhaltspunkte gebe, dass X. vorsätzlich gehandelt haben könnte, seien nicht nur die Einstellungsverfügung zu Gunsten von X. nicht korrekt, sondern auch die er- wähnte Nichtanhandnahme zu Gunsten von Y. und Z. (Beschwerde S. 7). Weiter führt der Beschwerdeführer aus, es könne vorliegend nicht Sache der Staatsan- waltschaft oder des Obergerichts im Rahmen eines Rekursverfahrens sein, über Recht oder Unrecht zu befinden. Bei umstrittenen Fragen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht dürfe ein Verfahren nicht eingestellt werden; vielmehr sei in Zweifelsfällen Anklage zu erheben. Vorliegend sei strittig, ob X. die ihm vorge- worfene Tat vorsätzlich oder fahrlässig begangen habe. Unhaltbar sei auf Grund der Aktenlage die Ansicht der Vorinstanz, wonach Vorsatz ausgeschlossen wer- den könne (Beschwerde S. 8). 2. Konkret macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, die Bezirksan- waltschaft Zürich habe den Fall in Folge funktioneller Unzuständigkeit an die Be- zirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich abgetreten, nachdem sich herausge- stellt habe, dass die Frage des Vorsatzes Gegenstand der Untersuchung sein würde. Bereits in einem frühen Untersuchungsstadium sei somit die Frage einer vorsätzlichen Tatbegehung auf dem Tisch gewesen, was ein Indiz dafür darstelle,
dass es sich um eine umstrittene Frage handle (Beschwerde S. 8 f.). Dieser Um- stand kann jedoch entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht bedeuten, dass die zuständige Behörde im Laufe der Untersuchung nicht hätte zum Schluss kommen dürfen, dass eine mit Wissen und Willen bzw. unter Inkaufnahme der Verletzungen des Beschwerdeführers ausgeführte Tathandlung nicht erstellt wer- den könne. 3.1 In der Folge erläutert der Beschwerdeführer, wie sich seiner Ansicht nach der Sachverhalt angesichts der Akten präsentiere, wobei er darauf hinweist, es sei nicht mit den Akten in Übereinstimmung zu bringen, dass er bei der fragli- chen Polizeiaktion nicht hätte eingeklemmt werden sollen. Weiter bringt er u.a. vor, das "Anpeilen" eines Fussgängers sei mehr als nur fahrlässig (und sinnge- mäss somit eventualvorsätzlich), wenn besagter Fussgänger nicht darauf auf- merksam gemacht werde, dass er angehalten werden soll, und obwohl er offen- sichtlich versuche, auszuweichen (Beschwerde S. 9). 3.2 Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Beschwerdeführer konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup- teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 430 Abs. 2 StPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochte- nen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Ak- tenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzu- geben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Be- schwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Akten- widrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Be- standteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis- würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben (ZR 91/92 Nr. 6; vgl. auch BGE 127 I 42 E. 3b sowie ZR 81 Nr. 88 E. 6; Schmid, in Do- natsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, N 32 zu § 430).
3.3 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das hiesige Gericht Fragen des Bundesrechts nicht behandeln kann, wenn die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes wegen Verletzung eidgenössischen Rechts gegeben ist (§ 430b Abs. 1 StPO), was vorliegend zutrifft (vgl. Art. 268 und 270 lit. e Ziff. 1 BStP). Dasselbe gilt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch für Erfahrungs- sätze, welche über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben und gleichsam die Funktion von Normen übernehmen; solche Schlüsse überprüft das Bundesgericht frei. Diese Regelfunktion kommt einem Erfahrungssatz dann zu, wenn das in ihm enthaltene hypothetische Urteil, welches aus den in andern Fäl- len gemachten Erfahrungen gewonnen wird, in gleich gelagerten Fällen allgemei- ne Geltung für die Zukunft beansprucht, wenn der Erfahrungssatz einen solchen Abstraktionsgrad erreicht hat, dass er normativen Charakter trägt (BGE 117 II 256 E. 2b). Solche allgemeingültigen Grundsätze sind Erkenntnisse, die aus anderen Fällen abgeleitet oder durch systematische Beobachtung oder experimentell wis- senschaftlich ermittelt werden, eine hohe Wahrscheinlichkeit für sich haben und - wie gesagt - über den konkreten Fall hinaus allgemeine Bedeutung beanspru- chen. Die Richtigkeit von Erfahrungssätzen und deren Anwendung auf den Ein- zelfall ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössi- schen Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen überprüfen kann (RB 2003 Nr. 139). 3.4 Der Beschwerdeführer beruft sich nur allgemein auf die Aktenlage, be- zeichnet aber keine konkreten Aktenstücke, um seine Vorbringen zu untermau- ern. Schon aus diesem Grund kann auf die Rüge nicht eingetreten werden. Fer- ner ist darauf hinzuweisen, dass die Begriffe von Vorsatz und Fahrlässigkeit bun- desrechtlich definiert werden (Art. 18 Abs. 2 und 3 StGB), weshalb die allenfalls unrichtige Anwendung der entsprechenden Normen nach dem Gesagten nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein kann. Dasselbe gilt grundsätzlich auch für die Frage, ob allgemein gesagt werden kann, wer in einem Fahrzeug einen Fussgänger "anpeile", finde sich zumindest damit ab, dass der betreffende Fussgänger schwer verletzt oder gar getötet wer- de.
4.1 Unbehelflich seien die Ausführungen der Vorinstanz - so der Beschwer- deführer weiter -, wonach X.s Bestreitung einer vorsätzlichen Tatbegehung den Schluss aufdränge, dass er lediglich fahrlässig gehandelt habe. Ob fahrlässiges oder vorsätzliches Handeln vorliege, sei eine Entscheidung, welche dem Sach- richter vorbehalten und nicht von der Anklagebehörde zu entscheiden sei (Be- schwerde S. 9 f.). 4.2 Eine (definitive) Einstellungsverfügung ergeht, wenn die Anklagebehörde auf Grund der Untersuchung zum Schluss gelangt, dass der Angeschuldigte aus nicht zu behebenden tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht verurteilt wer- den kann, d.h. ein gerichtliches Verfahren höchstwahrscheinlich mit einem Frei- spruch enden würde (Schmid, a.a.O., N 13 zu § 38 StPO, m.H.). Damit die Ankla- gebehörde über diese Frage entscheiden kann, muss ihr zugestanden werden, dass sie die ihr vorliegenden Beweise einer Würdigung unterzieht und das sich ihr präsentierende Beweisergebnis in rechtlicher Hinsicht beurteilt. Insofern ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausgeht (Be- schluss S. 29), bei einer Anklage gegen X. wegen eventualvorsätzlicher (ver- suchter) Tötung sei "mit praktischer Bestimmtheit" nicht mit einer Verurteilung zu rechnen. Die Rüge ist insofern unbegründet. Ob die Vorinstanz bei ihrer entspre- chenden Beurteilung in Willkür verfallen ist, wird - soweit genügend substantiiert gerügt - nachstehend zu prüfen sein. 5.1 In diesem Kontext bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht sogar nach Entlastungsgründen für X. gesucht. Das Argument der "allfälligen Tatbeteiligten" stehe in klarem Widerspruch mit der erhobenen tat- sächlichen Situation. Daher sei das entsprechende Argument aktenwidrig (Be- schwerde S. 10). 5.2 Zunächst ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz auch entlasten- de Momente in Betracht zieht, was fraglos zu einer seriösen Beweiswürdigung gehört (vgl. § 31 StPO). Auf die Rüge der Aktenwidrigkeit ist im Übrigen aus verschiedenen Gründen nicht einzutreten. Zunächst ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer nicht belegt, woraus sich der klare Widerspruch der angefochtenen Ausführungen zur
erhobenen tatsächlichen Situation ergebe. An den vom Beschwerdeführer ange- sprochenen Erwägungen ist sodann nicht erheblich, ob an allfällige Tatbeteiligte zu denken gewesen sei, sondern die Überlegung, aus dem spontan geschöpften Verdacht und dem Entschluss, den Beschwerdeführer zu kontrollieren, könne nicht geschlossen werden, X. habe den Beschwerdeführer töten oder verletzen wollen (KG act. 2 Erw. II/7.3. S. 17). Es mangelt also bereits an der Relevanz der beanstandeten Erwägung. Mit der genannten durchaus nachvollziehbaren Be- gründung der Vorinstanz setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. 5.3 Im Übrigen wäre die Rüge unbegründet. Aus der Tatsache, dass sich im Laufe der Untersuchung ergeben haben soll, dass es an der Tat, welcher der Be- schwerdeführer verdächtigt wurde, keine Teilnehmer gab, kann noch nicht abge- leitet werden, die Polizei habe dies bei ihrem Ausrücken bereits wissen müssen und hätte den Beschwerdeführer nicht als möglichen Tatbeteiligten betrachten dürfen. 6.1 Der Beschwerdeführer fährt fort, die Vorinstanz behaupte, dass aus dem objektiven Sachverhalt (insbesondere aus dem Beschleunigen des Polizeiautos von 14 auf 17 km/h 1,5 Sekunden vor der Kollision) nicht geschlossen werden könne, dass X. vorsätzlich gehandelt habe, denn dieser Beschleunigung habe an- scheinend die Absicht zu Grunde gelegen, den Durchgang zwischen Fahrzeug und Hausmauer zu versperren. Weiter führt der Beschwerdeführer aus, die Vorin- stanz habe erwogen, X. wie auch die anderen Polizeibeamten hätten sich unwi- derlegbar vorgestellt, der Schwenker nach links würde ihn (den Beschwerdefüh- rer) veranlassen, rechts am Fahrzeug vorbei zu gehen, womit nicht die Gefahr ei- ner Kollision bestehen würde. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, es sei keineswegs unwiderlegbar, dass sich die Polizeibeamten den Tathergang anders als eben beschrieben vorgestellt hätten. Das gehe aus dem Umstand hervor, dass Z. zu Protokoll gegeben habe, dass er die linke Türe des Polizeibusses et- was geöffnet habe, um ihn - den Beschwerdeführer - zu stoppen. Der Argumenta- tion der Vorinstanz folgend hätte er aber die rechte Türe öffnen müssen. Ausser- dem sei er, der Beschwerdeführer, nicht in das Polizeifahrzeug gerannt, sondern sei von ihm erwischt worden, als er fast vorbei gewesen sei (Beschwerde S. 10f.).
6.2 Vorab ist festzuhalten, dass nicht im Vordergrund steht, ob widerlegbar sei, dass sich Z. vorgestellt habe, der Beschwerdeführer werde dem Polizeifahr- zeug rechts (aus seiner Gehrichtung links) ausweichen. Entscheidend ist zu- nächst, ob widerlegt werden kann, X. habe eine Kollision mit der Hausmauer und damit die schwere Verletzung oder gar Tötung des Beschwerdeführers nicht ge- wollt bzw. habe ein solches Ereignis nicht in Kauf genommen. Mit dieser Frage setzt sich die Vorinstanz insbesondere auf den vom Beschwerdeführer angege- benen Stellen eingehend auseinander (vgl. KG act. 2 insb. Erw. II/7.5., S. 24 so- wie Erw. II/8.2.2. und II/8.2.3., S. 28), und zwar unabhängig von ihren Annahmen dazu, auf welcher Seite der Beschwerdeführer wohl dem Polizeifahrzeug auswei- chen würde. Mit den entsprechenden Erwägungen setzt sich der Beschwerdefüh- rer seinerseits nicht auseinander, weshalb auf die Rüge nicht eingetreten werden kann. Insofern erübrigt es sich, auf die Rüge einzugehen, wonach aus dem vorin- stanzlichen Entscheid hervorgehe, die Polizisten seien gemeinsam davon ausge- gangen, dem Beschwerdeführer sei der Weg links abzuschneiden, um ihn rechts anhalten zu können, weshalb sich die Frage einer Tatbeteiligung von Y. und Z. stelle (Beschwerde S. 12). 7.1 Weiter macht der Beschwerdeführer in theoretischer Hinsicht geltend, eine Einstellung dürfe nur dann erfolgen, wenn zweifelsfrei feststehe, dass bei ei- ner gerichtlichen Beurteilung des Falles ein Freispruch ergehen würde. Konkret führt er sodann aus, dass selbst die Vorinstanz nicht davon ausgehe, X. würde vom Vorwurf der vorsätzlichen Tatbegehung mit Sicherheit freigesprochen. Hin- sichtlich des direkten Vorsatzes schreibe sie, dass die Aussage, wonach X. eine Kollision mit ihm (dem Beschwerdeführer) nicht gewollt habe, lediglich glaubhaft sei. Hinsichtlich des Eventualvorsatzes spreche die Vorinstanz von "praktischer Bestimmtheit" (Beschwerde S. 12 ff.). 7.2 Zunächst kann auf die Erwägungen unter Ziff. II/4.2. vorstehend hinge- wiesen werden, wobei hervorzuheben ist, dass eine Einstellung zwar nur dann zu ergehen hat, wenn ein Freispruch höchstwahrscheinlich erscheint, dieser Um- stand aber nicht bedeuten kann, dass ein entsprechendes Erkenntnis gleichsam zweifelsfrei im Sinne einer Wahrscheinlichkeit von 100 % feststehen muss, da unter diesen Umständen keine Verfahrenseinstellungen mehr möglich wären.
Somit muss der zur Sistierung kompetenten Behörde ein gewisses Ermessen eingeräumt werden. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz eine Einstellung bei "praktischer Bestimmtheit" (Beschluss S. 29) eines Freispruchs für gerechtfertigt hält. Sodann kann der Beschwerdeführer nichts für seinen Standpunkt daraus ableiten, dass die Vorinstanz die zitierte Aussage von X. für "nur" glaubhaft hält. Das bedeutet nämlich nicht, dass sie auch die Chancen für einen Freispruch nur als glaubhaft ansieht. Vielmehr bringt die Vorinstanz damit zum Ausdruck, dass die Aussagen von X. auf Grund ihrer Glaubhaftigkeit ein Beweismittel darstellen, auf welches zu seinen Gunsten abzustellen wäre. Das wird dadurch unterstrichen, dass die Vorinstanz (im vollen Wortlaut) erwägt, die Beteuerungen von X., er ha- be die Kollision nicht gewollt, seien nicht nur nicht widerlegbar, sondern glaubhaft; die gegenteilige Auffassung der Geschädigtenvertreterin sei unhaltbar (Beschluss Erw. II/7.6, S. 24). Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz einen Freispruch für praktisch sicher hält. Die Rüge erweist sich somit als unbegründet. 8.1 Der Beschwerdeführer weist auch darauf hin, dass die Abgrenzung zwi- schen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit grosse Schwierigkeiten be- reite, was u.a. durch die seitenlangen Ausführungen der Vorinstanz belegt werde. Wenn kein Geständnis vorliege, müsse auf die subjektive Seite des Sachverhal- tes auf Grund von äusseren Umständen geschlossen werden. Es sei aber unbe- stritten, dass solche komplexen, gegenseitig sich bedingenden rechtlichen und tatsächlichen Abklärungen nicht der Anklagebehörde, sondern dem Sachrichter zustünden. 8.2 Weder aus der Schwierigkeit, den subjektiven Sachverhalt auf Grund äussere Umstände zu ermitteln, noch aus dem Umfang der vorinstanzlichen Er- wägungen kann geschlossen werden, eine klare Prognose über den mutmassli- chen Ausgang eines gerichtlichen Verfahrens sei nicht möglich. Entscheidend ist vielmehr, ob die Begründung, mit welcher eine bestimmte Prognose gestellt wird, stichhaltig ist. Mit der - wie er selber erklärt - "seitenlangen" bzw. eingehenden Begründung setzt der Beschwerdeführer sich jedoch praktisch nicht auseinander.
Die Rüge ist somit unbegründet, soweit sie überhaupt den gesetzlichen Anforde- rungen an eine Beschwerdeschrift entspricht. III. 1. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, so- weit auf sie eingetreten werden kann. 2.1 Was das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgelt- lichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters be- trifft, ist festzuhalten, dass es - ungeachtet des negativen Ausgangs des Verfah- rens - objektiverweise nicht von Anfang an als aussichtslos bezeichnet werden konnte, bei der gegebenen Konstellation eine Nichtigkeitsbeschwerde zu ergrei- fen. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer gestützt auf § 10 Abs. 5 StPO und unter Berücksichtigung der besonderen persönlichen Ver- hältnisse die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, womit die Kosten des Kassationsverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Ebenso ist dem Beschwerdeführer nach dem Gesagten in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsvertreter für das Kassationsverfahren zu bestellen. Dieser wird nach Eingang der Honorarnote aus der Gerichtskasse zu entschädigen sein. 2.2 Im weiteren hat der Beschwerdeführer den beiden Beschwerdegegnern 2 und 3 eine je angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen. Das Gericht beschliesst: 1. Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und es wird ihm in der Person von RA ... ein unent- geltlicher Rechtsvertreter bestellt.