Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC040050/U/cap Mitwirkende:die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas Do- natsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie der Sekretär Jürg-Christian Hürlimann Sitzungsbeschluss vom 27. September 2004 in Sachen Q., ..., Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer verteidigt durch Rechtsanwalt ... gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 8001 Zürich, Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Staatsanwältin Dr. iur. Ursula Frauenfelder Nohl betreffend Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 11. März 2004 (SB030592/U/eh)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Die Anklage wirft dem Beschwerdeführer vor, in der Zeit von ca. 10. Mai 2001 bis zum 27. Juli 2001 der slowakischen Staatsangehörigen Z. in seiner Wohnung Logis gewährt und diese unter anderem mit Reinigungsarbeiten und Kinderbe- treuungsaufgaben betraut zu haben, obwohl sie nicht im Besitz einer hierfür erfor- derlichen fremdenpolizeilichen Arbeitsbewilligung gewesen sei. Für diese Tätig- keiten habe der Beschwerdeführer Z. mit Fr. 800.-- pro Monat entschädigt (ER act. 18). Dieser Vorwurf stützt sich auf die Aussagen von Z., welche am 27. Juli 2001 bei der Ausreise aus der Schweiz am Strassenzollamt Diepoldsau SG im Linienbus kontrolliert und angehalten wurde. Der Beschwerdeführer bestreitet den Vorwurf. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2003 trat der Einzelrichter in Strafsachen am Be- zirksgericht Zürich auf die Anklage betreffend die Übertretung von Art. 23 Abs. 4 ANAG (vorsätzliche Beschäftigung eines Ausländers, der nicht berechtigt ist, in der Schweiz zu arbeiten) nicht ein. Mit Urteil desselben Tages sprach der Einzel- richter den Beschwerdeführer der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG (Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens im Lande) schuldig und be- strafte ihn mit 21 Tagen Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs (ER act. 23 = OG act. 27). Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer Be- rufung an das Obergericht (ER act. 25). Das Obergericht (I. Strafkammer) sprach den Beschwerdeführer mit Urteil vom 11. März 2004 wiederum der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG (Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens im Lande) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 5'000.-- unter Gewährung der Löschung der Busse im Strafregister, wenn sich der Beschwerdeführer während einer Probezeit von ei- nem Jahr bewährt (OG act. 35 = KG act. 2). Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende kantonale Nichtigkeitsbeschwerde.
nicht um eine Ergänzungsfrage, sondern um die Wiederholung einer Frage, die die Zeugin nicht habe beantworten können. Daher habe darauf verzichtet werden dürfen, sie ihr über ein Jahr später nochmals zu stellen. Auch die zweite vom Be- schwerdeführer eingereichte Frage hätte nichts zur weiteren Klärung des Sach- verhalts beitragen können, egal wie die Antwort gelautet hätte. Für den Ausgang des Verfahrens wäre sie offenkundig von keinerlei Bedeutung gewesen, seien doch der Zeugin bereits eine Vielzahl von Fragen zur Person des Beschwerdefüh- rers, zu seiner Familie und insbesondere auch zu seiner Wohnung (Lage, Grösse, Raumaufteilung, etc.) gestellt worden. Mithin sei die Ergänzungsfrage des Be- schwerdeführers im gesamten Kontext völlig ungeeignet, das Bild über die Kennt- nisse der Zeugin und über ihre Wissenslücken zu ergänzen und ihre ihn bela- stenden Aussagen in Zweifel zu ziehen. Etwas anderes werde seitens des Be- schwerdeführers - durchaus zu Recht - in diesem Zusammenhang nicht behaup- tet. Es wäre geradezu unsinnig und stossend, im konkreten Fall ein absolutes Verbot der Beweisantizipierung anzunehmen. Daher habe die Bezirksanwalt- schaft zu Recht darauf verzichtet, den Abschluss der Untersuchung herauszu- schieben und Z. ein zweites Mal rechtshilfeweise einvernehmen zu lassen. Ihre Zeugenaussage sei somit verwertbar; eine Ergänzung der Untersuchung dränge sich nicht auf (OG act. 27 S. 5). c) Das Obergericht verweist auf die soeben wiedergegebenen Erwägungen des Einzelrichters. Es hält die beiden beantragten Zusatzfragen ebenfalls für nicht rechts- und entscheiderheblich. Die erste Frage sei von der Zeugin bereits beant- wortet worden („Die Ehefrau des Angeklagten hatte einen jüdischen Namen. Im Moment kann ich mich an den Namen nicht erinnern“; ER act. 11/7 S. 4). Eine Wiederholung dieser Frage würde wohl nur zu einer gleichen Antwort führen. Daraus aber - wie es die Verteidigung tue - ein starkes Indiz dafür ableiten zu wollen, dass die Schilderungen der Zeugin in ihrer Gesamtheit nicht stimmen könnten, sei offensichtlich haltlos und entbehre jeglicher Grundlage. Sollte sich die Zeugin indessen in ihrer zweiten Einvernahme wider Erwarten an den Namen der Ehefrau des Beschwerdeführers erinnern können oder einen falschen Vorna- men nennen, sei nicht nachvollziehbar, was daraus zu Gunsten des Beschwer- deführers abgeleitet werden könnte.
Gleich verhalte es sich mit der zweiten Frage. Es könne angenommen werden, dass die Zeugin ein Zimmer im zweiten Stockwerk benennen würde, befänden sich doch im ersten Stock das Wohnzimmer, die Küche und eine Toilette (ER act 11/7 S. 4 und ER act. 12 S. 4). Wiederum sei aber nicht nachvollziehbar und wer- de vom Beschwerdeführer auch nicht ausgeführt, welche Schlüsse sich aus der entsprechenden Antwort der Zeugin zu seinen Gunsten ergeben könnten. Viel- mehr bliebe nach wie vor die Frage im Raum stehen, ob sich diese in der Zeit von ca. 10. Mai 2001 bis 27. Juli 2001 überhaupt in der Wohnung des Beschwerde- führers aufgehalten habe, was dieser ja vehement bestreite. Der Verteidigung sei zwar insofern beizupflichten, als dass man sich im Rahmen einer konkreten anti- zipierten Beweiswürdigung grundsätzlich alle hypothetisch denkbaren Antworten der Zeugin auf die anerbotenen Zusatzfragen vergegenwärtigen müsse. Selbst im unwahrscheinlichen Fall, dass die Zeugin kein Zimmer im zweiten Stockwerk be- nennen würde, könnte daraus vorliegend nichts zu Gunsten des Beschwerdefüh- rers abgeleitet werden. Auch wenn sie einen Raum im ersten Stockwerk angeben würde, stünde dies einer temporären Gewährung von Logis durch den Beschwer- deführer keineswegs entgegen, zumal nicht ausgeschlossen sei, dass der Zeugin in einem der unteren Räume eine Schlafstätte zugewiesen worden sei. Ebenso wenig wäre die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen dadurch in Frage gestellt, dass sie überhaupt nicht in der Lage wäre, ein Zimmer zu benennen. Wie aufgrund den nachfolgenden Erwägungen zum Sachverhalt zu zeigen sein werde, beruhe das vorliegende Beweisergebnis auf einer Fülle an sonstigen Details, welche die Zeu- gin als Beleg für ihren Aufenthalt in der Wohnung des Beschwerdeführers habe aufzuzählen können. Auch diese hypothetische Antwort würde somit nichts zur Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts beitragen. Hinzu komme, so das Obergericht weiter, dass das Gericht keineswegs ver- pflichtet sei, sich mit völlig undenkbaren und ausgesprochen fragwürdigen Hypo- thesen auseinanderzusetzen. Für die von der Verteidigung aufgestellte Vermu- tung, wonach die Zeugin zusammengebrochen wäre, falls sie mit der zweiten Zu- satzfrage konfrontiert gewesen wäre, und diese trotz ihrer Einfachheit nicht hätte beantworten können (OG act. 30 S. 3 f.), bestehe nicht der geringste Anhalts- punkt. Ein derart unterstelltes, in Wirklichkeit kaum zu erwartendes und daher
abwegiges Aussageverhalten dürfe daher zulässigerweise auch im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung unberücksichtigt bleiben. Auch die weitere, bereits erörterte Hypothese, wonach die Zeugin nicht hätte sagen können, in welchem Zimmer genau sie logiert hätte, obwohl sie während längerer Zeit in der Wohnung des Beschwerdeführers gewohnt haben wolle, erscheine von vornherein als un- wahrscheinlich. Nicht zuletzt stünde eine solche Antwort denn auch in Wider- spruch zur These des Beschwerdeführers, wonach die Zeugin ihre Angaben unter dem Druck der zollbehördlichen Befragung gemacht haben solle, um sich selber vom allfälligen Vorwurf der Prostitution zu entlasten oder um unbekannte Drittper- sonen zu decken. Doch gerade unter Zugrundelegung dieses fragwürdigen Sze- narios wäre von der Zeugin zu erwarten gewesen, dass sie ein (beliebiges) Zim- mer benennen würde, um ihre Aussagen glaubhafter erscheinen zu lassen (KG act. 2 S. 6 - 8 Erw. II/2.5). 2. a) Das Obergericht hält in Erwägung II/2.4 fest, der Beschwerdeführer habe ei- nen absoluten Anspruch, wenigstens einmal Fragen an die Zeugin zu stellen. Die- sem Anspruch habe der Untersuchungsrichter dadurch entsprochen, dass er dem Beschwerdeführer das Einvernahmeprotokoll vorgelegt und ihn zum Stellen von Ergänzungsfragen aufgefordert habe. Sei dem absoluten Anspruch des Be- schwerdeführers entsprochen worden, müsse es zulässig sein, die gestellten Er- gänzungsfragen in einem zweiten Schritt auf ihre Relevanz hin zu überprüfen und sie bei deren Verneinung dem Zeugen nicht vorzulegen, wie dies der Untersu- chungsrichter und der Einzelrichter getan hätten. Wenn das Bundesgericht schon festgehalten habe, dass das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen, von relativer Natur sei und insoweit Fragen vom Richter nur zugelassen werden müssten, wenn sie rechts- und entscheiderheblich seien (vgl. BGE 129 I 154; BGE 125 I 135), müsse es auch zulässig sein, Fragen an einen Belastungszeu- gen, die der Entlastung eines Angeklagten dienen sollten, nicht zuzulassen, wenn sie nicht relevant seien. Dies lasse sich auch § 14 Abs. 1 StPO entnehmen, wel- cher festhalte, dass der Angeklagte bzw. der Verteidiger solche Fragen an die Zeugen stellen könne, welche zur Aufklärung der Sache dienen könnten (KG act. 2 S. 6).
Der Beschwerdeführer hält dafür, das Bundesgericht habe an der vom Oberge- richt zitierten Stelle mit Nachdruck den absoluten Charakter des Rechts, an Bela- stungszeugen Fragen zu stellen, festgestellt, dies im Gegensatz zur relativen Natur des Rechts, die Ladung von Entlastungszeugen zu verlangen und an diese Fragen zu stellen (BGE 129 I 154, 2. Absatz, 1. und 2. Satz). Weiter führe das Bundesgericht in jenem Entscheid aus: „Im vorliegenden Fall hat das Obergericht den grundsätzlich absoluten Charakter des Anspruchs, Fragen an den Bela- stungszeugen zu stellen bzw. stellen zu lassen, verkannt. Es hat die Beantwor- tung der vorgeschlagenen Fragen im Ergebnis mittels antizipierter Beweiswürdi- gung für nicht notwendig erklärt. Dieses Vorgehen hält jedoch bei einem Bela- stungszeugen nicht stand, wenn dessen Aussagen als das einzige Beweismittel die Grundlage des Urteils bilden“ (BGE 129 I 157 E. 4.3). Das Obergericht habe, so der Beschwerdeführer, die relative Natur des Rechts, die Befragung von Entla- stungszeugen zu verlangen, mit dem absoluten Charakter des Rechts, an Bela- stungszeugen Fragen zu stellen, verwechselt (KG act. 1 S. 5 f. Ziff. 11). Das Bundesgericht spricht an der vom Beschwerdeführer im Wortlaut zitierten Stelle vom „grundsätzlich“ absoluten Charakter des Anspruchs, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen. Mit dem Ausdruck „grundsätzlich“ deutet es an, dass auch der Anspruch, Fragen an Belastungszeugen zu stellen, nicht unbe- grenzt und völlig unabhängig von der Zweckmässigkeit und Relevanz solcher Fragen gilt. Im gleich nachfolgenden Satz, den der Beschwerdeführer nicht zitiert, hält das Bundesgericht fest, durch die ausführliche Würdigung der Aussagen des Opferzeugen mit Blick auf einige der gestellten Fragen sei das (Aargauer) Ober- gericht implizit davon ausgegangen, dass die Ergänzungsfragen jedenfalls nur teilweise völlig irrelevant seien. Es hätte sie aus diesem Grund nicht einfach ge- samthaft für unzulässig erklären dürfen (BGE 129 I 157 E. 4.3). Im vorliegenden Fall haben jedoch der Bezirksanwalt, der Einzelrichter und das Obergericht die beantragten Zusatzfragen nicht nur teilweise, sondern vollständig für irrelevant gehalten. Die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung steht somit einem Ab- sehen von einer nochmaligen Einvernahme der Zeugin zwecks Stellung der vom Beschwerdeführer beantragten Fragen nicht entgegen.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, bei der Nichtgewährung des Rechts, an den einzigen Belastungszeugen Zusatzfragen zu stellen, handle es sich gemäss Leh- re um einen absoluten Nichtigkeitsgrund, der zur Aufhebung des Entscheids füh- ren müsse. Folglich müsse nicht einzeln dargelegt werden, inwiefern sich der Mangel zum Nachteil des Beschwerdeführer ausgewirkt habe. (KG act. 1 S. 6 f. Ziff. 13). Wie bereits ausgeführt, ergibt sich aus dem grundsätzlich absoluten Charakter des Rechts eines Angeklagten, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen, nicht, dass der Untersuchungsbeamte oder Richter diese Fragen unbesehen zuzulas- sen habe. Das Recht, Fragen zu stellen, bezieht sich auf Fragen, „welche zur Aufklärung der Sache dienen können“ (§ 14 Abs. 1 StPO, letzter Halbsatz). c) Das Obergericht habe mit nicht nachvollziehbarer Begründung ausgeführt, so der Beschwerdeführer, es sei nicht nachvollziehbar, was zu Gunsten des Be- schwerdeführer abgeleitet werden könnte, wenn die Zeugin in einer zweiten Be- fragung allenfalls einen falschen Namen der Ehefrau des Beschwerdeführers nennen würde. Entgegen dem Obergericht wäre dies aber ein klares Indiz dafür, dass die Zeugin nicht die Wahrheit sage. Es wäre schlichtweg nicht erklärbar, wenn sie - obwohl sie angeblich während längerer Zeit mit der Ehefrau gearbeitet haben wolle - auf einmal einen falschen Namen nennen würde (KG act. 1 S. 6 Ziff. 14, erster Absatz). Der Einzelrichter hielt zum Umstand, dass sich die Zeugin Z. nicht mehr an den Vornamen der Ehefrau des Beschwerdeführers zu erinnern vermochte, obwohl sie laut ihrer eigenen Aussage hauptsächlich mit dieser kommuniziert haben wol- le, fest, es sei durchaus denkbar, dass Z. während ihres rund zweieinhalb Monate dauernden Aufenthalts bei der Familie Q. die Ehefrau des Beschwerdeführers nicht mit dem Vornamen angesprochen habe. Zudem sei auf die lange Zeitspan- ne zwischen Aufenthalt und Zeugeneinvernahme hinzuweisen. Immerhin habe die Zeugin noch gewusst, dass die Ehefrau einen jüdischen Vornamen trage (OG act. 27 S. 8 f.). Das Obergericht verweist im Sinne von § 161 GVG ausdrücklich auf diese Erwägungen der Begründung des einzelrichterlichen Urteils (KG act. 2 S. 6 Erw. III/2.5). Aus Art. 6 EMRK und aus § 14 StPO ergibt sich kein Anspruch des
Beschwerdeführers, die Frage nach dem Vornamen seiner Ehefrau ein zweites Mal zu stellen, da diese Frage bereits durch die Untersuchungsbehörde gestellt worden ist. Ein solcher Anspruch besteht auch nicht zur Bewirkung eines allfälli- gen Widerspruchs. Die Vorinstanzen hatten die vorliegenden Aussagen der Zeu- gin zu würdigen. Die entsprechende Erwägung im einzelrichterlichen Urteil, wel- che vom Obergericht durch Verweisung übernommen wurde, ist nachvollziehbar und damit nicht willkürlich. d) Als ebenfalls unverständlich rügt der Beschwerdeführer die obergerichtliche Erwägung betreffend der zweiten nicht zugelassenen Frage, wonach angenom- men werden könne, dass die Zeugin ein Zimmer im zweiten Stockwerk benennen würde, befänden sich doch im ersten Stock das Wohnzimmer, die Küche und eine Toilette. Der Beschwerdeführer hält dafür, dies sei ein Paradebeispiel für eine an- tizipierte Beweiswürdigung und für einen unzulässigen Umkehrschluss. Das Ge- richt gehe offensichtlich davon aus, dass Z. ohnehin die Wahrheit sage und schliesse daraus, dass sie demzufolge eben ein Zimmer im zweiten Stock be- nennen würde, weil sich die Schlafzimmer effektiv im zweiten Stock befänden. Dem Beschwerdeführer gehe es aber nicht darum, sich den genauen Logisort von Z. erklären zu lassen, weil er seine eigene Wohnung nicht kenne. Er habe viel- mehr gehofft, die Zeugin, welche nie in seiner Wohnung gewohnt habe, allenfalls in ihrer Falschaussage zu überführen. Die Zeugin werde schlicht und einfach deshalb ihr Zimmer nicht benennen können, weil sie nie dort gewohnt habe. Ebenfalls nicht nachvollziehbar sei die Feststellung des Obergerichts, dass die Glaubhaftigkeit der Zeugin auch dann nicht in Frage gestellt werden könnte, wenn sie überhaupt nicht in der Lage gewesen wäre, zu beschreiben, in welchem Zim- mer sie über Monate gewohnt haben wolle (KG act. 1 S. 6 f. Ziff. 14, 2. und 3. Ab- satz). Anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 31. Juli 2002 beschrieb Z. die zweistök- kige Wohnung des Beschwerdeführers, so unter anderem dass sich das Wohn- zimmer und die Küche im ersten Stock und die Schlafzimmer im zweiten Stock befänden (ER act. 11/7 S. 4 unten). Diese Beschreibung deckt sich weitgehend mit derjenigen des Beschwerdeführers anlässlich dessen Einvernahme vom 16. Juni 2003 durch den Bezirksanwalt (ER act. 12 S. 4). Die Zeugin weiss also, wo-
her auch immer, wie die Wohnung des Beschwerdeführers eingerichtet ist, insbe- sondere dass sich die Schlafzimmer im zweiten Stockwerk finden. Wenn das Obergericht vermutet, dass die Zeugin bei einer nochmaligen Einvernahme aus- sagen würde, sie habe im zweiten Stockwerk geschlafen, so ist dies nahe liegend. Das Obergericht setzt sich im angefochtenen Urteil jedoch auch mit den Möglich- keiten auseinander, dass die Zeugin auf entsprechende Frage hin ein Zimmer im ersten Stockwerk benennen würde oder dass sie nicht in der Lage wäre, ein sol- ches Zimmer zu benennen. Es hält dafür, zum einen sei nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführerin für die temporäre Gewährung von Logis in einem der unteren Räume eine Schlafstätte zugewiesen worden sei. Zum andern beruhe das vorliegende Beweisergebnis auf einer Fülle von sonstigen Details, welche die Zeugin als Beleg für ihren Aufenthalt in der Wohnung des Beschwerdeführers ha- be aufzählen können (KG act. 2 S. 7 unten). Mit den entsprechenden Erwägun- gen des Obergerichts zum Sachverhalt (KG act. 2 S. 9 - 19, Erw. III/A 1 - 18) setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander und zeigt damit auch nicht auf, dass eine nochmalige Zeugeneinvernahme von Z. geeignet wäre, die obergerichtliche Beweiswürdigung zu erschüttern. Der Beschwerdeführer zeigt weiter nicht auf, weshalb eine allfällige Erinnerungslücke in dem Sinne, als die Zeugin nicht genau umschreiben könnte, in welchem Zimmer seiner Wohnung sie übernachtet habe, ihre den Beschwerdeführer belastenden Aussagen als unglaubhaft erscheinen lassen könnten. Da es hier nicht um Ergänzungsfragen geht, die direkt die für den Schuldspruch wesentlichen Tatumstände betreffen, sondern da es sich erklärter- massen um Zusatzfragen handelt, die ausschliesslich die Glaubhaftigkeit bzw. Glaubwürdigkeit der Zeugen betreffen, hätte aber der Beschwerdeführer die Re- levanz der Fragen darzutun. 3. Unter den gegebenen Umständen ist die Annahme des Obergerichts, die bei- den beantragten Zusatzfragen seien für die Aufklärung der Sache irrelevant, nicht zu beanstanden und ebenso wenig ist zu beanstanden, dass das Obergericht, wie zuvor der Bezirksanwalt und der Einzelrichter, von einer nochmaligen rechtshilfe- weisen Einvernahme der Zeugin Z., abgesehen hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist unbegründet und abzuweisen.
III. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens dem Beschwerde- führer aufzuerlegen (§ 396a StPO). Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 1'500.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 241.-- Schreibgebühren, Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und den Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zü- rich, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: