Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC040003/U/cap Mitwirkende:die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas Do- natsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie der Sekretär Lukas Künzli Zirkulationsbeschluss vom 24. März 2004 in Sachen X. Rekurrent und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt ... gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 8001 Zürich, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Staatsanwalt Dr. Ulrich Weder, betreffend Kostenauflage etc. Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Oktober 2003 (UK030121/U/ml)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 1. a) Die Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich stellte mit Verfügung vom 14. Mai 2002 die Strafuntersuchung gegen X. wegen Gefährdung des Le- bens etc. ein und auferlegte ihm die Verfahrenskosten in Anwendung von § 42 Abs. 1 Satz 2 StPO. Letzteres mit der Begründung, dass X. die Strafuntersuchung durch ein zumindest leichtfertiges, wenn nicht gar verwerfliches Verhalten verur- sacht habe. Er habe seiner Ehefrau den Mund zugehalten und ihr mit der Faust auf den Rücken geschlagen, um sie am Schreien zu hindern bzw. um sie dazu zu bewegen, das Schreien einzustellen. Durch dieses Verhalten habe er Anlass ge- geben für die Untersuchung und die damit zusammenhängenden Kosten, wes- halb er für die Kosten aufzukommen habe (vgl. BG act. 3/2). b) Auf das Begehren um gerichtliche Beurteilung der Kosten- und Entschä- digungsfolgen hin entschied der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich mit Verfügung vom 19. August 2003, dass die Kosten der eingestellten Strafun- tersuchung im Betrag von Fr. 4'173.– X. aufzuerlegen seien (BG act. 7). c) Einen gegen den einzelrichterlichen Entscheid von X. erhobenen Rekurs wies die III. Strafkammer des Obergerichts mit Beschluss vom 31. Oktober 2003 ab (KG act. 2). 2. Gegen den Rekursentscheid legte der Rechtsvertreter von X. (nachfol- gend Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein, welche er recht- zeitig anmeldete und begründete. Er stellt den Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids (KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlas- sung verzichtet, die Staatsanwaltschaft auf eine Beschwerdeantwort (vgl. KG act. 9 und 10). 3. Der Beschwerdeführer macht unter Anrufung der Nichtigkeitsgründe ge- mäss § 430 Abs. 1 Ziff. 4-6 StPO geltend, der angefochtene Entscheid beruhe auf aktenwidrigen tatsächlichen Annahmen, und die Vorinstanz habe zu seinem Nachteil auf nicht verwertbare (polizeiliche) Aussagen seiner Ehefrau abgestellt.
Obergerichts, die Ehefrau des Beschwerdeführers habe am 29. März 2002 einen Strafantrag gestellt, ist somit aktenwidrig. Weiter ist richtig, dass die Ehefrau mit Schreiben vom 9. April 2002 ihren Strafantrag nicht zurückgezogen, sondern lediglich auf die Stellung eines Straf- antrags verzichtet hat (Desinteressements-Erklärung) (vgl. Untersuchungsakten act. 6/4). Die Feststellung des Obergerichts, die Ehefrau des Beschwerdeführers habe mit Schreiben vom 9. April 2002 ihren Strafantrag zurückgezogen, ist somit ebenfalls aktenwidrig. c) Für die Vorinstanz war offenbar im Rahmen der interessierenden Frage- stellung (nach ihrer aktenwidrigen Darstellung) entscheiderheblich, dass die Ehe- frau einen Strafantrag stellte und diesen erst am 9. April 2002, d.h. 10 Tage spä- ter, zurückzog. Die beiden aktenwidrigen Annahmen haben sich somit zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgewirkt. Etwas Gegenteiliges kann der ober- gerichtlichen Begründung nicht - jedenfalls nicht mit ausreichender Sicherheit - entnommen werden. Die beiden Rügen sind begründet. 5. a) Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Voraussetzungen für eine Kostenauflage auf die von seiner Ehefrau gegenüber der Polizei gemachten Aussagen abgestellt. Diese seien unter Verlet- zung seiner Verteidigungsrechte nach § 14 StPO zustande gekommen. Die ent- sprechenden Einvernahmeprotokolle seien daher gemäss § 15 StPO nichtig bzw. ein Abstellen darauf durch die Vorinstanz verletzte zu seinem Nachteil gesetzliche Prozessformen im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO (vgl. KG act. 1 S. 7-9, Zif- fer 6). b) Es trifft zu, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers lediglich durch die Kantonspolizei Zürich befragt worden ist (vgl. die beiden Einvernahmen vom 29. März 2002, 00:21 bzw. 14:05 Uhr; Untersuchungsakten act. 5/1 und 5/2). Ak- tenkundig ist weiter, dass die Ehefrau am Nachmittag des 29. März 2002 ein Te- lefongespräch mit dem zuständigen Bezirksanwalt führte, anlässlich welchem sie sich im Sinne der zweiten polizeilichen Befragung geäussert habe (vgl. Aktennotiz vom 29. März 2002; Untersuchungsakten act. 12/1). Der Beschwerdeführer und
sein Verteidiger hatten im Verlauf der Strafuntersuchung somit keine Gelegenheit, an einer mit der Ehefrau durchgeführten Einvernahmen teilzunehmen und Ergän- zungsfragen zu stellen, insbesondere kam es nicht zu einer (formellen) Zeugen- befragung der Ehefrau, an welcher der Beschwerdeführer sein Teilnahme- und Fragerecht im Sinne von § 14 Abs. 1 StPO hätte ausüben können. c) Damit steht vorerst fest, dass die polizeilichen und telefonischen Aussa- gen der Ehefrau in dem dem vorliegenden Verfahren betreffend Kostenauflage zugrundeliegenden Strafverfahren nicht verwertbar gewesen wären. Die beweis- mässige Verwertbarkeit von polizeilichen Aussagen einer Drittperson setzt näm- lich grundsätzlich voraus, dass mit ihr später eine formgültige Zeugeneinvernah- me (durch den Bezirksanwalt oder das Gericht) durchgeführt wird, bei welcher der Beschuldigte sein Anwesenheits-, Teilnahme- und Fragerecht (vgl. § 14 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV [bzw. Art. 4 aBV], Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. e IPBPR) - soweit er nicht darauf verzichten möchte - ausüben kann (ZR 86 Nr. 87; ZR 98 Nr. 63, BGE 125 I 127, E. 6c/ee und ff; S CHMID, Straf- prozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1997, N 649). Fand keine Befragung in Gegen- wart des bzw. (ergänzend) durch den Angeschuldigten statt, ist es dem Richter somit aus prozessualen Gründen verwehrt, bei der Urteilsbegründung im Schuld- oder Strafpunkt die polizeilichen Aussagen miteinzubeziehen (vgl. § 15 StPO). Das Gleiche muss auch für die anlässlich eines Telefongespächs gemachten Aussagen gelten, die eine Drittperson gegenüber dem Bezirksanwalt im Rahmen einer Strafuntersuchung machte. d) Indessen geht es hier nicht um das eigentliche Strafverfahren als solches, sondern lediglich um die Nebenfolgen einer eingestellten Strafuntersuchung: Die Frage, welche prozessualen Bestimmungen für die Verwertbarkeit von Aussagen zu beachten sind, wenn sie (wie hier) lediglich für den Entscheid betreffend Ko- stenauflage einer eingestellten Strafuntersuchung Verwendung finden sollen, hat das Kassationsgericht im Jahre 1996 entschieden (Kass.-Nr. 95/520 S, Beschluss vom 14. November 1996, in Sachen D., E. II/2, m.w.H. [RB 1996 Nr. 14]). Es er- wog zusammengefasst, die StPO statuiere keine besonderen Verfahrensvor- schriften für den Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen einer ein-
gestellten Strafuntersuchung. Diesbezüglich gehe es denn auch nicht mehr um einen strafrechtlich relevanten Schuldnachweis und die Ausfällung einer Strafe, sondern um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, d.h. um die Abklärung ei- ner zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherten Haftung. Als elementarer Grund- satz jedes Verfahrens müsse aber gelten, dass man die Parteien zur Sache hört und erst entscheidet, wenn man den Sachverhalt kenne, und sei es auch nur nach dem Prinzip der formellen Wahrheit. Der Grundsatz schliesse ein, dass den Parteien und ihren Vertretern, bzw. dem Angeschuldigten, Angeklagten oder Ge- suchsteller und deren Verteidiger Gelegenheit geboten werden müsse, grund- sätzlich auch allen Beweiserhebungen und Verhandlungen im Prozess beizuwoh- nen und, bei Einvernahmen von Personen, diesen Ergänzungsfragen zu stellen (vgl. a.a.O., E. II/2/2/2-3, m.H. auf Zivil- und Strafprozess). e) Nach dem Gesagten kommen die §§ 14/15 StPO in Verfahren der vorlie- genden Art zwar nicht zum Nennwert zur Anwendung, da sie primär dem Schutz des Angeschuldigten im eigentlichen Strafverfahren dienen. Wohl aber müssen die aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs abgeleiteten Verfahrensgrund- sätze beachtet werden. Wie unter lit. b ausgeführt, hatte der Beschwerdeführer keine Möglichkeit, an den Befragungen seiner Ehefrau teilzunehmen und Ergän- zungsfragen zu stellen, und eine solche Möglichkeit ergab sich - bedingt durch den Verlauf der Strafuntersuchung - auch nicht später. Dadurch wurde den vor- stehend dargelegten Grundsätzen, wie sie auch in Verfahren betreffend Kosten- auflage beachtet werden müssen, nicht Genüge getan. Dies führt zur Unverwert- barkeit der betreffenden Einvernahmeprotokolle und der Aktennotiz (soweit es darin um die Aussagen der Ehefrau geht), und ein Abstellen darauf durch die Vo- rinstanz erfüllt den Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO. 6. Nach dem Gesagten vermochte der Beschwerdeführer zu seinem Nach- teil mehrere Nichtigkeitsgründe nachzuweisen. Die gutgeheissenen Beschwerde- punkte führen zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Rückwei- sung der Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung. 7. Ausgangsgemäss werden die Kosten des Kassationsverfahrens auf die Gerichtskasse genommen, und dem (anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführer
wird aus der Gerichtskasse für das Kassationsverfahren eine Prozessentschä- digung entrichtet. Das Gericht beschliesst: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Oktober 2003 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 400.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 161.-- Schreibgebühren, Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. 4. Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren eine Prozess- entschädigung von Fr. 1'614.– (inkl. MWSt.) aus der Gerichtskasse ausbe- zahlt. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sowie den Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zü- rich, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: