Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC030112/U/mb Mitwirkende:die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas Do- natsch, die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der Kassationsrichter Paul Baumgartner sowie der Sekretär Benedikt Hoffmann Zirkulationsbeschluss vom 7. Mai 2004 in Sachen A. B., gegen C. D., betreffend Anklage / Nichteintreten (EV) Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 2003 (UK030033/U/bk)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Am 11. Dezember 2002 liess der Vorsitzende der 4. Abteilung des Bezirksge- richtes Zürich die von A. B. (Ankläger) gegen C. D. (Angeklagte) eingereichte Ehrverletzungsanklage vom 12. November 2002 zu (Prot. I S. 2). Mit Beschluss vom 7. Februar 2003 trat die 4. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich auf die An- klage jedoch nicht ein (BG act. 15 = OG act. 3), ohne dass zuvor eine Hauptver- handlung stattgefunden hätte (Prot. I). 2. Gegen den Nichteintretens-Entscheid legte A. B. Rekurs ein, den die III. Straf- kammer des Obergerichts mit Beschluss vom 20. Juni 2003 abwies (OG act. 13 = KG act. 2). 3. A. B. (nachfolgend Beschwerdeführer) erhob gegen den Rekursentscheid kan- tonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche er rechtzeitig angemeldet und begründet hat. Er stellt den Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl. KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (vgl. KG act. 10). C. D. (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer Beschwerdeant- wort die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. KG act. 11 S. 2). 4. Der Beschwerdeführer reichte gegen den obergerichtlichen Beschluss auch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht ein (vgl. KG act. 6). II. 1. Gemäss § 428a lit. b StPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen die im Zulassungsverfahren gefassten Entscheide über die Zulassung oder Nichtzu- lassung von Anklagen und gegen Rekursentscheide über solche Beschlüsse un- zulässig. Nach herrschender Lehre gilt diese Regelung für Verfügungen und Be-
schlüsse, die im Zulassungsverfahren im Anschluss an eine abgeschlossene Un- tersuchung und erhobene Anklage im Sinne von §§ 161 ff. sowie gemäss §§ 165 ff. StPO ergehen, und die mit Rekurs gemäss § 169 StPO angefochten werden können. Gemäss Praxis ist der Entscheid eines Bezirksgerichtes über die Nicht- zulassung einer Anklage (was einem Nichteintreten gleichkommt) dann im "Zulas- sungsverfahren" ergangen, wenn noch keine Hauptverhandlung stattgefunden hat, wenn also das Kollegialgericht vor Durchführung der Hauptverhandlung auf die Zulassungsverfügung seines Präsidenten de facto zurückkommt und auf die Anklage nicht eintritt (ZR 82 Nr. 82, vgl. auch Schmid, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, N 2 und 3 zu § 428a). Vorliegend erging der Nichteintretensbeschluss vor der Durchführung der Haupt- verhandlung und hat somit als im Zulassungsverfahren ergangen zu gelten. 2.1. Aus obigen Erwägungen wäre an sich zu folgern, dass die Beschränkung von § 428a StPO nur dann Anwendung fände, wenn vor dem Zulassungsverfahren ei- ne Untersuchung durchgeführt worden ist. Dabei ist indessen zu berücksichtigen, dass in einem normalen Strafprozess dem Zulassungsverfahren immer eine Un- tersuchung vorausgeht, so dass die obzitierte Lehrmeinung nur für den Normalfall reflektiert, dass es für die Möglichkeit, Rechtsmittel zu ergreifen, keinen relevan- ten Unterschied macht, ob die Anklage durch den Vorsitzenden nicht zugelassen, oder ob vom (Kollegial-) Gericht unter denselben Bedingungen darauf nicht ein- getreten wird. Weshalb diese Überlegung nicht auch für das Ehrverletzungsver- fahren gelten sollte, ist nicht ersichtlich und ergibt sich insbesondere weder aus dem Gesetz, noch aus der besonderen Natur dieses Prozesses als Privatstrafkla- geverfahren (vgl. im Übrigen nachstehend Ziff. 2.2.). 2.2. Zwar wird im Ehrverletzungsprozess eine Untersuchung erst nach der Ankla- gezulassung durchgeführt (§ 313f. StPO). Sofern jedoch in den einschlägigen Be- stimmungen keine besonderen Normen vorgesehen sind, gelten auch im Ehrver- letzungsverfahren die allgemeinen Vorschriften der Strafprozessordnung, wenn sie nicht von der Sache her als ausgeschlossen erscheinen (§ 286 StPO; vgl. da- zu Schmid, a.a.O., N 1 zu § 286). Das bedeutet, dass im Ehrverletzungsprozess grundsätzlich die §§ 161 ff. StPO Anwendung finden (was z.B. in § 161 StPO
ausdrücklich erwähnt wird). So ist insbesondere auch § 169 StPO relevant, der den Rekurs im Anklagezulassungsverfahren regelt und die Rechtsmittelbeschrän- kung gemäss § 428a StPO nach sich zieht, weshalb auch für diesen Fall gelten muss, dass gegen einen Rekursentscheid betreffend Nichteintreten des erstin- stanzlichen Gerichtes auf die Anklage, sofern es unter denselben Umständen wie der Zulassungsentscheid ergangen ist (also ohne dass eine Hauptverhandlung durchgeführt worden wäre), die Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben ist. Es wä- re denn auch sachlich nicht gerechtfertigt, im Ehrverletzungsprozess das Merkmal der durchgeführten Untersuchung für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Rekursentscheid betreffend Nichteintreten auf die Anklage heranzu- ziehen, wenn dasselbe Kriterium im Falle eines Zulassungsentscheides des er- stinstanzlichen Vorsitzenden ohne Bedeutung ist. 3. An dieser Einschätzung ändert nichts, dass das hiesige Gericht in der Vergan- genheit vereinzelt auf Nichtigkeitsbeschwerden eintrat, in denen es um eine Nichtzulassung einer Anklage im Privatstrafklageverfahren ging. Zu nennen sind der Entscheid Kass.-Nr. 120/61 (vom 5. Dezember 1961, Erw. III) sowie der dar- auf basierende Fall Kass.-Nr. 93/415 (vom 19. Januar 1994, Erw. II.2.). 3.1. Im erstgenannten Fall war entscheidend, dass die damalige Beschwerdefüh- rerin in einem subsidiären und heute nicht mehr vorgesehenen Privatstrafklage- verfahren gemäss §§ 46-48 aStPO eine Ergänzung der Untersuchung beantragt hatte, und erst nach der Ergänzung der Untersuchung abschliessend über die Anklagezulassung zu entscheiden gewesen wäre. Weiter erwog das Gericht, es sei davon auszugehen, dass § 428a lit. b StPO lediglich diejenigen Beschlüsse über Zulassung oder Nichtzulassung von Anklagen im Auge habe, welche nach Abschluss der Untersuchung im Sinne von §§ 165 ff. StPO ergehen würden. Zwar nennt dieser Entscheid erneut als Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 428a lit. b StPO eine durchgeführte Untersuchung. Im Vordergrund steht jedoch auch in diesem Fall, dass § 428a lit. b StPO dann zum Tragen kommt, wenn das (nach altem Recht allenfalls zweistufige) Zulassungsverfahren abgeschlossen ist, was im konkreten Fall auf Grund von Besonderheiten des subsidiären Privatstraf- klageverfahrens gerade nicht zutraf. Vielmehr sah § 47 Abs. 2 aStPO vor, dass
nach einer allenfalls notwendigen Untersuchung noch einmal über die Anklage- zulassung zu entscheiden war. Das Merkmal der durchgeführten Untersuchung erklärt sich somit historisch daraus, dass es im Privatstrafklageprozess zweimal zu einem Zulassungsentscheid kommen konnte, wobei die Rechtsmittelbeschrän- kung gemäss § 428a lit. b StPO gegebenenfalls erst für den zweiten Zulassungs- entscheid gelten sollte, und diesem stets eine Untersuchung vorausging. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass der genannte Entscheid festhält, was folgt: "§ 428a StPO ist durch Gesetz vom 7. April 1935 geschaffen worden; im be- leuchtenden Bericht des Regierungsrates zur Abstimmungsvorlage wird darauf hingewiesen, dass gegen Beschlüsse über die Nichtzulassung von Anklagen der Rekurs nach § 169 StPO erhoben werden könne (S. 77), weshalb kein Bedürfnis für die Zulassung der Nichtigkeitsbeschwerde bestehe (...)". Daraus erhellt, dass für die Anwendbarkeit von § 428a lit. b StPO letztlich allein entscheidend ist, ob der Zulassungsentscheid - auf dem der allenfalls angefoch- tene Nichteintretensentscheid basiert - mit Rekurs gemäss § 169 StPO ange- fochten werden könnte. Wie bereits ausgeführt wurde, spielt es dann keine Rolle mehr, ob der Zulassungsentscheid selber oder der darauf folgende Nichteintre- tensentscheid des zuständigen Kollegiums angefochten wird, sofern noch keine Hauptverhandlung durchgeführt wurde. 3.2. Auch der Entscheid Kass.-Nr. 93/415 vom 19. Januar 1994 (Erw. II.2.) fusst auf dem alten Recht gemäss §§ 46-48 aStPO. Es ging darum, dass der Pri- vatstrafkläger die zweimonatige Frist gemäss § 46 aStPO angeblich verpasst hatte. Das hiesige Gericht trat auf die Beschwerde mit der Begründung ein, der Entscheid der Vorinstanz über die in Frage stehende Fristwahrung gehöre nicht zu den "im Zulassungsverfahren" gefassten Entscheiden über die Zulassung oder Nichtzulassung von Anklagen. Daraus lässt sich somit für den vorliegenden Fall nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers ableiten, da die Nichtzulassung einer Anklage bzw. das Nichteintreten darauf auf Grund eines verspäteten Strafantra- ges ohne Zweifel zu den "im Zulassungsverfahren" gefassten Entscheiden über die Zulassung oder Nichtzulassung von Anklagen gehört (§ 166 Abs. 1 StPO).
Das Gericht beschliesst: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz. Zudem werden für das Kassationsverfahren keine Kosten erhoben. 3. Schriftliche Mitteilung. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: