Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100115-P/U/ys Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias Brunner und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretärin Marg- rit Scheuber Zirkulationsbeschluss vom 14. Juni 2012
in Sachen
A. Beteiligungen AG, In ..., Beklagte und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. C. und Rechtsanwältin Dr. iur. D., in Z.
gegen
B. AG, In ..., Klägerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. E. und Rechtsanwalt lic. iur. F., in Z.
betreffend Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. August 2010 (HG070113/U/dz)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in G. (ZG), deren Mehr- heitsaktionär und Verwaltungsratspräsident H. I. ist; er war von 1982 bis 1989 auch Verwaltungsratsmitglied der Beklagten. Die Beklagte ist ebenfalls eine Akti- engesellschaft mit Sitz in J., welche als Holdinggesellschaft die Beteiligung an Un- ternehmen aller Art bezweckt, darunter auch an der A. AG, welche im Präzisions- Werkzeugmaschinenbau tätig ist. Die Klägerin hält eine Beteiligung von rund 47% am Aktienkapital der Beklagten (Fr. 2'500'000.--, eingeteilt in 5'000 Namen- und 5'000 Inhaberaktien), während die restlichen 53% von verschiedenen, nicht ab- schliessend bekannten Aktionären gehalten wird. Die Klägerin (bzw. deren Mehr- heitsaktionär) und die restlichen Aktionäre der Beklagten sind sich offenbar sei Jahren nicht einig über die Unternehmensführung der Beklagten und Beschlüsse an deren Generalversammlung werden meist in etwa im gleichen Abstimmungs- verhältnis (47:53) gefasst. Demgemäss hat die Klägerin seit 1998 einen Grossteil der Generalversammlungsbeschlüsse der Beklagten angefochten und mehrere Auskunfts- und Einsichtsverfahren in die Wege geleitet. Im Jahr 2005 stellte sie schliesslich eine Auflösungsklage gegen die Beklagte, welche (nach Rückweisung eines ersten, abweisenden Entscheides durch das Kassationsgericht an die Vo- rinstanz; AA080101, Beschluss vom 20. Juli 2009) zum Zeitpunkt des vorinstanz- lichen Entscheides am 16. August 2010 noch hängig war. 2. Am 7. Februar 2005 machte die Klägerin beim Handelsgericht des Kan- tons Zürich ein Verfahren anhängig, mit welchem sie die Aufhebung des General- versammlungsbeschlusses der Beklagten vom 8. Juli 2004 über die Wahl der K. & Partner, in L. zur Revisionsstelle (Traktandum 5) und zur Konzernprüferin (Trak- tandum 6) verlangte. Die gleichzeitig beantragte Sistierung, bis über frühere Be- gehren (Prozess HG000436) entschieden sei, wurde abgelehnt und stattdessen wurden die Verfahren HG000436, HG010462, HG030017 und HG030453, welche Beschlüsse der Generalversammlungen der Jahre 2000, 2001, 2002 und 2003
betrafen, vereinigt und unter der Verfahrensnummer HG050043 weitergeführt. Mit Beschluss vom 7. Dezember 2005 trat das Handelsgericht auf die Klage nicht ein. Eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassations- gericht mit Beschluss vom 15. November 2006 ab, soweit es darauf eintrat (AA060019; HG050043 act. 32). Hingegen hob das Bundesgericht auf Berufung hin den angefochtenen Beschluss auf und wies die Streitsache an das Handels- gericht zurück (HG050043 act. 35 und 36). Diese wurde vom Handelsgericht un- ter der Prozess-Nr. HG070113 weitergeführt. Mit Urteil vom 16. August 2010 hob das Handelsgericht des Kantons Zürich die Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten vom 21. Juni 2000 (Traktandum Nr. 6 und 7), 20. Juni 2001 (Trak- tandum Nr. 6 und 7), vom 27. Juni 2002 (Traktandum Nr. 5 und 6), vom 22. Mai 2003 (Traktandum Nr. 6 und 7) und vom 8. Juli 2004 (Traktandum Nr. 5 und 6) über die Wahl von K. & Partner AG, in L., zur Revisionsstelle sowie zur Konzern- prüferin auf (HG act. 64 = KG act. 2). 3. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte und Beschwerdeführerin (nach- folgend: Beschwerdeführerin) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte die Aufhebung des Urteils sowie die Abweisung der Klage, eventuell sei die Sa- che zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1, S. 2). Die ebenfalls beantragte aufschiebende Wirkung wurde der Beschwerde mit Prä- sidialverfügung vom 12. Oktober 2010 verliehen (KG act. 4). Die der Beschwerde- führerin auferlegte Prozesskaution im Sinne von § 75 ZPO in der Höhe von Fr. 54'000.-- ging innert Frist ein (KG act. 6). Die Vorinstanz hat auf eine Ver- nehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 9). Die Klägerin und Beschwer- degegnerin (künftig: Beschwerdegegnerin) liess mit ihrer Beschwerdeantwort die Abweisung der Beschwerde beantragen, soweit darauf einzutreten sei (KG act. 10, S. 2). Mit Verfügung vom 15. November 2010 wurde die Beschwerdeant- wort der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 11).
rensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorlie- gende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiter- hin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rü- gen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementspre- chend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädi- gung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAn- wGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010).
II. 1. Vorliegend ist vorauszuschicken, dass gegen den angefochtenen Ent- scheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich gemäss Art. 72 ff. BGG grund- sätzlich auch die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gegeben ist, insbesondere da der notwendige Streitwert (Art. 74 BGG) bei weitem überschrit- ten wird (KG act. 2, S. 77: Fr. 1,5 Mio.). Damit können Verletzungen des Bundes- rechts geltend gemacht werden. Nach § 285 ZPO ZH ist die kantonale Nichtig- keitsbeschwerde nur insoweit zulässig, als nicht die Beschwerde an das Bundes- gericht gegeben ist, mit welcher das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 2 ZPO ZH). Die Verletzung von Bundesrecht kann somit nicht im kantonalen Beschwerdeverfahren gerügt wer- den, selbst wenn die Verletzung von klarem Recht (im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO ZH) geltend gemacht wird.
2.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zuerst Ausführungen zur Definition der Unabhängigkeit der Revisionsstelle im Allgemei- nen. Es sei gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zwischen äusserer und innerer Unabhängigkeit zu unterscheiden, wobei die äussere Unab- hängigkeit äussere Beziehungen betreffe, welche beim unbeteiligten, verständi- gen Dritten den Anschein von Befangenheit entstehen liessen, während es bei der inneren Unabhängigkeit um die Weisungsungebundenheit, die Freiheit des Urteils und die Selbständigkeit im Entscheid der Revisionsstelle gehe bzw. um die innere Einstellung und Charakterstärke der Revisoren. Bei der inneren Unabhän- gigkeit gehe es daher nicht um die Würdigung der Umstände durch einen durch- schnittlichen Betrachter und auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung, son- dern um die Würdigung allfälliger Beweise, damit sich der Richter vom Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der inneren Unabhängigkeit überzeugen könne. Dabei müsse der Richter auch die mit dem Vorwurf der fehlenden inneren Unabhängigkeit er- hobenen ethischen Vorwürfe beurteilen. Dieser Aufgabe sei die Vorinstanz vorlie- gend nicht nachgekommen (KG act. 1, Rz 11 - 17, S. 4-6). 2.2 Welchen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO ZH die Beschwer- deführerin damit geltend machen will, geht aus den Ausführungen nicht klar her- vor. Insbesondere führt sie nicht weiter aus, welche Vorwürfe sie im vorinstanzli- chen Verfahren erhoben und welche Beweise sie angeboten habe, auf welche die Vorinstanz nicht eingegangen sei. Auf diese Vorwürfe ist damit nicht weiter einzu- gehen und es erübrigt sich zu prüfen, ob es sich dabei nicht sowieso um Rügen der Verletzung von Bundesrecht handelt, welche ohnehin beim Bundesgericht zu erheben wären. 3.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, der vorinstanzliche Entscheid basiere in rechtlicher Hinsicht auf folgender Aussage in Erw. IV.3.4: "Fehlende Unabhän- gigkeit kann erklären, weshalb die Revisionsstelle ihren Pflichten nicht nachge- kommen ist (BSK 2002 OR I-Watter, Art. 727c N 19). Vice versa (...) können fort- gesetzte und/oder schwere Pflichtverletzungen der Revisionsstelle auf eine feh- lende Unabhängigkeit der Revisionsstelle hinweisen." Sie macht diesbezüglich geltend, der angegebenen Kommentarstelle (und auch der weiteren Kommentie-
rung von Watter zu Art. 727c OR) sei kein derartiger Umkehrschluss zu entneh- men und insbesondere sei die Textstelle bei Watter im Zusammenhang mit dem Titel "Folgen fehlender Unabhängigkeit" zu finden. Watter äussere sich gar nicht zur Frage, ob eine Pflichtverletzung der Revisionsstelle eine fehlende Unabhän- gigkeit indizieren könne. Der Umkehrschluss der Vorinstanz finde auch sonst in der restlichen Lehre und Rechtsprechung keine Grundlage und die Begründung der angeblich fehlenden Unabhängigkeit der Revisionsstelle gestützt auf diesen Umkehrschluss verletze klares materielles Recht (KG act. 1, Rz 18 - 24, S. 6 - 8). 3.2 Die Beanstandung der Beschwerdeführerin betrifft einzig die Verletzung von materiellem Bundesrecht (Art. 727c OR) und dessen Auslegung, weshalb auf diese Rüge vorliegend nicht eingetreten werden kann (vgl. Erw. 1). 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt im selben Zusammenhang, die Vorinstanz habe im Übrigen den Entscheid ungenügend begründet, indem sie davon ausge- he, "die fortgesetzten Pflichtverletzungen der K. lassen sich nur dahingehend er- klären, dass sie nicht über die erforderliche Unabhängigkeit im Sinne von Art. 727c Abs. 1 aOR verfügte; zu diesem Schluss muss ein durchschnittlicher Be- trachter bei Betrachtung der Umstände aufgrund der allgemeinen Lebenserfah- rung gelangen (KG act. 2, Erw. 3.11.3.5)." Diese Begründung sei rechtlich unhalt- bar (Rz. 18 ff. hiervor) und stütze sich auf eine falsche Beurteilungsgrundlage (was nachfolgend gerügt werde: Rz. 28 ff.). Zudem sei die Begründung stossend kurz, da sie weder zwischen der inneren und äusseren Unabhängigkeit unter- scheide, noch die Überlegungen nenne, auf welche sich der Entscheid stütze. Damit sei der Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt und ein Nichtigkeits- grund gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt worden (KG act. 1, Rz. 25 - 27, S. 8 f.). 4.2 Die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht (§ 157 Ziff. 4 ZPO ZH) als ein Aspekt des Anspruches auf das rechtliche Gehör ist nicht zulässig, wenn die Beschwerde an das Bundesgericht gegeben ist (vgl. dazu ZR 107 Nr. 59, be- stätigt durch das Bundesgericht in 4A_398/2008 vom 18. Dezember 2008). Auch auf diese Rüge kann somit im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden.
5.1 Ebenfalls zu dieser Erwägung IV.3.11.3.5 der Vorinstanz rügt die Be- schwerdeführerin, der Vorwurf der fehlenden Unabhängigkeit der K. werde von der Vorinstanz ausschliesslich aus der Warte des durchschnittlichen Betrachters beurteilt, obwohl diese Perspektive nur zur Beurteilung der äusseren Unabhän- gigkeit tauge. Die von der Beschwerdegegnerin erhobenen Vorwürfe betreffend fehlende äussere Unabhängigkeit seien vom Bundesgericht bereits verworfen worden (BGE 131 III 38 ff.) und von der Beschwerdegegnerin seien hernach keine neuerlichen Vorwürfe mehr erhoben worden, was die Vorinstanz ebenfalls fest- stelle (Erw. IV.2.2). Die Vorinstanz habe es jedoch vollständig unterlassen, die Vorwürfe betreffend fehlender innerer Unabhängigkeit der K. durch die Würdigung der Vorbringen der Parteien sowie deren Beweise (Durchführung eines Beweis- verfahrens), sowie allenfalls durch die Einholung eines Obergutachtens abzuklä- ren. Damit werde klares materielles Recht sowie der Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt (KG act. 1, Rz 28 - 31, S. 9). 5.2 Diese Beanstandung läuft ebenfalls auf die Rüge der falschen Rechts- anwendung hinaus, wird doch geltend gemacht, die Vorinstanz habe zu Unrecht die fehlende Unabhängigkeit der K. nur aus der Warte des durchschnittlichen Be- trachters nach der allgemeinen Lebenserfahrung beurteilt, was nur bezüglich äusserer Unabhängigkeit angehe, und die Vorwürfe der fehlenden inneren Unab- hängigkeit überhaupt nicht gewürdigt. Zudem führt die Beschwerdeführerin nicht weiter aus, welche tatsächlichen Vorbringen der Parteien in diesem Zusammen- hang von der Vorinstanz nicht beachtet und insbesondere nicht zum Beweis ver- stellt worden wären. Auf die Rüge kann damit nicht eingetreten werden. 5.3 Dasselbe gilt auch, soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vo- rinstanz habe gegen das Subsidiaritätsprinzip verstossen, indem sie entgegen der konstanten bundesgerichtlichen Praxis auf die Anfechtungsklage gegen Be- schlüsse der Generalversammlung eingegangen sei, obwohl diese sich auf Sach- verhalte gestützt habe, welche Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane bilden könnten; damit sei klares materielles Recht ver- letzt worden (KG act. 1, Rz 32, S. 10). Auch hier wird eine Verletzung von materi-
ellem Bundesrecht geltend gemacht, welche vor Bundesgericht gerügt werden kann; auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. 6.1 In einem weiteren Punkt macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vo- rinstanz habe sich bei ihrer Beurteilung der Bildung stiller Reserven der Be- schwerdeführerin in willkürlicher Weise auf Literatur und Lehrmeinungen gestützt, welche im Zeitpunkt, als die beurteilten Handlungen stattgefunden hatten, noch gar nicht publiziert gewesen seien, oder dann im Urteilszeitpunkt bereits wieder überholt gewesen seien. Insbesondere habe der zitierte Böckli seine Position zur Zulässigkeit der Bildung von stillen Reserven im Verhältnis zum tatsächlich erwirt- schafteten Jahresgewinn im Laufe der Jahre drastisch verschärft. Es sei somit willkürlich, die Entscheidungen und Handlungen der Beschwerdeführerin sowie ih- rer Revisionsstelle an zum relevanten Zeitpunkt der fraglichen Handlungen noch nicht erschienen und vertretenen Lehrmeinungen zu messen; dies stelle einen Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 1 und 2 ZPO ZH dar (KG act. 1, Rz 33 - 38, S. 10 - 12). 6.2 Die Beschwerdeführerin führt hier nicht aus, welchen Verfahrensgrund- satz die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen allenfalls verletzt haben sollte und sol- ches ist auch nicht ersichtlich. Soweit die Beschwerdeführerin Willkür geltend ge- macht, meint sie damit eine willkürliche Rechtsanwendung, indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Zulässigkeit von stillen Reserven auf Lehrmeinungen ab- gestellt habe, welche zum Zeitpunkt der Bildung dieser stillen Reserven noch gar nicht publik gewesen seien. Es geht somit einzig um die rechtliche Anwendung der Bestimmungen über die Bildung von stillen Reserven und von allenfalls dar- aus abgeleiteten Pflichtverletzungen der Revisionsstelle in diesem Zusammen- hang. Auch auf diese Rüge kann daher im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden. 6.3 Dasselbe gilt für die weitere Rüge der Beschwerdeführerin, die Vo- rinstanz habe das Verhalten der Revisionsstelle an falschen Standards gemes- sen, nämlich am Schweizerischen Handbuch der Wirtschaftsprüfung (HWP) an- statt am Obligationenrecht, nach welchem die Konzernrechnung zu erstellen ge- wesen sei. Die vom Handbuch gesetzten Standards seien jedoch zum Teil deut-
lich über die vom Obligationenrecht statuierten Vorgaben hinausgegangen und es gehe nicht an, dass die Vorinstanz die Buchführung der Beschwerdeführerin an diesen Standards messe, an welche sie nicht gehalten gewesen sei (KG act. 1, Rz 39-40, S. 12 f.). Auch hier macht die Beschwerdeführerin die Verletzung von klarem materiellem Bundesrecht geltend, welche beim Bundesgericht vorgebracht werden muss; auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. 7.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine aktenwidrige tatsächliche Annahme der Vorinstanz, indem diese davon ausgehe, dass Anfang 2005 die P. die M. Pro- ducts AG und deren deutsche Tochtergesellschaft M. Lederwaren & Accessoires GmbH München an die koreanische Lizenznehmerin N. Design Tech & Distributi- on (N.DD) verkauft habe. Die Beschwerdeführerin habe hingegen (HG act. 60 Rz 30 und act. 44 Rz 167) ausgeführt, dass die M. Products AG im März 2005 durch die M. Holding AG an den langjährigen Lizenznehmer verkauft worden sei, und zwar ein Aktienanteil von 60% an der M. Products AG; die restlichen Aktien (40%) der M. Products AG seien weiterhin bei der O. AG verblieben. Sodann sei nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz die Erwägung im Konjunktiv präsentiere, da die substantiiert aufgestellte Behauptung der Beschwerdeführerin von der Be- schwerdegegnerin nicht bestritten worden sei. Indem die Vorinstanz der Behaup- tung keinen Glauben zu schenken scheine, ohne jedoch ein Beweisverfahren darüber durchzuführen, verletze diese die Verhandlungsmaxime bzw. den An- spruch auf das rechtliche Gehör (KG act. 1, Rz 41 - 46, S. 13 f.). 7.2 Die Vorinstanz wie auch die Beschwerdeführerin in ihrer Nichtigkeitsbe- schwerde gaben jeweils eine etwas verkürzte Version der Ausführungen der Be- schwerdeführerin in deren Klageantwort (HG act. 44) wieder. So führte die Be- schwerdeführerin in ihrer Klageantwort in Rz 166 aus, dass Vertragsverhandlun- gen mit der N.DD geführt worden seien, obwohl ein Vertrag mit einem Drittinves- tor bestanden habe, welcher aber im Jahr 2004 Zahlungsschwierigkeiten hatte. Schliesslich habe man den Vertrag mit dem Drittinvestor im gegenseitigen Ein- vernehmen aufgelöst und vom Zweitinvestor den 25%-Aktienanteil an der M. Hol- ding AG und das Darlehen an die M. Holding zum Preis von 7,2 Mio. Franken übernommen. Der Kaufpreis für den Vertrag mit dem Zweitinvestor habe von der
P. nur über eine Darlehensgewährung seitens der A. finanziert werden können. ... Die P. habe dafür neu als Alleinaktionärin der M. Holding AG die Vertragsver- handlungen mit der koreanischen Lizenznehmerin N.DD weiterführen können. Weiter fährt die Beschwerdeführerin in Rz 167 fort, nach monatelangen intensiven Verhandlungen habe Ende Januar 2005 eine Einigung über den Verkauf der M. Products AG und deren deutschen Tochtergesellschaft mit der N.DD erzielt wer- den können. "Die entsprechenden Verträge wurden im Januar 2005 zwischen N.DD und P. unterzeichnet und im März 2005 vollzogen. N.DD hat den operativen Bereich und damit den durch die M. Holding AG gehaltenen Aktienanteil von 60% an der M. Products AG und somit auch deren Tochtergesellschaft M. Accessoires GmbH in Q. übernommen (HG act. 44, Rz 167, S. 62)." Auch die Beschwerdefüh- rerin hat somit in ihren Vorbringen (ungenau) davon gesprochen, der Verkauf (ei- nes Anteils an) der M. Products AG und deren Tochtergesellschaft sei von der P. (anstatt von der durch die P. 100%-ig beherrschten M. Holding AG) an die N.DD erfolgt. Die Vorinstanz führte in ihrer Erwägung IV.3.8.1 aus: "2004 und 2005 ge- währte die A. AG P. ein weiteres Darlehen von insgesamt CHF 7,2 Mio., damit diese den 25%-Aktienanteil an der M. Holding AG vom Zweitinvestor erwerben und dessen der M. Holding AG gewährtes Darlehen ablösen konnte; der Zweitin- vestor wollte offenbar kurzfristig aussteigen. P. war somit wieder Alleinaktionärin der M. Holding AG.... Anfang 2005 soll P. die M. Products AG und deren deutsche Tochtergesellschaft M. Lederwaren & Accessoires GmbH Q. an die koreanische Lizenznehmerin N. Design Tech & Distribution (N.DD) verkauft haben. ... Nach Darstellung der Beklagten soll eine weitere Finanzierung durch P. nicht mehr not- wendig sein... (KG act. 2, S. 24)." Sie verweist hierzu auf ein Urteil und einen Be- schluss des Handelsgerichts vom 7. Mai 2008 in Sachen der Parteien betreffend Auflösung der Beschwerdeführerin, welcher als Beilage zur Duplik von der Be- schwerdeführerin eingereicht wurde (HG act. 53/1, S. 38). Sodann hat die Vo- rinstanz in ihren Erwägungen bereits zuvor festgehalten, dass die M. Products AG, welche von der R. Holding AG nach April 1998 als Nachfolgegesellschaft der konkursiten M. GmbH in Q. gegründet wurde, zu 40% von der O. AG gehalten
wurde (KG act. 2, S. 21). Eine aktenwidrige Annahme durch die Vorinstanz liegt damit nicht vor. Zudem führt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang aber insbe- sondere nicht aus, inwiefern sich eine allfällige aktenwidrige Annahme hinsichtlich des Verkaufs der M. Products AG durch die – die M. Holding AG zu 100% besit- zende – P. AG an die N.DD anstelle des Verkaufs von 60% der M. Products AG durch die M. Holding AG an die N.DD zu ihrem Nachteil auf den Entscheid der Vorinstanz ausgewirkt haben sollte. 7.3 Soweit die Beschwerdeführerin die Verletzung der Verhandlungsmaxime rügt, indem die Vorinstanz die Erwägungen im Konjunktiv gehalten habe, obwohl die Behauptungen von der Gegenpartei nicht bestritten worden seien, geht die Rüge fehl. Die Vorinstanz ist sehr wohl von dieser Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin ausgegangen. Mit der Formulierung "...soll..." wurde wohl bloss zum Ausdruck gebracht, dass diese Darstellung von der Beschwerdegegne- rin nicht bestritten wurde bzw. eben nicht beweismässig abklärt worden ist. Insbe- sondere führt die Beschwerdeführerin aber auch hier nicht aus, in welcher Erwä- gung der Vorinstanz und inwiefern zu ihrem Nachteil nicht auf ihre Sachdarstel- lung abgestellt worden wäre. 8.1 Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin die folgende Erwägung der Vorinstanz: "So soll die P. von Dezember 2005 bis Ende 2007 Amortisationen von insgesamt CHF 10 Mio. an die A. AG vorgenommen haben (act. 53/1 S. 38).". Sie bemängelt zuerst, dass in HG act. 53/1 S. 38 keine solche Aussage zu finden sei, sie jedoch in der Klageantwort HG act. 44 Rz. 158 sowie in der Duplik entspre- chende Vorbringen gemacht habe: "Die Beklagte hat in KA Rz 168 im Detail aus- geführt, dass in den Jahren 2005 bis 2007 Rückzahlungen des Darlehens von rund CHF 10 Mio. durch P. vorgenommen wurden. Im Jahr 2008 erfolgten weitere Rückzahlungen seitens P. von rund CHF 3 Mio. (HG act. 52 Rz 49)". Damit habe sie ausgeführt, dass bis zum Jahr 2008 Rückzahlungen von insgesamt CHF 13 Mio. gemacht worden seien, was nicht bestritten worden sei. Es sei somit willkür- lich und nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz nicht die gesamte Amorti- sation berücksichtigt habe. Zudem werde die Verhandlungsmaxime verletzt, in-
dem die Vorinstanz die Rückzahlungen als rein hypothetisch ansehe ("so soll die P...."), obwohl diese Behauptung nicht bestritten worden sei. Weil sich der Ent- scheid der Vorinstanz weitgehend mit der Werthaltigkeit des Darlehens auseinan- dersetze, sei die aktenwidrige tatsächliche Annahme bezüglich der Höhe der Rückzahlungen für die Entscheidfindung der Vorinstanz offenkundig relevant: die Rückzahlungen würden einen Nachweis dafür bilden, dass Zahlungen über den Buchwert hinaus erfolgt seien, und dass damit die von der Beschwerdegegnerin bestrittene Werthaltigkeit der in den Jahren 1998, 1999 und 2001 vorgenomme- nen Wertkorrekturen zur Bildung stiller Reserven bestanden habe (KG act. 1, Rz 47 - 53, S. 14 f.). 8.2 Richtig ist, dass das von der Vorinstanz verwendete Aktenzitat ("act. 53/1 S. 38") für die Aussage, wonach die P. von Dezember 2005 bis Ende 2007 Amortisationen von insgesamt CHF 10 Mio. an die A. AG vorgenommen habe, nicht zutrifft. Eine solche Aussage findet sich an der angegebenen Stelle nicht. Wie die Beschwerdeführerin aber selber ausführt, hat sie sehr wohl entsprechen- de Vorbringen gemacht, jedoch in ihrer Klageantwort und in der Duplik, weshalb sie aus dem blossen falschen Aktenzitat nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Sodann kann die Erwägung der Vorinstanz auch nicht als aktenwidrig be- zeichnet werden. Aktenwidrigkeit liegt nur vor, wenn ein Bestandteil der Akten gar nicht oder nicht in seiner wahren Gestalt, die Urkunde z.B. nicht mit dem richtigen Wortlaut in die Beweiswürdigung einbezogen worden ist und sich deshalb die an- gefochtene tatsächliche Feststellung als "blanker Irrtum" erweist (vgl. von Re- chenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcheri- schem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 27 unter Hinweis auf ZR 55 Nr. 115). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Ausführung der Vorinstanz, wonach die P. von Dezember 2005 bis Ende 2007 Amortisationen von insgesamt CHF 10 Mio. vorgenommen habe, ist und bleibt auch nach den Angaben der Beschwerdeführe- rin selber richtig (vgl. HG act. 44 Rz. 168, S. 63). Der weitere Hinweis der Be- schwerdeführerin, wonach auch im Jahr 2008 CHF 3 Mio. von der P. an die A. AG rückgeführt worden seien, erfolgte erst in der Duplik (HG act. 52 Rz. 49, S. 22). Schliesslich kann das Weglassen dieser Behauptung der Beschwerdeführerin
durch die Vorinstanz jedoch weder als aktenwidrig noch als willkürlich angesehen werden, da entgegen der Ausführungen der Beschwerdeführerin die Vorinstanz diese Tatsache nicht als relevant angesehen hat. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, die Höhe der geleisteten Rückzahlungen seien deshalb re- levant, weil damit belegt werde, dass die von der Beschwerdegegnerin bestrittene Werthaltigkeit der in den Jahren 1998, 1999 und 2001 erfolgten Wertkorrekturen zur Bildung stiller Reserven bestanden habe (KG act. 1, Rz 52, S. 15). Entgegen dieser Ausführung hat die Vorinstanz jedoch an verschiedenen Stellen ausge- führt, es könne offen bleiben, ob auf dem P.-Darlehen auch mangels Werthaltig- keit nicht in diesem Ausmass stille Reserven hätten gebildet werden dürfen (KG act. 2, Erw. 3.8.6.4 für das Geschäftsjahr 1998, S. 40 und Erw. 3.8.9.3, S. 46 für das Geschäftsjahr 1999). Weiter führte die Vorinstanz zum Geschäftsjahr 2001 aus, an der Einschätzung, dass die Verrechnung der weiteren, auf der Vorfinan- zierung 1999 vorgenommenen Wertkorrektur mit Erlösen aus Lieferungen und Leistungen nicht statthaft sei, ändere nichts dadurch, dass sich die Situation der P. später (glücklicherweise) wieder verbessert habe; im massgeblichen Zeitpunkt Ende des Jahres 2001 hätten zu viele schlechte Vorzeichen bestanden, als dass die durchweg positive Einschätzung des beschwerdeführerischen Verwaltungsra- tes vertretbar gewesen wäre (KG act. 2, Erw. 3.8.12.2, S. 50 unten). Mit anderen Worten hat die Vorinstanz eine allfällige Rückzahlung von Darlehen durch die P. an die A. AG in den Jahren 2005 bis 2008 im vorliegend interessierenden Zu- sammenhang als nicht relevant betrachtet. Ein allfälliger Nichtigkeitsgrund könnte sich somit überhaupt nicht zu Ungunsten der Beschwerdeführerin auf den Ent- scheid ausgewirkt haben. 8.3 Die Beschwerdeführerin kritisiert weitere Stellen aus dem vorinstanzli- chen Entscheid als aktenwidrige Darstellung der Parteivorbringen (KG act. 1, Rz 54 - 57, S. 15 f.), ohne jedoch auszuführen, dass und inwiefern sich eine allfällige Aktenwidrigkeit zu Ungunsten der Beschwerdeführerin auf den Entscheid ausge- wirkt hätte. Die Beschwerde ist diesbezüglich ungenügend begründet und darauf kann nicht weiter eingetreten werden.
9.1 In einem weiteren Punkt macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vo- rinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass der Berücksichtigung der nicht ord- nungsgemässen Rechnungslegung des Geschäftsjahres 1998 keine materielle Rechtskraft des zwischen den Parteien ergangenen Bundesgerichtsurteils vom 12. Oktober 2004 entgegen stehe, da weder die Unabhängigkeit der K. im Zeit- punkt der Wahl als Revisionsstelle/Konzernprüferin anlässlich der Generalver- sammlung vom 17. Juni 1999 Gegenstand des vorliegenden noch die Rech- nungslegung der Geschäftsjahre 1998 und 1999 Gegenstand des damaligen Ver- fahrens gewesen seien. Die Vorinstanz gehe aktenwidrig davon aus, die General- versammlung im Jahr 1999 habe am 17. Juni stattgefunden, richtig sei der 7. Juli (KG act. 1, Rz 59, S. 16). Sodann gehe das Bundesgerichtsurteil vom 12. Oktober 2004 in Sachen der Parteien davon aus, dass das Handelsgericht die Unabhän- gigkeit von K. zu Recht bejaht habe bzw. dass die erforderliche Unabhängigkeit der Revisoren und der Revisionsstelle gegeben seien; diese Feststellungen hät- ten sich auf die Wahl der K. anlässlich der ordentlichen Generalversammlung der Beschwerdeführerin vom 7. Juli 1999 für das Rechnungsjahr 1999 bezogen und der Entscheid sei in materielle Rechtskraft erwachsen. Wenn rechtskräftig ent- schieden sei, dass die K. im Zeitpunkt ihrer Wahl im Juli 1999 unabhängig gewe- sen sei, gehe es nicht an, Handlungen (und allfällige Unterlassungen) der K. im Jahr 1998 sowie in der ersten Hälfte 1999 zur Grundlage eines die (angebliche) Abhängigkeit bejahenden Entscheides zu machen. Dies widerspreche dem in § 191 ZPO ZH kantonalrechtlich geregelten Grundsatz der materiellen Rechtskraft und somit werde ein wesentlicher Verfahrensgrundsatz gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO ZH verletzt (KG act. 1, Rz 58 - 65, S. 16 f.). 9.2 Bezüglich der behaupteten Aktenwidrigkeit betreffend Datum der Gene- ralversammlung im Jahr 1999 macht die Beschwerdeführerin wiederum nicht gel- tend, dass und inwiefern sich diese im angefochtenen Entscheid zu ihren Unguns- ten ausgewirkt haben könnte. Solches ist auch nicht ersichtlich. Auf die diesbe- zügliche Rüge der aktenwidrigen tatsächlichen Annahme kann somit nicht einge- treten werden.
9.3 Das Institut der materiellen Rechtskraft wird vom Bundesprivatrecht ge- regelt, soweit sich der Anspruch selber nach diesem richtet. Es hätte sich damit erübrigt, eine entsprechende Bestimmung im kantonalen Prozessrecht aufzu- nehmen (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil- prozessordnung, 3.Aufl., Zürich 1997, N 4 zu § 191 ZPO, mit weiteren Hinweisen) und der kantonalen Bestimmung kommt im Zusammenhang mit Bundesprivat- recht keine eigenständige Bedeutung zu. Eine Verletzung der materiellen Rechts- kraft kann dementsprechend mit Beschwerde beim Bundesgericht geltend ge- macht werden und auf die Rüge kann im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (§ 285 ZPO). 10.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet im Weiteren die Ausführungen der Vorinstanz zur Möglichkeit der Bildung stiller Reserven. Die Vorinstanz (KG act. 2, Erw. IV.3.8.6.1, S. 35) gehe davon aus, dass durch Abschreibungen, Rückstellungen oder Wertberichtigungen, die über das betriebswirtschaftliche Mass hinaus vorgenommen würden, in den entsprechenden Bilanzpositionen stil- le Reserven entstünden, wobei vor allem Wertschriften, die Vorräte, das Anlage- vermögen sowie die Wertberichtigungen (falls offen ausgewiesen) und Rückstel- lungen betroffen seien; diese Form der Bildung von stillen Reserven schliesse un- ter anderem das Weglassen von Aktiven und das Bilanzieren von fiktiven Verbind- lichkeiten aus (unter Hinweis auf HWP I S. 234). Die Beschwerdeführerin moniert, das Zitat aus dem HWP 1998 sei unvollständig, werde dort doch weiter ausge- führt, dass diese Art der Einschränkung der Bildung stiller Reserven zwar schon vor dem Aktienrecht von 1991 anerkannt gewesen sei, doch in der Praxis gleich- wohl nicht selten verletzt worden sei. Vorliegend wesentlich sei, dass die von der HWP vertretene Auffassung (dass das Weglassen von Aktiven und das Bilanzie- ren von fiktiven Verbindlichkeiten nicht zulässig sei) einzig eine Lehrmeinung zu einer in der Lehre umstrittenen Frage sei und sich die Vorinstanz damit (und mit dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Gutachten) nicht weiter ausei- nandersetze. Das Bundesgericht habe sich im zwischen den Parteien ergangenen Entscheid vom 4. Juni 2003 auf den Standpunkt gestellt, dass stille Reserven auch durch das (in der Lehre umstrittene) Weglassen von Aktiven und die Auf- nahme fiktiver Passiven gebildet werden könnten. Auch der Bundesrat habe in
seiner Botschaft zur Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983 die Bildung stiller Reserven mittels "fiktiver Schulden" als buchhalterische Möglichkeit ge- nannt und als vom Gesetz nicht ausgeschlossen angesehen. Die Auffassung der Vorinstanz, dass stille Reserven nicht durch das Bilanzieren fiktiver Verbindlich- keiten gebildet werden könnten, verstosse demnach gegen das schweizerische Obligationenrecht und die geltende bundesgerichtliche Rechtsprechung und ver- letze somit klares materielles Recht (KG act. 1, Rz 66 - 74, S. 17 - 19). 10.2 Wie bereits mehrfach ausgeführt wurde, kann und muss die Rüge der Verletzung von materiellem Bundesrecht beim Bundesgericht vorgebracht werden und kann nicht im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden. Dies gilt auch hier für die Rüge der falschen Anwendung von Bundesrecht im Zu- sammenhang mit der Zulässigkeit der Bildung stiller Reserven. 11.1 Ebenfalls im Zusammenhang mit der Bildung stiller Reserven rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz setze in unhaltbarer Weise das Stehenlassen stiller Reserven mit dem Bilanzieren einer fiktiven Verbindlichkeit gleich. Die Vo- rinstanz erwäge: "Das Stehenlassen von stillen Reserven stellt - da in der Bilanz als Minus-Aktiv Posten geführt - ein verpöntes Bilanzieren einer fiktiven Verbind- lichkeit dar. Ein solches Vorgehen ist nicht zulässig und stellt einen Verstoss ge- gen die Grundsätze ordnungsmässiger Buchführung und Rechnungslegung (Klarheit der Angaben, Verrechnungsverbot) dar." (KG act. 2, S. 35). Die Be- schwerdeführerin führt zuerst aus, dass die bereits per 31.12.1997 bestehende Wertkorrektur von Fr. 4'550'000.-- zwecks Bildung stiller Reserven das Bilanzkon- to Finanzanlagen als Minus-Sollbuchung betroffen und damit zu einem reduzier- ten Buchwert geführt habe. Es sei jedoch falsch, eine solche Wertkorrektur als "Minus-Aktiv Posten" zu qualifizieren und damit mit einer "fiktiven Verbindlichkeit" gleichzusetzen, da es einerseits kein "Minus-Aktivum" sei, sondern eine Wertkor- rektur und damit ein Aufwand, der verbucht werde und zu einem tieferen Buch- wert führe und andererseits in tatsächlicher Hinsicht eine betriebswirtschaftlich nicht notwendige Abschreibung darstelle, weil dadurch stille Reserven gebildet wurden und daher als Aufwand zu qualifizieren sei. Die Wertkorrektur zur Bildung stiller Reserven generiere weder einen aktuellen noch einen künftigen Mittelab-
fluss (wie dies eine Verbindlichkeit erwarten lasse), sondern signalisiere über ei- nen tieferen Buchwert dem Bilanzleser höchstens einen tieferen künftigen Erlös für das Aktivum. Die Gleichsetzung eines Minus-Aktiv Postens mit einer fiktiven Verbindlichkeit durch die Vorinstanz stelle eine willkürliche tatsächliche Annahme dar und setze den Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 2 und 3 ZPO ZH. Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, die Vornahme von Abschreibungen und Wert- berichtigungen über die ursprünglichen Anschaffungskosten und zu Wiederbe- schaffungszwecken werde durch Art. 699 Abs. 2 und 3 OR ausdrücklich gedeckt; solche stille Reserven, die durch eine "Überabschreibung" von Aktiven entstün- den, seien jedoch keine Verbindlichkeiten (Fremdkapital), sondern vielmehr Re- serven und damit (nicht sichtbares) Eigenkapital. Art. 699 Abs. 2 OR ermächtige sodann den Verwaltungsrat explizit, überflüssig gewordene Rückstellungen nicht aufzulösen, sondern stehen zu lassen und damit stille Reserven zu bilden. Wenn gar das Stehenlassen von Rückstellungen gesetzlich zulässig sei, müsse auch das Stehenlassen einer Wertberichtigung auf einer Aktivposition im Rahmen der gesetzlich erlaubten Bildung stiller Reserven gesetzmässig sein, was auch im HWP 1998 vertreten werde. Indem die Vorinstanz dieses Stehenlassen der Wert- berichtigung auf Darlehen im Umfang von Fr. 2'520'000.-- als einen Verstoss ge- gen die Grundsätze ordnungsgemässer Buchführung qualifiziere, verstosse sie gegen klares materielles Recht gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO ZH. Es sei klar zu un- terscheiden zwischen dem Stehenlassen überflüssig gewordener Rückstellungen und Wertberichtigungen und der "verpönten" Bildung fiktiver Passiven mittels Er- findung fiktiver Kreditoren, weshalb die Vorinstanz diesbezüglich auch eine will- kürliche tatsächliche Annahme getroffen habe (KG act. 1, Rz 75 - 83, S. 19 - 22). 11.2 Wiederum kann auf die Rüge der Verletzung klaren materiellen Bun- desrechts (insbesondere Art. 699 OR) nicht eingetreten werden (§ 285 ZPO ZH). Dies muss hier aber auch gelten, soweit die Beschwerdeführerin (vermeintlich) eine willkürliche tatsächliche Annahme durch die Vorinstanz geltend macht, indem diese das Stehenlassen stiller Reserven mit der Bilanzierung einer fiktiven Ver- bindlichkeit gleichsetze. Diesbezüglich handelt es sich nicht um eine tatsächliche Annahme, sondern – wie auch die Beschwerdeführerin selber ausführt – um die (rechtliche) Qualifizierung einer von der Beschwerdeführerin bzw. von der A. AG
vorgenommenen Buchung bzw. um die Frage, ob das spezifische Vorgehen der Beschwerdeführerin und deren Revisoren als verpönt anzusehen sei oder nicht. Dies stellt aber ebenfalls eine Rechtsfrage dar und entsprechende Rügen können im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht erhoben werden. 12.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruches auf das rechtliche Gehör, indem die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Frage der Zu- lässigkeit der Verbuchung der Wertberichtigung zwecks Bildung stiller Reserven im Umfang von Fr. 12,5 Mio. den von der Beschwerdeführerin erwähnten Bun- desgerichtsentscheid 4C.134/2002 E. 5.1 in Sachen der Parteien nicht beachtet habe. Durch die Nichtbeachtung des vom Bundesgericht aufgestellten Grundsat- zes, dass "die besonderen Bestimmungen über die stillen Reserven den anderen gesetzlichen Vorschriften des Aktienrechts vorgehen", werde auch klares materi- elles Recht verletzt. Unklar sei auch, weshalb die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Klarheit die Verbuchung von Personalaufwand und die Auflösung stiller Reserven thematisiere. Zudem sei die Bemühung eines Umkehr- schlusses bzw. der Entstehungsumstände des Gesetzes für die Folgerung, dass die Bildung sowie (ausser im Fall von Art. 663b Ziff. 8 OR) die Auflösung stiller Reserven nicht offenlegungspflichtig sei, überflüssig, da sich dies bereits aus dem Gesetz und auch aus dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid ergebe (KG act. 1, Rz 84 - 85, S. 22 f.). 12.2 Die Beschwerdeführerin rügt wiederum die Verletzung von klarem ma- teriellem Bundesrecht (Art. 669 Abs. 3 OR) im Zusammenhang mit der Bildung stiller Reserven gemäss Obligationenrecht. Die hier geltend gemachte Verletzung des Anspruches auf das rechtliche Gehör beschränkt sich auf die Beanstandung, dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Auslegung des materiellen Rechts ein Präjudiz des Bundesgerichts nicht beachtet habe. Ob und inwiefern für die Auslegung des materiellen Bundesrechts allfällige Präjudizien zu beachten sind, ist ebenfalls eine bundesrechtliche Frage; auch diese Beanstandung wäre vor Bundesgericht zu erheben und darauf kann im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden.
13.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe das Darlehen [der A. AG an die P. AG, welche wiederum in die M. investierte, Anmerk. Kassati- onsgericht] falsch als betriebsfremd und ausserordentlich qualifiziert. Die von der Vorinstanz aufgeführten Begriffe "betrieblich, betriebsfremd sowie ausseror- dentlich" seien solche der Erfolgsrechnung, während es bei der Darlehensgewäh- rung um eine Bilanzposition gehe, deren Mindestgliederung in Art. 663a OR zu finden sei und keine derartige Unterscheidungen vorschreibe (KG act. 1, Rz 86 - 87, S. 23). Falsch sei, dass sich die A. AG "an Sanierungsbemühungen für ein Modelabel beteiligt" habe, wie dies die Vorinstanz unter Hinweis auf einen Ent- scheid des Obergerichts vom 13. September 2007 annehme, sondern die A. AG habe der P. AG ein Darlehen gewährt und zu dessen Sicherung anschliessend weitere Darlehen gewährt (KG act. 1, Rz 89 - 90, S. 23 f.). Sodann verkenne die Vorinstanz das Wesen der Kategorien "betriebsfremd" und "betrieblich" sowie "ausserordentlich"; die Vorinstanz führe bezeichnenderweise auch nicht aus, ob die Qualifikation der Darlehensgewährung als "aussergewöhnlich" im Hinblick auf die Qualifikation des Darlehens als betriebsfremd oder als ausserordentlich von Bedeutung sein solle. Die Vorinstanz erwäge, es sei in Betracht zu ziehen, dass a) das operative Kerngeschäft der A. AG die Produktion von Schleifmaschinen sei und b) durch das Engagement bei der P. ein langfristiger interessanter Ertrag für Teile der nicht betriebsnotwendigen Finanzmittel gewährleistet werden sollte (ge- mäss Protokoll der GV der A. Beteiligungen AG vom 7. Juli 1999), weshalb ein solches Engagement nicht als betrieblicher Geschäftsvorfall qualifiziert werden könne. Dies jedenfalls nicht im Zeitpunkt der Darlehensgewährung, in welchem von der Zweckbestimmung der A. AG die Beteiligungen an Unternehmen, der Er- werb, das Halten und das Verwalten von Immaterialgüterrechten noch nicht um- fasst gewesen sei (KG act. 2, S. 38). Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Gegensatz dazu habe das Handelsgericht im Urteil vom 7. Mai 2008 in Sachen der Parteien betreffend Auflösungsprozess (HG090234) erwogen, der Investiti- onsentscheid werde dadurch nicht unrechtmässig, indem er allenfalls nicht dem statutarischen Zweck der A. AG entsprochen hätte; es spiele keine Rolle, dass die Statuten der A. AG erst später angepasst worden seien, sondern es sei allein massgebend, dass das Aktionariat der A. AG die Zweckerweiterung nachträglich
genehmigt habe. Nachdem die Beschwerdegegnerin diese Passage in HG act. 52 Rz 154 zitiert habe, sei sie der Vorinstanz bekannt gewesen und die unterschied- liche Beurteilung desselben Sachverhaltes durch die Vorinstanz sei willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO ZH (KG act. 1, Rz 91 - 93, S. 24 f.). 13.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorinstanz sei falsch davon ausgegangen, dass sich "ein Konzern der Maschinenindustrie an den Sa- nierungsbemühungen für ein Modelabel beteiligt" habe, da nur ein (bzw. weitere) Darlehen an die P. AG gewährt worden sei, kann sie keine willkürliche tatsächli- chen Annahme nachweisen. Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2 ZPO) liegt nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Denkenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sach- richters allenfalls anders entschieden hätte (vgl. von Rechenberg, Die Nichtig- keitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 28). Es erscheint nicht unhaltbar, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass sich die A. AG durch die Darlehensgewährung an die P. AG an den "Sanierungsbemühungen für ein Modelabel beteiligt" hat, wurde dieses Darlehen (und später weitere Darlehen) doch unbestrittenermassen dazu gewährt, um die M. Holding AG (mit den Marken- und Lizenzrechten M.) und später die M. Pro- ducts AG und die S. GmbH zu kaufen, welche offenbar in den Jahren 1999/2000 Verluste generierten, woraufhin die A. AG der P. 2001 für Restrukturierungsmas- snahmen ein weiteres Darlehen gewährte und die P. AG gegenüber der M. Hol- ding AG und anschliessend auch die A. AG gegenüber der P. AG Forderungsver- zichte einräumten (KG act. 2, S. 20 ff.). Diese Darlehen und Forderungsverzichte kamen – über die Mittelsfirma P. AG – damit indirekt unbestritten der M. Holding und der M. Products AG zu und es erscheint nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz (etwas verkürzt) wiedergibt, die A. AG als Unternehmen der Maschinenindustrie habe sich an den Sanierungsbemühungen eines Modelabels beteiligt. Ebenfalls nicht willkürlich ist die Aussage, dass diese Bemühungen als aussergewöhnlich zu bezeichnen seien, da zudem bisher keine geschäftliche Verbindung zwischen den Unternehmen bestanden habe. Ob es sich bei diesem aussergewöhnlichen Darlehen sodann um ein "betriebsfremdes" oder "ausserordentliches" Engage-
ment im Sinne der geltenden Rechtsregeln gehandelt habe, stellt schliesslich eine bundesrechtliche Frage dar, worauf hier nicht einzutreten ist. 13.3 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorinstanz habe willkürlich entgegen ihrem früheren Urteil vom 7. Mai 2008 in Sachen der Parteien betreffend Auflösungsklage im vorliegenden Urteil über denselben Sachverhalt anders entschieden, ist vorerst darauf hinzuweisen, dass – wie die Beschwerde- führerin zu Recht selbst ausführte – das Urteil HG090234 des Handelsgerichts vom 7. Mai 2008 vom Kassationsgericht mit Beschluss vom 20. Juli 2009 (Kass.Nr. AA080101) aufgehoben wurde, unter anderem wegen verschiedener aktenwidriger Annahmen im Zusammenhang mit dem sogenannten "M.- Darlehen". Auch wenn sich die im Beschluss vom 20. Juli 2009 festgestellten Nichtigkeitsgründe allenfalls nicht auf die von der Beschwerdeführerin aufgeführte Stelle des Urteils des Handelsgerichts vom 7. Mai 2008 beziehen würden, wurde doch das Urteil des Handelsgerichts als Ganzes aufgehoben, da sich bei einer Neubeurteilung allenfalls auch bezüglich der erwähnten Textstelle neue Erwä- gungen ergeben könnten. Die Beschwerdeführerin führt nicht aus, dass die Vo- rinstanz in jener Sache bereits neu und im interessierenden Umfang wieder gleich wie im Urteil vom 7. Mai 2008 entschieden hätte. Die von der Beschwerdeführerin zitierte und später aufgehobene Erwägung des Handelsgerichts im Urteil vom 7. Mai 2008 ist damit zum vornherein nicht geeignet, eine präjudizierende Wir- kung zu entfalten. Es ist deshalb nicht weiter zu prüfen, ob diese Erwägung allen- falls im Widerspruch zu Erwägungen des vorliegend angefochtenen Entscheides standen, da auch ein allfälliger gegenteiliger Entscheid keine Willkür nachzuwei- sen vermag. 13.4 Die Beschwerdeführerin macht eine weitere willkürliche tatsächliche Annahme geltend, indem die Vorinstanz falsch davon ausgehe, der Gutachter der Beschwerdeführerin habe "eine Abweichung von der Geschäftstätigkeit der A. AG" "konstatiert". Der Gutachter habe an angegebener Stelle nichts konstatiert, sondern einzig die Erwägungen des Verwaltungsrates der A. AG wiedergegeben, als dieser im Jahr 1997 angefragt worden sei, ob sie sich an der Finanzierung der Übernahme der damaligen M. Holding AG beteiligen wolle; bei der eigentlichen
Geschäftstätigkeit der M. Holding AG habe es sich damals um die Produktion und den Vertrieb von Lederwaren wie Reisegepäck, Damentaschen etc. gehandelt; als die P. im Jahr 1998 die M. Holding AG übernommen habe, sei aber die M. Reisegepäck Q. GmbH keine Tochterfirma der M. Holding AG mehr gewesen (sondern in der Zwischenzeit von der O. AG übernommen worden) und diese ha- be nur noch Marken- und Lizenzrechte als Aktivum besessen. Bei der Darle- henshingabe habe es sich somit nur noch um eine Investition in eine Gesellschaft gehandelt, deren Tochtergesellschaft Marken- und Lizenzrechte gehalten habe. Die vorinstanzliche Interpretation der Ausführungen des beschwerdegegnerischen Gutachters sei damit willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO ZH (KG act. 1, Rz 95 -96, S. 25 f.). Auch diesbezüglich kann die Beschwerdeführerin keine willkürliche tatsäch- liche Annahme (bzw. "Interpretation" der Ausführungen im Gutachten vom 4. De- zember 2006) nachweisen. An der Aussage im Gutachten von T. vom 4. Dezem- ber 2006: "Für den Verwaltungsrat der A. war klar, dass man nicht operativ bei der M. tätig werden wollte, da die eigentliche Geschäftstätigkeit der M. Holding AG mit dem bisherigen operativen Kerngeschäft der A. nichts zu tun hatte (HG act. 45/7 S. 108)" ändert sich nichts dadurch, dass allenfalls bei der Aufnahme der Verhandlungen im November 1997 die M. Holding AG noch eine Tochterge- sellschaft hatte, welche Reisegepäck herstellte und vertrieb und bei Abschluss des Darlehensvertrages im Januar 1998 als Aktivum nur noch die Marken- und Lizenzrechte als Aktivum besass. Auch die Verwaltung und Vermarktung von Marken- und Lizenzrechten im Bereich von Modeartikeln hatte offensichtlich nichts mit dem damaligen operativen Kerngeschäft der A. AG (Produktion von Schleifmaschinen, vgl. KG act. 2, S. 38) zu tun. Auch ist nicht ersichtlich, was die Beschwerdeführerin zu ihren Gunsten daraus ableiten will, dass der Gutachter nichts "konstatiert" habe, sondern lediglich die Erwägungen des Verwaltungsrates der A. AG wiedergegeben habe; eine Abweichung von der Geschäftstätigkeit der A. AG erscheint umso wahrscheinlicher, wenn dies auch der Verwaltungsrat der A. AG so gesehen hat. Ein diesbezüglicher Nichtigkeitsgrund kann somit nicht nachgewiesen werden.
14.1 Schliesslich führt die Beschwerdeführerin aus, die Darlehensgewäh- rung der A. AG an die P. habe eine Finanzanlage zur Gewinnthesaurierung dar- gestellt. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz sei eine Unterscheidung von betrieblichem, betriebsfremdem und ausserordentlichen Finanzertrag und Finanz- aufwand weder erforderlich noch werde eine solche in der Praxis vorgenommen; Erträge seien betrieblich, wenn sie betriebstypisch und wiederkehrend seien. Die Konzernrechnung der Beschwerdeführerin weise 1994 Flüssige Mittel, Wertschrif- ten und Geldmarktanlagen und Finanzanlagen im Gesamtbetrag von Fr. 64'513'000.-- aus, was 64,4 % der Bilanzsumme ausmache (HG act. 12/18), die generierten Erträge (Zinsen, Dividenden und Kursgewinne) seien unter der Er- tragsposition "Finanzertrag" erfasst worden. In der Konzernrechnung 2004 sei er- sichtlich, dass diese Finanzanlagen sich auf total Fr. 102'423'000.-- beliefen, oder 62,4% der konsolidierten Bilanzsumme (HG act. 49/13). Aus den Konzernrech- nungen 1994 - 2009 sei ersichtlich, dass auf Grund des Anteils der Finanzanlagen und der darauf entfallenden Finanzerträge diese für die A.-Gruppe betriebstypisch und wiederkehrend gewesen seien; dazu gehöre auch die Darlehensgewährung an die P. im Jahr 1998 als alternative Finanzanlage. Die Erträge aus dieser Anla- ge seien somit als betrieblich zu qualifizieren. Damit sei die lapidare Feststellung der Vorinstanz "Die Darlehensgewährung ist – darüber hinaus – als ausseror- dentlicher Geschäftsvorgang zu qualifizieren" unhaltbar. Mit der Qualifikation des Darlehens als nicht betrieblich sowie ausserordentlich habe die Vorinstanz klares materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO ZH verletzt. Da die Begründung sich in diesem Satz erschöpfe und weder nachvollziehbar noch überprüfbar sei, werde auch die Begründungspflicht im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH verletzt (KG act. 1, Rz 97 - 103, S. 26 f.). 14.2 Die Vorinstanz qualfiziert die Darlehensgewährung (der A. AG an die P. AG zwecks Kauf/Sanierung der M. Holding AG) als ausserordentlichen Ge- schäftsvorfall, woran auch nichts dadurch ändere, dass in den Folgejahren weite- re Finanzierungen an die P. erfolgt seien, da dies für die Beschwerdeführerin für das Geschäftsjahr 1998 nicht absehbar gewesen sei. Somit hätten die auf dem Darlehen gebildeten Reserven auf keinen Fall mit den alle eigentlichen betriebli-
chen Umsätzen ausweisenden Erlösen aus Lieferungen und Leistungen verrech- net werden dürfen (KG act. 2, S. 38, 3. und 4. Absatz). Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht, wenn sie Ver- letzungen der Bestimmungen über Bilanzierungsvorschriften gemäss Obligatio- nenrecht (Art. 663 OR) geltend macht. Auch stellt es letztlich eine bundesrechtli- che Frage dar, ob ein bestimmter Geschäftsvorfall im Sinne der Rechnungsle- gungsvorschriften als ausserordentlich zu bezeichnen und dementsprechend ge- sondert zu behandeln ist oder nicht. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verlet- zung der Begründungspflicht geltend macht, bezieht sich dies ebenfalls auf diese Fragen und erschöpft sich damit ebenfalls in der Rüge der Verletzung von materi- ellem Bundesrecht. Auf diese Rügen kann im Beschwerdeverfahren nicht einge- treten werden (§ 285 ZPO ZH). 14.3 Im selben Zusammenhang mit der Qualifizierung von Geschäftsvor- gängen bei der Beschwerdeführerin bzw. deren Tochtergesellschaft A. AG macht die Beschwerdeführerin sodann geltend, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt, indem sie ihre Erwägungen zur von den Parteien und deren Gutachtern kontrovers beurteilten Rechnungslegung ohne die notwen- dige Sachkunde und ohne die Einholung eines Obergutachtens sowie fast nahezu am HWP (Schweizer Handbuch zur Wirtschaftsprüfung 1998; vgl. KG act. 2, Erw. 3.6.3, S. 11) orientiert und ohne Bezug auf das allein massgebende Obligationen- recht vornehme (KG act. 1, Rz 104, S. 28). Soweit die Beschwerdeführerin damit wiederum die Rechtsanwendung durch die Vorinstanz beanstandet (Beurteilungen ohne Sachkunde und nur am HWP orientiert anstatt am Obligationenrecht), kann darauf nicht eingetreten wer- den (§ 285 ZPO ZH). Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ih- ren Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt, indem sie kein Obergutachten eingeholt habe, führt sie nicht aus, dass und wo sie ein solches Obergutachten bereits vor Vorinstanz verlangt hätte. Diese Rüge erweist sich als ungenügend begründet und darauf kann ebenfalls nicht eingetreten werden. Nur nebenbei sei darauf hingewiesen, dass das Handelsgericht im vorliegenden Fall unter anderem
mit einem Handelsrichter aus der 2. Kammer Revisions- und Treuhandwesen (U.) besetzt war und somit auch über Sachkunde verfügte. 15.1 Die Beschwerdeführerin bezeichnet sodann die folgende Erwägung der Vorinstanz als grundsätzlich falsch: "Somit hätten die auf dem Darlehen gebilde- ten Reserven auf keinen Fall mit den alle eigentlichen betrieblichen Umsätze ausweisenden Erlöse aus Lieferungen und Leistungen verrechnet werden dürfen" (KG act. 2, S. 38). Die Konzernrechnung der Beschwerdeführerin habe für 1998 einen betriebsfremden bzw. ausserordentlichen Ertrag von gerade einmal Fr. 161'000.-- ausgewiesen und die Reservebildung auf diesem Konto sei der Be- schwerdeführerin damit verwehrt gewesen. Art. 669 Abs. 3 OR spreche einzig von stillen Reserven und das Gesetz mache keine Unterscheidung zwischen betriebli- chen, betriebsfremden und ausserordentlichen stillen Reserven und fordere daher auch keine differenzierte Erfassung in der Erfolgsrechnung. Aus der gesetzlichen Bestimmung folge, dass Abschreibungen zwecks Bildung stiller Reserven (stets) "aussersordentliche Abschreibungen" seien, da diese zur Thesaurierung von Fi- nanzmitteln innerhalb der Unternehmung selbst führten und im Gegensatz zu den ordentlichen Abschreibungen somit betriebswirtschaftlich nicht notwendig seien. Art. 669 Abs. 3 OR gehe sodann als Sondernorm allen anderen aktienrechtlichen Bestimmungen und auch den Gliederungsbestimmungen gemäss Art. 663 Ziff. 1 OR vor. Die von der Vorinstanz vorgenommene Einschränkung der Zulässigkeit der stillen Reservenbildung habe damit keinerlei gesetzliche Grundlage, wider- spreche der geltenden Rechtslage und deren Verbuchung, Erfassung und Aus- weis in der Konzernerfolgsrechnung wäre nicht praktikabel und liefe der gesetzli- chen Ordnung zuwider, womit klares materielles Recht verletzt werde (KG act. 1, Rz 105 - 107, S. 28 ff.). 15.2 Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, rügt sie mit diesen Vor- bringen die Verletzung von klarem Bundesrecht (Art. 663 Ziff. 1 OR, Art. 669 Abs. 3 OR); sie kann damit im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht gehört werden. 16.1 In Erwägung 3.8.6.3 (KG act. 2, S. 38 ff.) führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdegegnerin verneine grundsätzlich die Zulässigkeit der Bildung stiller
Reserven von Fr. 12,5 Mio. angesichts des ausgewiesenen Gruppengewinns von lediglich Fr. 11,9 Mio. Dazu sei auszuführen, dass gemäss Art. 669 Abs. 3 OR die Bildung von Willkür- oder Verwaltungsreserven bloss dann zulässig sei, wenn sie alternativ aus Rücksicht auf das dauernde Gedeihen des Unternehmens oder auf die Ausrichtung einer möglichst gleichmässigen Dividende erfolge und zudem kumulativ diese Bildung unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre ge- rechtfertigt sei. Für sich allein betrachtet schränke diese Norm die Zulässigkeit der Bildung stiller Reserven kaum ein. Zu beachten sei jedoch, dass der Bilanzieren- de gemäss Art. 662a Abs. 1 OR auch verpflichtet sei, die Vermögens- und Er- tragslage der Gesellschaft möglichst zuverlässig darzustellen. Zudem folge aus der Systematik, dass die Bildung stiller Reserven eine Ausnahme zur allgemeinen Norm darstelle, weshalb die Ausübung dieses Rechts zurückhaltend und nur bei Vorliegen der geforderten sachlichen Rechtfertigung zu erfolgen habe. Von einer solchen zurückhaltenden Ausübung des Rechts auf stille Reserven könne jedoch nicht mehr die Rede sein, wenn stille Reserven in einem den erzielten Jahresge- winn um 100% übersteigenden Ausmass gebildet würden (unter Hinweis auf Böckli, welcher die Grenze bereits bei 10% bis 20% des in der Rechnungsperiode erwirtschafteten Gewinns ausmache). Die Bildung von Fr. 12'528'783.-- stillen Reserven auf dem P.-Darlehen verzerre die Gewinnsituation der Beschwerde- gegnerin in einem mit Art. 662a OR nicht mehr vereinbaren Ausmass und sei demzufolge nicht mehr durch Art. 669 Abs. 3 OR gedeckt (KG act. 2, S. 38 ff.). 16.2 Die Beschwerdeführerin beanstandet diesbezüglich, die Vorinstanz ha- be in unhaltbarer Weise auf den Kommentar von Böckli, 3. Aufl. 2004 abgestellt, obwohl 1998 erst die 2. Aufl. von 1996 verfügbar gewesen sei und der Autor in der früheren zweiten Auflage noch einen Schwellenwert von "der Hälfte oder mehr des in der Rechnungsperiode erwirtschafteten Gewinns" postuliert habe, je- doch in der späteren 3. Auflage seine Position ohne nähere Begründung erheblich verschärft und einen Schwellenwert von 10-20% des erwirtschafteten Gewinns postuliert habe. Obwohl die Beschwerdeführerin in HG act. 44 auf diese Verände- rungen in der Position Böcklis hingewiesen habe, habe sich die Vorinstanz damit nicht auseinander gesetzt. Zudem handle es sich bloss um eine Lehrmeinung und weder das Gesetz noch die Rechtsprechung kenne einen solchen Schwellenwert
für die Bildung stiller Reserven. So habe auch das Bundesgericht im Entscheid 4C.234/2002 in Sachen der Parteien festgehalten, "dass die besonderen Bestim- mungen über die stillen Reserven den anderen gesetzlichen Vorschriften des Ak- tienrechts vorgehen (BGE 109 II 47 E. 3c S. 51). Diese Überlegungen haben ihre Gültigkeit im revidierten Aktienrecht beibehalten". Auch diesen von der Be- schwerdeführerin angeführten Bundesgerichtsentscheid habe die Vorinstanz nicht gewürdigt, womit auch ihr Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt worden sei. Indem die Vorinstanz von einer Pflicht zur "zurückhaltenden Ausübung des Rechts zur Bildung von stillen Reserven" ausgehe, welche jegliche Grundlage im Gesetz entbehre und vom Bundesgericht ausdrücklich verworfen worden sei, werde klares materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO ZH verletzt. Durch das Abstellen auf die im Jahr 1998 noch nicht bekannte Position von Böckli aus dem Jahr 2004 werde zudem der Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt und die Vorinstanz verfalle in Willkür (§ 281 Ziff. 1 und 2 ZPO ZH) (KG act. 1, Rz 108 - 116, S. 30 ff.). 16.3 Auf diese Rügen kann ebenfalls nicht eingetreten werden, geht es doch insgesamt um die Rüge der falschen Anwendung von Bundesrecht (Bildung stiller Reserven gemäss Art. 669 Abs. 3 OR). Auch die Rüge der Verletzung des An- spruchs auf das rechtliche Gehör läuft einzig darauf hinaus, dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit der rechtlichen Würdigung verschiedene von der Be- schwerdeführerin vorgebrachte Rechtspositionen nicht oder nicht in der von ihr gewünschten Form berücksichtigt hat. Auch die Rüge der willkürlichen Berück- sichtigung einer neueren Lehrmeinung, welche zum Zeitpunkt der zu beurteilen- den Sachverhalte noch gar nicht publiziert gewesen war, geht in der Rüge der fal- schen Rechtsanwendung im Zusammenhang mit der Bildung stiller Reserven auf. 16.4 Darüber hinaus macht die Beschwerdeführer hinsichtlich der Erwägung zur Bildung stiller Reserven auch geltend, die Vorinstanz sei von falschen tatsäch- lichen Annahmen ausgegangen. Aus act. HG 12/22 gehe hervor, dass der Ge- winn der Beschwerdeführerin nach der Bildung stiller Reserven im Jahr 1998 Fr. 11'856'000 betragen habe. Gehe man mit der Vorinstanz von einer Reserven- bildung auf dem Darlehen der P. von Fr. 12'528'783 im Jahr 1998 aus, bedeute
dies, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 1998 vor Bildung stiller Reserven ei- nen tatsächlichen Konzerngewinn von Fr. 24'384'783 erzielt habe, wovon Fr. 11'856'000 effektiv ausgewiesen worden seien. Der nach Böckli massgebliche Schwellenwert errechne sich aus dem Verhältnis der gebildeten stillen Reserven zum in der Rechnungsperiode erwirtschafteten Konzerngewinn in Prozenten, hier also 51,38%; die Berechnung der Vorinstanz (100% übersteigend) sei somit um das Doppelte zu hoch und damit falsch bzw. aktenwidrig im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO ZH (KG act. 1, Rz 117 - 119, S. 32 f.). Wenn die Vorinstanz beim "erzielten Jahresgewinn" wie die Beschwerdefüh- rerin vom ursprünglich vor der Reservenbildung erwirtschafteten Konzerngewinn ausgegangen ist, macht die Beschwerdeführerin zu Recht geltend, dass die Vo- rinstanz das Verhältnis zwischen dem "erzielten Jahresgewinn" und den stillen Reserven mit einem "um 100% übersteigenden Ausmass" (KG act. 2, S. 39) falsch berechnet hat. Sollte die Vorinstanz mit dem "erzielten Jahresgewinn" je- doch den nach der Reservenbildung ausgewiesenen Gewinn gemeint haben, wä- re die Berechnung allerdings korrekt. Die Frage kann hier insofern offen gelassen werden, als sich nachfolgend (Erw. 17.2) zeigen wird, dass die Vorinstanz in an- derer Hinsicht in der Erw. 3.8.6.3 von einer willkürlichen Annahme (bezüglich der Vorbringen der Beschwerdeführerin) ausgegangen ist und sie ihre Erwägung zur Frage der Zulässigkeit/Unzulässigkeit der Bildung stiller Reserven im Geschäfts- jahr 1998 durch die Beschwerdeführerin bzw. zur Konsequenz auf die Berichter- stattung der Revisionsstelle an die Aktionäre neu zu fassen haben wird. In dieser Neufassung wird die Vorinstanz Gelegenheit haben, die obige Unklarheit bzw. al- lenfalls die falsche Berechnung klarzustellen bzw. zu korrigieren. 17.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, dass die Vorinstanz in Erw. 3.8.6.3 davon ausgegangen sei, dass sie [die Beschwerdeführerin] keine Auflösung stiller Reserven (oder eine abweichende Netto-Zunahme der stillen Reserven) behauptet habe, so dass im vorliegenden Verfahren davon auszuge- hen sei, es handle sich bei den Fr. 12'528'783 stillen Reserven auf dem M.- Darlehen (gleichzeitig) um die Netto-Zunahme des Geschäftsjahres 1998 (KG act. 2, S. 40). Diese Annahme der Vorinstanz sei falsch und daher aktenwidrig, habe
sie doch in HG act. 52 Rz 68 f. die Details des Kontos Finanzanlagen offen gelegt und dabei insbesondere auch mitgeteilt, dass im Jahr 1998 auf diesem Konto ne- ben der Bildung stiller Reserven im Umfang von Fr. 12'528'783 eine (Teil-) Auflö- sung bestehender stiller Reserven im Umfang von Fr. 2'028'000 vorgenommen worden sei (unter Hinweis auf Tabelle 1 in HG act. 52 Rz 69 sowie die Ausfüh- rungen zu Pos. 3, Pos. 6, welcher Vorgang von der Vorinstanz in Erw. IV.3.8.6.1 auch als "Stehenlassen stiller Reserven" qualifiziert worden sei). Diese von der Beschwerdeführerin substanziiert behauptete Auflösung stiller Reserven hätte die Vorinstanz in die Berechnung des Schwellenwertes einbeziehen müssen, was zu einer Netto-Reservenbildung im Jahr 1998 von 47% geführt hätte. Die vorinstanz- liche Berechnung sei auch in dieser Hinsicht falsch und mit dem Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2 ZPO ZH behaftet (KG act. 1, Rz 120 - 122, S. 33 f.). 17.2 Diese Beanstandung der Beschwerdeführerin erscheint berechtigt. In ihrer Duplik (HG act. 52) stellt sie das Konto Finanzanlagen mit verschiedenen Soll- und Haben-Positionen für das Jahr 1998 dar und beschreibt diese näher. Unter Pos. (6) (HG act. 52 S. 31: Tabelle 1: Haben [TCH] "12'529 Wertberichti- gung zur Bildung stiller Reserven") führt die Beschwerdeführerin auf Seite 32 Fol- gendes aus: "Die auf dem Darlehen an P. vorgenommene Wertberichtigung zur Bildung stiller Reserven wurde der Klägerin ebenfalls im Expertengutachten Schellenberg vom 13.12.2005 (KA Beilage 45 S. 58) schriftlich mitgeteilt. Unter Berücksichtigung der Auflösung von stillen Reserven im Umfang von TCHF 2'028 (Pos.(3)) ergibt sich beim konsolidierten Konto "Finanzanlagen" ein Bestand von TCHF von 10'501 per 31.12.1998.". Zur Pos. (3) [Tabelle 1: Soll (TCHF) 2'028 "Veränderung pauschale Wertberichtigung"] schreibt die Beschwerdeführerin: "In KA Rz. 298 (S. 103 f.) hat die Beklagte ausgeführt, dass per 31.12.1997 auf dem Konto "Finanzanlagen" eine Wertberichtigung in Form von stillen Reserven be- stand, die in 1998 nur teilweise aufgelöst wurde, nachdem der Grossteil der per 31.12.1997 bestandenen Darlehensforderungen in 1998 zurückbezahlt worden waren. Ein Teil dieser stillen Reserven im Betrag von TCHF 2'522 (Pos. (1b) - Pos(3): TCHF 4'550 - TCHF 2'028 = CHF [recte: TCHF] 2'522)) wurde nicht auf- gelöst und bestand auch per 31.12.1998; dies hat die Beklagte in KA Rz. 304 im Detail ausgeführt.". Aus diesen Angaben geht klar hervor, dass die Beschwerde-
führerin in ihrer Duplik (HG act. 52, S. 31 f.) (auch) die Auflösung von stillen Re- serven im Jahr 1998 in der Höhe von Fr. 2'028'000 behauptet hat. Die Annahme der Vorinstanz, wonach sie keine Auflösung stiller Reserven (oder eine abwei- chende Netto-Zunahme der stillen Reserven) behauptet habe, ist demnach un- richtig. Da die Vorinstanz ihre Erwägung zur Zulässigkeit der Bildung stiller Re- serven bzw. der Konsequenz, welche die Revisionsstelle hinsichtlich der Bericht- erstattung an die Aktionäre zu ziehen gehabt hätte, massgeblich auch auf diese Erwägung zur Netto-Zunahme der stillen Reserven abgestellt hat, hat sich die fal- sche Annahme auf den Entscheid ausgewirkt. Zudem hat die Vorinstanz in Erw. 3.8.6.4 ausdrücklich offen gelassen, ob auf dem P.-Darlehen auch mangels Wert- haltigkeit im Geschäftsjahr 1998 nicht in diesem Ausmass stille Reserven hätten gebildet werden dürfen (KG act. 2, S. 40), was allenfalls bei einer neuen Beurtei- lung der Zulässigkeit der Reservenbildung noch zu prüfen wäre. 18.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet im Weiteren, die Vorinstanz habe ihre Vorbringen falsch und irreführend wiedergegeben. Entgegen den Ausführun- gen der Vorinstanz habe sie nicht ausgeführt, dass "die Verbuchung der Vorfi- nanzierung (...) und der Wertkorrektur des Geschäftsjahres 1999 'nicht sachge- recht' gewesen sei", sondern im Gegenteil habe sie in HG act. 44 S. 120 eindeutig ausgeführt, dass die in 1999 vorgenommenen Wertkorrekturen zwecks Bildung stiller Reserven - objektiv betrachtet - zwar die Grundsätze ordnungsmässiger Rechnungslegung verletzen bzw. verletzen müssten, jedoch im Rahmen der Er- mächtigung von Art. 669 Abs. 3 OR zur Bildung von Verwaltungsreserven eine genügende gesetzliche Grundlage finden würden. Sodann habe sie im Detail ausgeführt, dass Art. 669 Abs. 3 OR als Sondernorm den übrigen aktienrechtli- chen Bestimmungen vorgehe. Auch die Ausführungen des Gutachters T. seien von der Vorinstanz verzerrt wiedergegeben worden bzw. dessen Nachsatz ("Aus diesem Grund kann auch hier nicht von einem ernsthaften Verstoss gegen die Ordnungsmässigkeit nach Art. 662a OR gesprochen werden".) sei in sinnentstel- lender Weise nicht beachtet worden. Die Vorinstanz sei damit zum Nachteil der Beschwerdeführerin davon ausgegangen, diese habe ein Zugeständnis gemacht, obwohl sie einen "Verstoss gegen die Ordnungsmässigkeit" im Sinne von Art. 662a OR durch Vornahme und Verbuchung der stillen Reservenbildung nach Art.
669 Abs. 3 OR klar bestritten habe. Die Vorinstanz habe damit § 281 Ziff. 2 ZPO ZH verletzt (KG act. 1, Rz 123 - 127, S. 34 f.). 18.2 Die Vorinstanz führte in der beanstandeten Erw. IV.3.8.9.1 aus: "Die Beklagte resp. ihr Parteigutachter gestehen ein, dass die Verbuchung der Vorfi- nanzierung (in der Bilanzposition "Forderungen aus Lieferungen und Leistungen", worunter alle unerfüllten Ansprüche gegenüber Dritten aus dem im Umsatzerlös zum Ausdruck kommenden Verkauf der für die einzelne Gesellschaft typischen Erzeugnisse, Handelswaren und Dienstleistungen gehören, HWP I, S. 129 f.) und der Wertkorrekturen des Geschäftsjahres 1999 'nicht sachgerecht' gewesen seien ([HG] act. 44 S. 120; [HG] act. 45/6 S. 79; [HG] act. 45/7 S. 136)." Sie verweist dazu auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrer Klageantwort (HG act. 44) und auf die von ihr eingereichten Beilagen, nämlich die Gutachten von T. vom 13. Dezember 2005 und vom 4. Dezember 2006 (HG act. 45/6 und 45/7). 18.3 Die Beanstandung der Beschwerdeführerin bezüglich falscher und irre- führender Wiedergabe ihrer Vorbringen gehen vorliegend fehl. Einerseits hat die Vorinstanz in ihrer Erwägung 3.8.8 unter dem Titel "Standpunkt der Beklagten" deren Ausführungen – auch unter Verweis auf die Ausführungen des Parteigut- achters T. – ausführlich dargelegt (KG act. 2, S. 41 ff.). Unter anderem habe die Beschwerdeführerin dargelegt, die Verbuchung der Vorfinanzierung sei auf dem Einzelkonto "Debitoren Spezial" in der Erfolgsrechung der A. AG verbucht wor- den, welche irrtümlich im Jahresabschluss der Position "Forderungen aus Liefe- rungen und Leistungen" zugeordnet worden sei, jedoch sei der Einfluss dieser nicht sachgerechten Verbuchung auf die Jahresrechnung 1999 unwesentlich ge- wesen und es könne von keiner Täuschung des Bilanzlesers gesprochen werden. Auch die Verbuchung der Wertkorrekturen 1999 über das Konto "Bewertungsdif- ferenzen", welches in der Konzernrechung der Beschwerdeführerin unter der Po- sition "Erlös aus Lieferungen und Leistungen" ausgewiesen werde (und nicht über das Konto "Abschreibungen") sei eine nicht sachgerechte Verbuchung gewesen; indessen habe es sich um stille Reserven gehandelt, deren Bildung eine Verlet- zung der Grundsätze ordnungsmässiger Rechnungslegung rechtfertige (KG act. 2, S. 42 f. unter Hinweis auf HG act. 44 S. 70 und HG act. 45/7 S. 132 ff.). Damit
hat die Vorinstanz jedoch die Vorbringen der Beschwerdeführerin durchaus in richtiger Form wiedergegeben und auch nicht durch die Weglassung des Nach- satzes des Gutachtens ins Gegenteil verkehrt. Die Vorinstanz hat hier auch die Ansicht des Gutachters wiedergegeben, wonach bei einer derartigen Verbuchung kein Verstoss gegen die Ordnungsmässigkeit nach Art. 662a OR vorliege, da es sich um stille Reserven gehandelt habe (HG act. 45/7 S. 136). Andererseits wird in der von der Beschwerdeführerin beanstandeten Erwä- gung 3.8.9.1 der Vorinstanz – nach der Wiedergabe der Aussage des Parteigut- achters, auf welche auch die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsschrift HG act. 44 S. 120 verwiesen hat – die rechtliche Würdigung dieser Vorbringen vorgenom- men, welche jener des Gutachters entgegensteht. An diese rechtliche Würdigung des Gutachters war die Vorinstanz nicht gebunden und diese kann im vorliegen- den Verfahren auch nicht überprüft werden (§ 285 ZPO ZH). Jedenfalls kann kei- ne willkürliche tatsächliche Annahme der Vorinstanz in dem Sinne nachgewiesen werden, dass eine falsche oder irreführende Wiedergabe der beschwerdeführeri- schen Vorbringen vorliegen würde. 19.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Vorinstanz führe zwar allgemein aus, dass auch eine Kumulation unwesentlicher Sachverhalte die Aus- sagekraft der Jahresrechnung wesentlich beeinflussen könne und daher zu be- rücksichtigen sei, tue jedoch nicht dar, dass und inwiefern es vorliegend zu einer Kumulation unwesentlicher Sachverhalte gekommen sei, welche die Aussagekraft der Jahresrechnung beeinflusst hätten. Vielmehr beurteile die Vorinstanz nur eine einzige Verbuchung, welche gemessen an der Bilanzsumme gerade einmal 0,7% ausmache. Indem sie nicht ausführe, inwiefern einzelne bzw. mehrere Buchungen zusammen die Wesentlichkeitsschwelle überschritten hätten, verletze sie den An- spruch der Beschwerdeführerin auf das rechtliche Gehör und setze den Nichtig- keitsgrund gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO ZH. Weiter werde klares materielles Recht verletzt, indem die Vorinstanz davon ausgehe, die konsolidierte Jahresrechnung habe "als Gesamtes ein zutreffendes Urteil über die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft" zu erlauben. Dafür fehle die gesetzliche Grundlage, da Art. 663g OR i.V.m. Art. 662a OR nur fordere, dass die Vermögens- und Ertragslage
der Gesellschaft "möglichst zuverlässig" beurteilt werden könne. Auch hier stelle die Vorinstanz übersteigerte Forderungen an die Rechnungslegung der Be- schwerdeführerin (KG act. 1, Rz 128 - 130, S. 35 f.). 19.2 Wie bereits mehrfach ausgeführt wurde, kann im vorliegenden Verfah- ren auf die Rüge der Verletzung von Bundesrecht nicht eingetreten werden, da das Bundesgericht entsprechende Rügen auf Beschwerde hin frei überprüfen kann (§ 285 ZPO ZH). Dies gilt hier nicht nur für die Beanstandung, die Vo- rinstanz habe Art. 663g OR i.V.m. Art. 662a OR falsch angewendet, sondern auch für die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf das rechtliche Gehör, indem die Vorinstanz nicht ausführe, dass und inwiefern allenfalls zur von der Vorinstanz angeführten Buchung weitere Buchungen dazukämen und die Wesentlichkeits- schwelle damit überschritten werde. Die Beschwerdeführerin rügt damit lediglich die Verletzung der Begründungspflicht im Zusammenhang mit der rechtlichen Würdigung und auch darauf kann nicht eingetreten werden. 19.3 In einem weiteren Punkt macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz verletze ihre Begründungspflicht und damit ihren Anspruch auf das rechtliche Gehör, indem sie zwar festhalte, dass auch im Geschäftsjahr 1999 (an- gesichts des ausgewiesenen Gruppengewinns von CHF 11,462 [recte wohl: Fr. 11,462 Mio.]) die Bildung von Fr. 10,1 Mio. stillen Reserven übermässig er- scheine und auf die Erwägung 3.8.6.3 verweise, jedoch eine Begründung, inwie- fern die Bildung von stillen Reserven im Umfang von Fr. 10,1 Mio. im Jahr 1999 übermässig erscheine bzw. in welchem Umfang eine Bildung stiller Reserven zu- lässig gewesen wäre, vermissen lasse (KG act. 1, Rz 134 - 135, S. 37). Der Ver- weis auf die Erw. 3.8.6.3 bringe nichts, da auch diese Erwägung – wie zuvor aus- geführt – mit Nichtigkeitsgründen behaftet sei und zu vermuten sei, dass die Vo- rinstanz die Berechnung der mit nichts begründeten Wesentlichkeitsschwelle gleich falsch vorgenommen habe. Damit sei auch die Berechnung für das Jahr 1999 mit dem Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO ZH behaftet (KG act. 1 Rz. 136, S. 38). Schliesslich liege auch der Nichtigkeitsgrund der Verletzung kla- ren materiellen Rechts gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO ZH vor, indem die Vorinstanz in Verletzung von Art. 669 Abs. 3 OR von einer gesetzlich nicht vorgeschriebenen
"Wesentlichkeitsschwelle" ausgehe und durch die fehlende Begründung auch ih- ren Anspruch auf das rechtliche Gehör im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH verlet- ze (KG act. 1, Rz 137, S. 38). Nachdem vorstehend (vgl. oben Erw. 16.4 und Erw. 17) davon ausgegangen wurde, dass die Vorinstanz in ihrer Erw. 3.8.6.3 einen Nichtigkeitsgrund gesetzt hat und diese Erwägung neu wird fassen müssen, müssen die von der Beschwer- deführerin vorgebrachten Einwände nicht weiter geprüft werden (soweit darauf im Beschwerdeverfahren eingetreten werden könnte), sondern die Vorinstanz wird im Zuge der Neufassung ihres Entscheides auch diesbezüglich neue Erwägungen anzustellen haben. Dabei kann sich die Vorinstanz allenfalls auch zu den Ein- wänden der Beschwerdeführerin bezüglich Verletzung des rechtlichen Gehörs und von materiellem Recht äussern. 20.1 Die Beschwerdeführerin macht zur Erw. IV.3.8.12.2 der Vorinstanz (zum Geschäftsjahr 2001: die Verrechung der weiteren, auf der Vorfinanzierung 1999 vorgenommene Wertkorrektur mit Erlösen aus Lieferungen und Leistungen sei gleich der im Geschäftsjahr 1999 erfolgten nicht statthaft) geltend, sie habe bereits vorstehend in Rz 105 dargetan, dass das von der Vorinstanz postulierte Verrechnungsverbot nicht existiere und es werde auf jene Ausführungen verwie- sen (KG act. 1, Rz 138 - 139, S. 39). 20.2 Wie bereits in Erw. 15.2 vorstehend ausgeführt wurde, rügt die Be- schwerdeführerin die Verletzung von materiellem Bundesrecht, worauf hier nicht eingetreten werden kann (§ 285 ZPO ZH). 20.3 Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin die Erwägung der Vo- rinstanz, wonach der Verstoss gegen das Verrechnungsverbot auch nicht durch die Bildung von stillen Reserven gerechtfertigt gewesen sei, da die Situation per 31. Dezember 2001 keinen Anlass geboten habe, die Vorfinanzierung um eine weitere Million abzuschreiben (KG act. 2, S. 50), als willkürliche tatsächliche An- nahme im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO ZH. Sie macht hierzu geltend, die Vo- rinstanz verkenne, dass auch die Wertkorrekturen auf dem Darlehen an P. zur Vorfinanzierung der Übernahmen der M. Products und der H2 GmbH durch die M.
Holding im Jahr 1999 zur Bildung stiller Reserven vorgenommen worden seien, weshalb der Buchwert dieser Position bereits auf Fr. 1'111'760.-- reduziert gewe- sen sei. Im Umfang des Buchwertes sei die Forderung Ende 2001 immer noch werthaltig gewesen und die A. AG habe mit dem Eingang dieses Betrages rech- nen können; dies zeige sich auch darin, dass die Forderung mittlerweile durch die P. amortisiert worden sei. Daher habe die Beschwerdeführerin auf dem Buchwert von Fr. 1'111'760.-- eine Überabschreibung von Fr. 1'000'000.-- vornehmen und als betrieblichen Aufwand erfassen und verbuchen dürfen (KG act. 1, Rz 140 - 141, S. 39). Die Beschwerdeführerin befasst sich vorliegend überhaupt nicht mit der wei- teren Begründung der Vorinstanz, weshalb denn zum Zeitpunkt Ende 2001 kein Anlass zu einer weiteren Abschreibung bestanden habe. Die Vorinstanz ging da- von aus, die Vorfinanzierung sei nicht wie vereinbart Ende des Jahres 2000 zu- rückbezahlt worden, sondern die M.-Gruppe habe mit einer Darlehenserhöhung gestützt werden müssen und die Lizenzeinnahmen seien nicht gesteigert worden, sondern von Fr. 6,7 Mio. im Jahr 2000 auf Fr. 4,7 Mio. im Jahr 2001 gesunken. Zudem hätten die Anschläge vom 11. September 2001 zu einer allgemeinen Ver- schlechterung der Wirtschaftslage geführt, welche sich offenbar auch negativ auf die Umsätze im Luxusgüterbereich ausgewirkt habe. Die Bonität der Schuldnerin sei damit Ende 2001 ernsthaft in Frage gestellt gewesen. In diesem Sinne sei die Wertkorrektur auch von der K. nicht als stille Reserven, sondern als eine be- triebsnotwendige angesehen worden. An dieser Einschätzung ändere auch nichts dadurch, dass sich die Situation der P. später wieder verbessert habe, da Ende des Jahres 2001 zu viele schlechte Vorzeichen bestanden hätten, als dass die durchwegs positive Einschätzung des beschwerdeführerischen Verwaltungsrates gerechtfertigt gewesen wäre (KG act. 2, S. 50). Mit diesen Ausführungen der Vorinstanz befasst sich die Beschwerdeführe- rin gar nicht, sondern sie stellt dem lediglich ihre eigene Ansicht gegenüber, wo- nach sich ja aus der späteren Amortisierung der Forderungen durch die P. die Werthaltigkeit der Forderungen gezeigt hätten. Damit kann sie jedoch keine will- kürlichen tatsächlichen Annahmen durch die Vorinstanz nachweisen, sondern sie
übt lediglich appellatorische Kritik. Auf diese Rüge kann demnach nicht eingetre- ten werden. 21.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet eine aktenwidrige tatsächliche Annahme durch die Vorinstanz, indem diese in Erwägung IV.3.8.12.3 davon aus- gegangen sei, es stelle sich die Frage, ob der Forderungsverzicht von Fr. 5,3 Mio. in die Buchhaltung hätte Eingang finden müssen. Sie habe detailliert offen gelegt, dass die A. AG der P. zwei Forderungsverzichte gewährt habe, und zwar im Ok- tober 2002 rückwirkend auf den 31. Dezember 1999 auf dem gewährten Darlehen einen Forderungsverzicht von Fr. 5,3 Mio. (unter Hinweis auf HG act. 44 Rz 325 und HG act. 45/6 S. 62 ff., insb. S. 64 ff.) und im Januar 2003 rückwirkend auf den 31. Dezember 2001 einen Forderungsverzicht von EUR 6'479'834.-- (zum Durch- schnittskurs 2001 ca. Fr. 9,8 Mio.) (unter Hinweis auf HG act. 45/6 S. 62ff., 66 f.). Somit habe es im Jahr 2001 keinen Forderungsverzicht von Fr. 5,3 Mio. gegeben und die Vorwürfe betreffend die Verbuchung eines solchen – erst nach Abschluss der Rechnung 2001 gewährten – Forderungsverzichts entbehrten jeder Grundla- ge (KG act. 1, Rz 142 - 144 und 145 - 147, S. 40 f.). 21.2 In der Tat hat die Beschwerdeführerin in ihrer Klageantwort (HG act. 44 S. 114) unter Rz 325 ausgeführt, die A. AG habe mit Schreiben vom 11. Oktober 2002 [Hervorhebung durch das Kassationsgericht] gegenüber der P. AG rückwir- kend auf den 31. Dezember 1999 auf dem gewährten Darlehen einen Forde- rungsverzicht von Fr. 5,3 Mio. ausgesprochen. Zur Begründung verwies sie auf den von ihr eingereichten Expertenbericht von T. vom 13. Dezember 2005 (HG act. 45/6 S. 64 ff.). Im genannten Expertenbericht wird unter dem Titel "5.6.4 For- derungsverzicht 2001" auch auf einen weiteren Forderungsverzicht rückwirkend mit Gültigkeit per 31.12.2001 in der Höhe von EUR 6'479'834 verwiesen, ohne dass dort ein Datum genannt worden wäre, an welchem dieser Verzicht ausge- sprochen worden sei (HG act. 45/6 S. 66). Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vom 12. November 2010 jedoch zu Recht ausführt, konnte sich die Vorinstanz (auch) auf die Vorbringen der Beschwerdegegnerin stützen, welche von einem Forderungsverzicht im Jahr 2001 über Fr. 5,3 Mio. ausging (HG act. 40, S. 8) und sich ihrerseits auf ein der ergänzenden Klagebegründung
beigelegtes Schreiben der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (HG act. 41/24) stützen konnte. Im jenem Schreiben der Rechtsvertreter der Beschwerde- führerin vom 10. November 2005 an die Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin wird auf die explizite Frage "wann (an welchen Daten) und wie (je in welcher Hö- he) die Darlehenserhöhung von EUR 6'162'750.-- und die Forderungsverzichte sowie Abschreibungen von insgesamt EUR 9'803'812.-- bis Ende 2002 erfolgt" seien, unter anderem geantwortet: "Der Forderungsverzicht über den Betrag von EUR 3'323'978.-- per 31. Dezember 1999 wurde am 11. Oktober 2001 [Hervorhe- bung durch das Kassationsgericht] ausgesprochen und schriftlich bestätigt. – Der Forderungsverzicht über den Betrag von EUR 6'479'834.-- per 31. Dezember 2001 wurde am 6. Januar 2003 ausgesprochen und schriftlich bestätigt." (HG act. 41/24). Die Annahme der Vorinstanz findet demnach sehr wohl eine Grundlage in den Akten und es liegt keine aktenwidrige Annahme vor. Allerdings existieren wi- dersprüchliche Angaben der Beschwerdeführerin über den Zeitpunkt des Forde- rungsverzichts über den Betrag von Fr. 5,3 Mio. So oder so würde sich jedoch die (nachfolgende) Frage der Notwendigkeit der Verbuchung dieses Forderungsver- zichts entweder im Jahr 2001 oder dann eben im Jahr 2002 gleichwohl stellen und die Beschwerdeführerin kann somit nicht nachweisen, dass sich eine allen- falls willkürliche Annahme der Vorinstanz über das Datum des Verzichts auf deren Entscheid ausgewirkt hätte. 22.1 Im Zusammenhang mit dem Forderungsverzicht rügt die Beschwerde- führerin weiter, die Vorinstanz habe die Verhandlungsmaxime verletzt, indem sie die Frage der Verbuchung des Forderungsverzichtes in der Bilanz (nochmals) ge- prüft habe, obwohl sich die Parteien darin einig gewesen seien, dass eine solche nochmalige Verbuchung nicht nötig bzw. möglich gewesen sei. Sie habe hierzu ausgeführt, dass der Forderungsverzicht in der Bilanz deshalb keine Auswirkun- gen habe haben können, weil die Darlehensforderung in 1998, 1999 und 2001 im Umfang von Fr. 26'150'783.-- per 31.12.2001 bereits auf einen Restbuchwert von Fr. 6'952'166.-- wertberichtigt gewesen sei. Dies entspreche auch der Auffassung des beschwerdegegnerischen Parteigutachters Dr. V. in HG act. 12/30 S. 3 Ziff. 3
(KG act. 1, Rz 148 - 150, S. 41 f.). Schliesslich verletze die vorinstanzliche Schlussfolgerung auch klares materielles Recht, indem sie von der Beschwerde- führerin Unmögliches verlange: nämlich die Abschreibung eines bereits abge- schriebenen Aktivpostens bzw. die Vornahme einer Abschreibung auf einem Restbuchwert, der die gesetzlichen Höchstbewertungsvorschriften von Art. 665 OR und Art. 665a Ziff. 1 OR nicht verletze. Indem die Vorinstanz die Behandlung des Forderungsverzichts als Verletzung von Art. 663b Ziff. 8 OR einstufe, wirke sich dies zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus (KG act. 1, Rz 151 - 152, S. 42). 22.2 Soweit die Beschwerdeführerin die Verletzung von Art. 665 OR und Art. 665a Ziff. 1 OR geltend macht, beruft sie sich auf die Verletzung von Bundes- recht, worauf im Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden kann (§ 285 ZPO ZH). 22.3 Soweit die Beschwerdeführerin die Verletzung der Verhandlungsmaxi- me im Sinne von § 54 ZPO ZH rügt, macht sie an sich geltend, die Vorinstanz ha- be einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt, was grundsätzlich im kanto- nalen Beschwerdeverfahren geltend zu machen ist. Allerdings geht die Rüge hier an der Sache vorbei. § 54 ZPO ZH besagt, dass die Parteien dem Gericht das Tatsächliche ihres Rechtsstreites darzulegen haben und das Gericht seinem Ver- fahren nur behauptete Tatsachen zugrunde legt. Der Richter ist jedoch in der rechtlichen Beurteilung der Parteibehauptung frei (Frank/Sträuli/Messmer, Kom- mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 1 zu § 54 ZPO ZH unter Hinweis auf ZR 78 Nr. 35). Vorliegend war nicht umstritten, dass Forderungsverzichte (der A. AG gegenüber der P. AG) in der Höhe von mehreren Millionen Franken stattgefunden hatten (mit der Einschränkung bezüglich Datum und Geschäftsjahr vgl. oben Erw. 21). Bei den Fragen, ob (und wann) diese For- derungsverzichte in der Buchhaltung bzw. Bilanz der Beschwerdeführerin hätten Eingang finden müssen und ob mit der Nicht-Verbuchung allenfalls die Grundsät- ze gemäss Art. 663b Ziff. 8 OR verletzt worden seien, handelt es sich jedoch klar- erweise um Rechtsfragen, bei deren Beantwortung die Vorinstanz insofern frei war, als sie nicht an eine allenfalls übereinstimmende Ansicht der Parteien ge-
bunden war. Eine Verletzung der Verhandlungsmaxime kann die Beschwerdefüh- rerin somit nicht nachweisen. 23.1 Die Beschwerdeführerin führt in einem weiteren Punkt aus, die Vo- rinstanz habe ihren Anspruch auf das rechtliche Gehör (§ 281 Ziff. 1 ZPO ZH) ver- letzt, indem sie zwar kurz ihre Vorbringen bezüglich des "Wegschmelzens" von stillen Reserven wiedergebe, hernach jedoch diese weder würdige noch ander- weitig in ihre Erwägungen einfliessen lasse. Die Verneinung eines unbeabsichtig- ten, ungewollten und erfolgsneutralen Wegschmelzens stiller Reserven auf Grund exogener Faktoren sei sodann auch falsch, wie die Beschwerdeführerin detailliert dargelegt habe. Von diesem Wegschmelzen könnten sowohl die sogenannten Willkürreserven (Art. 669 Abs. 3 OR) wie auch die Zwangsreserven betroffen sein (unter Hinweisen auf V. und Böckli). Der im Oktober 2002 ausgesprochene Forde- rungsverzicht habe mithin nicht zu einer Auflösung stiller Reserven – schon gar nicht zu einer "willentlichen" Auflösung – geführt, wie dies die Vorinstanz offenbar anzunehmen scheine, sondern sei die Konsequenz der bereits eingetretenen Ab- nahme der Werthaltigkeit der Forderung gegenüber P. und insofern ein Nachvoll- ziehen dieser bereits eingetretenen Wertminderung gewesen. Die Offenlegungs- pflicht gemäss Art. 663 Ziff. 8 OR betreffe aber einzig die Verwaltungs- bzw. Will- kürreserven, die nach Art. 669 Abs. 3 OR vorgängig willentlich durch die Verwal- tung gebildet und später willentlich aufgelöst werden. Die Vorinstanz habe diese Zusammenhänge sowohl in rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht verkannt und damit die Nichtigkeitsgründe gemäss § 281 Ziff. 2 und 3 ZPO ZH gesetzt (KG act. 1, Rz 153 - 161, S. 42 - 44). 23.2 Die Vorinstanz führte ihrerseits aus, es handle sich beim Forderungs- verzicht auch nicht um ein unbeabsichtigtes, ungewolltes (und erfolgsneutrales) "Wegschmelzen", das nicht im Sinne von Art. 663b Ziff. 8 OR Gegenstand des Anhangs sein müsse. Zwar sei die Unterlassung oder Rückgängigmachung von Abschreibungen in Kompensation von früher vorgenommenen, überhöhten Ab- schreibungen zulässig, was sich aus den Besonderheiten des Schweizerischen Aktienrechts (Art. 669 OR) ergebe. Würden jedoch Abschreibungen in Kompensa- tion zu höheren Abschreibungen von Vorperioden unterlassen oder rückgängig
gemacht, würden stille Reserven aufgelöst und der Auflösungsbetrag habe in die Berechung des Gesamtbetrages der Reservenänderung einzufliessen, welcher nach Art. 663b Ziff. 8 OR allenfalls offenlegungspflichtig werde. In diesem Sinne sei mit der Gewährung des Forderungsverzichtes eine willentliche Auflösung von stillen Reserven erfolgt, welche Eingang in die interne Veränderungsbilanz der willentlich gebildeten stillen Reserven hätte finden müssen. Nach Abzug der vom Verwaltungsrat als stille Reserve betrachteten Wertkorrektur von Fr. 1 Mio. erge- be sich eine Auflösung von stillen Reserven von Fr. 4,3 Mio., welcher im Ge- schäftsjahr 2001 angesichts des Jahresgewinnes von Fr. 8,512 Mio. offenzulegen gewesen wäre. Stattdessen sei lediglich eine Netto-Auflösung von Fr. 2,3 Mio. sti ller Reserven bekannt gegeben worden, wobei von der Beschwerdeführerin ge- rade nicht behauptet worden sei, dass darin der Forderungsverzicht von Fr. 5,3 Mio. enthalten gewesen wäre (KG act. 2, Erw. D.3.8.12.3, S. 51 f.). 23.3 Aus diesen Erwägungen der Vorinstanz geht hervor, dass sie entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sehr wohl auf deren Argumentation betref- fend "Wegschmelzen" stiller Reserven einging, jedoch zu einer gänzlich anderen rechtlichen Beurteilung des Forderungsverzichtes kam. Eine Verletzung des An- spruches auf das rechtliche Gehör liegt damit nicht vor. Soweit die Beschwerde- führerin nachfolgend die rechtliche Beurteilung durch die Vorinstanz betreffend Anwendung von Art. 663b Ziff. 8 OR beanstandet, ist sie damit nicht zu hören (§ 285 ZPO ZH). Nicht klar wird, inwiefern die Vorinstanz die Zusammenhänge auch "in tatsächlicher Hinsicht verkannt" (KG act. 1, Rz 161, S. 44) haben solle und da- rauf ist nicht weiter einzutreten. 23.4 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin im selben Zusammenhang, es gehe nicht an, dass die Vorinstanz zu Ungunsten der Beschwerdeführerin dieser vorwerfe, dass sie keine weitere Bildung und/oder Auflösung stiller Reserven of- fen lege. Dazu sei sie (ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 663b Ziff. 8 OR) auch nicht verpflichtet und die Vorinstanz könne daher auch nicht beurteilen, ob der Betrag der (angeblich) aufgelösten stillen Reserven denjenigen der neu gebildeten übersteige und/oder das erwirtschaftete Ergebnis durch die Reserven-
bildung wesentlich günstiger dargestellt werde; die entsprechenden Feststellun- gen seien daher willkürlich (KG act. 1, Rz 162, S. 44). Die Vorinstanz hat bezüglich Forderungsverzicht von Fr. 5,3 Mio. im Jahr 2001 erwogen, damit sei eine willentliche Auflösung von stillen Reserven erfolgt, welche Eingang in die interne Veränderungsbilanz der willentlich gebildeten stillen Reserven hätte finden müssen. Bringe man vom Auflösungsbetrag (Fr. 5,3 Mio.) die vom Verwaltungsrat als stille Reserven betrachtete Wertkorrektur von Fr. 1 Mio. in Abzug, resultiere eine Netto-Auflösung von Fr. 4,3 Mio. stillen Reserven; eine weitere Bildung von stillen Reserven im Geschäftsjahr 2001 sei von der Be- schwerdeführerin nicht dargetan worden. Im Anhang sei lediglich eine Netto- Auflösung stiller Reserven von Fr. 2,3 Mio. ausgewiesen und die Beschwerdefüh- rerin habe gerade nicht behauptet, dass darin auch der Forderungsverzicht be- rücksichtigt worden sei (KG act. 2, S. 52 oben). Damit ist die Vorinstanz jedoch gemäss der Verhandlungsmaxime (§ 54 ZPO ZH) von den Tatsachendarstellun- gen der Parteien ausgegangen, anderes durfte sie ihrem Entscheid nicht zugrun- de legen (vgl. dazu auch oben Erw. 22.3). Die Beschwerdeführerin verwechselt bzw. vermengt vorliegend ihre Obliegenheit zur Sachverhaltsdarstellung bzw. ihre Behauptungslast im Prozess gemäss § 54 und 113 ZPO ZH, auf welche die Vo- rinstanz in ihrer Erwägung Bezug nimmt, mit ihrer allfälligen Pflicht zur Offenle- gung der Bildung und Auflösung stiller Reserven gemäss Art. 663b Ziff. 8 OR. Je- denfalls konnte die Vorinstanz ohne in Willkür zu verfallen davon ausgehen, die Beschwerdeführerin habe keine weitere Bildung stiller Reserven im Geschäftsjahr 2001 dargetan. Einen Nichtigkeitsgrund kann die Beschwerdeführerin diesbezüg- lich nicht nachweisen. 24.1 Bezüglich dem Geschäftsjahr 2002 beanstandet die Beschwerdeführe- rin, die Vorinstanz habe zur betriebsnotwendigen Wertkorrektur in der Höhe von Fr. 2,6 Mio. einfach auf ihre früheren Ausführungen (Erw. 3.8.6.2 und 3.8.9.1) verwiesen, obwohl sich diese mit der Bildung stiller Reserven befasst hätten. Die Vorinstanz führe nicht aus, inwiefern die genannten Erwägungen auch auf diesen Sachverhalt Anwendung finden sollte. Zudem lege sie nicht dar, worauf sich ihre Schlussfolgerung, die Verbuchung sei wesentlich gewesen, weil sie die Adressa-
ten der Jahresrechung in ihrer Entscheidfindung hätte beeinflussen können, stüt- ze. Da es sich um eine Tatfrage handle, hätte die Vorinstanz ein Beweisverfahren darüber durchzuführen gehabt, bei welcher Entscheidfindung oder Abstimmung die Beschwerdegegnerin oder ein anderer Adressat sich bei anderweitiger Verbu- chung dieser Wertberichtigung anders verhalten hätte (KG act. 1, Rz 163 - 165, S. 44 f.). 24.2 Die Vorinstanz erwog betreffend die im Geschäftsjahr 2002 erfolgte Zwischenfinanzierung, die Beschwerdeführerin räume eine "sachunlogische Ver- buchung" ein, weshalb diesbezüglich auf die Erwägungen in Ziff. 3.8.6.2. und 3.8.9.1 verwiesen werden könne. Auf diese Erwägungen könne auch verwiesen werden hinsichtlich der Berücksichtigung der betriebsnotwendigen Wertkorrektur von Fr. 2,6 Mio. als Erlösminderung; entgegen der beschwerdeführerischen Ver- mutung hätte eine sachlogische Verbuchung sehr wohl die Adressaten der Jah- resrechung in ihrer Entscheidfindung beeinflussen können (KG act. 2, Erw. 3.8.15.1 und 3.8.15.2, S. 54). 24.3 Aus den Erwägungen der Vorinstanz geht somit klar hervor, dass sie auf die dazu zuvor angestellten Erwägungen 3.8.6.2 und 3.8.9.1 bezüglich der "sachunlogischen Verbuchung" verwiesen hat. Eine solche habe die Beschwerde- führerin gemäss der Zusammenfassung ihrer Vorbringen im Entscheid der Vo- rinstanz auch bezüglich der Wertkorrektur von Fr. 2,6 Mio. im Geschäftsjahr 2002 zugestanden (KG act. 2, Erw. 3.8.14.2, S. 53 f.), nämlich eine Verbuchung als Er- lösminderung an Stelle einer solchen als Aufwand. Zu den Erwägungen 3.8.6.2 und 3.8.9.1 der Vorinstanz konnte die Beschwerdeführerin sodann zuvor keine Nichtigkeitsgründe nachweisen, soweit auf ihre dagegen erhobenen Vorwürfe eingetreten werden konnte (Erw. 12 und 18 hiervor). Die Beschwerdeführerin geht weiter davon aus, es handle sich um eine Tat- frage, ob die Verbuchung insofern wesentlich gewesen sei, als diese die Adressa- ten der Jahresrechnung in ihrer Entscheidfindung hätte beeinflussen können und die Vorinstanz hätte diese Frage in einem Beweisverfahren zum Beweis zu ver- stellen gehabt (KG act. 1, Rz 164, S. 45). Sie führt hierzu nicht weiter aus, wo sie vor Vorinstanz welche bestrittenen tatsächlichen Behauptungen dazu erhoben
hätte, über welche die Vorinstanz keine Beweise abgenommen hat. Insofern ist die Rüge ungenügend begründet. Es stellt sich hier zudem die Frage, ob es sich um eine eigentliche Tatfrage handelt, ob ein Aktionär sich durch die angegebenen "sachunlogischen Verbuchungen" in seiner Entscheidfindung beeinflussen lassen könne oder ob die Vorinstanz diesbezüglich nicht vielmehr auf die allgemeine Le- benserfahrung (BGE 117 II 258, BGE 114 II 291, BGE 109 II 344/5, zum BGG neu: AA070061 v. 12.2.08 i.S. der Parteien, Erw. II.4.2 mit Hinweisen), welche im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht überprüft werden kann, abgestellt hat. Diese Frage kann angesichts der ungenügend begründeten Rüge jedoch offen gelassen werden. 25. Zum Geschäftsjahr 2003 verweist die Beschwerdeführerin vorerst auf ih- re Vorbringen in RZ 86 ff., wonach sie die vorinstanzliche Annahme rüge, beim Darlehen an die P. habe es sich nicht um einen betrieblichen Geschäftsfall ge- handelt (KG act. 1, Rz 166, S. 45). Demgemäss kann hier ebenso auf die vorste- hende Erwägung 13 verwiesen werden, welche sich mit den Vorbringen der Be- schwerdeführerin bezüglich "betriebsfremd" befasste und willkürliche tatsächliche Annahmen der Vorinstanz verneinte, soweit auf die Rüge eingetreten werden konnte. 25.1 Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid zum Geschäftsjahr 2003 unter anderem aus, die Sanierungsbeiträge, welche die A. AG an die P. – und indirekt an die M.-Gruppe – geleistet habe, seien nicht als sonstiger Betriebsaufwand zu qualifizieren, sondern vielmehr stellten diese ausserordentlichen Aufwand dar. Dass es sich beim M.-Engagement nicht um einen betrieblichen Geschäftsvorfall gehandelt habe, sei bereits einlässlich behandelt worden. Darüber hinaus könne bei Sanierungsbeiträgen nicht von wiederkehrenden Ausgaben gesprochen wer- den. Massgebend sei nicht, ob die Beiträge über das Geschäftsjahr verteilt geleis- tet würden, sondern ob solche Ausgaben auch in den Jahren zuvor und/oder in den Folgejahren anfallen, was zu verneinen sei: eine Sanierung sei eine einmali- ge Sache, welche entweder gelinge oder nicht (KG act. 2, Erw. 3.8.18.1, S. 56 f.). 25.2 Die Beschwerdeführerin beanstandet, sie habe klar vorgebracht, dass die A. der P. zusätzliche Darlehen im Rahmen der von P. und M. Holding AG be-
schlossenen Restrukturierung des operativen Bereichs gewährt habe, um die Si- cherung des ersten Darlehens zu erreichen; der Experte T. habe die Darlehen in seinem Gutachten ex post als "Sanierungsbeiträge" bezeichnet, obwohl auch die- se Zahlungen als Darlehensverpflichtungen anzusehen und von der P. zurückzu- zahlen seien. Die Beschwerdeführerin habe diese Darlehensforderungen in den Jahren 2003 und 2004 nach dem Vorsichtigkeitsprinzip wertberichtigt, ohne ge- genüber der P. auf die volle Rückzahlung verzichtet zu haben. Zudem seien die Sanierungsbeiträge über zwei Jahre hinweg angefallen, was eine Verbuchung als ausserordentlicher Aufwand ausgeschlossen habe. Die vorinstanzliche Feststel- lung, bei den Zahlungen an P. in den Jahren 2003 und 2004, die vom Gutachter als Sanierungsbeiträge bezeichnet worden seien, könne nicht von wiederkehren- den Ausgaben gesprochen werden, sei angesichts der klaren beschwerdeführeri- schen Vorbringen, wonach die Ausgaben wiederholt angefallen seien, falsch und aktenwidrig im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO ZH (KG act. 1, Rz 167-168, S. 45 f.). Weiter sei auch unklar, ob die Vorinstanz ihren Ausführungen die Auffassung zu Grunde lege, diese sogenannten Sanierungsbeiträge seien à fonds perdu geleis- tet worden; solches sei von der Beschwerdeführerin nie behauptet worden und eine solche Annahme wäre falsch und willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO ZH (KG act. 1, Rz 169, S. 46). 25.3 Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt (KG act. 10, Rz. 32, S. 18 f.), hat die Beschwerdeführerin in ihren Vorbringen auf die Parteigutachten ihres Experten T. verwiesen und diese (zum Teil: HG act. 45/5 = Gutachten von 2008) zum integrierenden Bestandteil ihrer Ausführungen gemacht (HG act. 44, S. 26). Zudem wurde von der Beschwerdeführerin in ihrer Klageantwort (HG act. 44) zu den beschwerdegegnerischen Vorbringen zu den Zahlungen im Jahr 2003 auf konkrete Stellen der Expertenberichte von T. von 2005 und 2006 verwiesen, in welchen jeweils im Zusammenhang mit den Zahlungen der A. AG an die P. in den Jahren 2003 und 2004 explizit von "Sanierungsbeiträgen" und "Restrukturie- rungsmassnahmen" gesprochen wurde (HG act. 44 Rz. 358, S. 126 mit Hinweis auf HG act. 45/7, S. 142 - 144 und HG act. 45/6, S. 54).
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei angesichts ihrer Vor- bringen, dass die Ausgaben wiederholt angefallen seien, willkürlich und aktenwid- rig, davon auszugehen, dass es sich nicht um wiederkehrende Ausgaben gehan- delt habe (KG act. 1, Rz 168, S. 46). Auch diese Rüge geht fehl: die Vorinstanz ging in ihren Erwägungen ebenfalls von mehreren Zahlungen aus, erwog jedoch hierzu, bei Sanierungsbeiträgen könne nicht von wiederkehrenden Ausgaben ge- sprochen werden; massgebend sei nicht, ob die Beiträge über das Geschäftsjahr verteilt – sozusagen in Raten – geleistet worden seien, sondern ob solche Ausga- ben auch in den Jahren zuvor und/oder in den Folgejahren anfallen würden; dies sei zu verneinen, da eine Sanierung eine einmalige Sache sei, welche entweder gelinge oder nicht (KG act. 2, S. 57). Diese Erwägungen der Vorinstanz können mit dem blossen Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach sie klar vorgebracht habe, dass die Ausgaben wiederholt angefallen seien, nicht als willkürlich nach- gewiesen werden, geht doch auch die Vorinstanz von mehreren Sanierungsbei- trägen aus, welche allerdings nicht in wiederkehrender, regelmässiger Weise über mehrere Jahre hinweg immer wieder geleistet wurden bzw. zu leisten waren. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich ausführt, es sei unklar, ob die Vorinstanz ihren Ausführungen die Auffassung zu Grunde lege, dass die soge- nannten Sanierungsbeiträge à fonds perdu geleistet worden seien, was sie nie behauptet habe und was falsch und willkürlich wäre (KG act. 1, Rz 169, S. 46), geht die Rüge ebenfalls fehl. Den Ausführungen der Vorinstanz ist eine solche Annahme – wie die Beschwerdeführerin an sich selbst ausführt – nicht zu ent- nehmen; auf die Rüge ist deshalb gar nicht weiter einzugehen. Die Frage, ob diese – seien sie nun als Sanierungsbeiträge oder Darlehen zu bezeichnen – Zahlungen als ausserordentlicher Aufwand zu verbuchen waren oder nicht, ist eine Rechtsfrage, welche hier nicht zu beantworten ist. 25.4 Ebenfalls im Zusammenhang mit dem Geschäftsjahr 2003 macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz gehe falsch davon aus, dass die Bi- lanzposition "transitorische Passiven" dem gleichen Zweck diene wie Rückstel- lungen. Rückstellungen würden sich von transitorischen Passiven dadurch unter- scheiden, dass sie bei Unsicherheiten bezüglich des Zeitpunktes oder der Höhe
des zukünftigen Mittelabflusses gebildet würden, ohne dass eine entsprechende Gegenleistung der Unternehmung erfolge. Entsprechend dem Vorsichtigkeitsprin- zip habe die Beschwerdeführerin mit weiteren, zukünftigen Unterstützungszah- lungen in Form von Darlehen gerechnet und diese korrekterweise als transitori- sche Passiven verbucht, wobei ohnehin nicht ersichtlich sei, inwiefern die Be- schwerdegegnerin durch die Verbuchung von transitorischen Passiven hätte be- nachteiligt werden sollen und eine "Verfälschung" der Bilanz nicht zu erkennen sei. Es zeige sich einmal mehr, dass die Vorinstanz über unzureichende Kenntnis der Materie verfüge und mit ihren Erwägungen werde klares materielles Recht verletzt. Weiter habe sie nie vorgebracht, sie habe transitorische Passiven über das Konto Reise- und Repräsentationsspesen gebildet, weshalb die entsprechen- de Annahme der Vorinstanz willkürlich (§ 281 Ziff. 2 ZPO ZH) sei (KG act. 1, Rz 170 - 171, S. 46 f.). Wie bereits oben erwähnt (Erw. 14.3) wurde, kann auf die Rüge der Verlet- zung klaren materiellen Rechts und die damit im Zusammenhang stehende Bean- standung, die Vorinstanz habe über unzureichende Kenntnisse in der Materie ver- fügt, im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden. Hingegen ist der Beschwerdeführerin zwar darin recht zu geben, dass sie nicht behauptet habe, sie habe transitorische Passiven über das Konto Reise- und Repräsentationsspesen gebildet. Von der Beschwerdeführerin bzw. deren Parteigutachter wurde ausgeführt: "Die Verbuchung der Sanierungsbeiträge [im Geschäftsjahr 2003, Anmerk. Kassationsgericht] erfolgte direkt über den Aufwand im Konto Nr. 480000 'Reise- und Repräsentationsspesen', welches in der Kon- zernrechung unter der Position 'Sonstiger Betriebsaufwand' enthalten ist. CHF 1 Mio. erfolgte erfolgsneutral über die Auflösung von transitorischen Passiven, wel- che vorgängig zu diesem Zweck gebildet wurden. Netto wurden also im Jahr 2003 CHF 2'221'400 als 'sonstiger Betriebsaufwand' erfasst." (HG act. 45/6, S. 54). Be- hauptet wurde somit nicht die Bildung, sondern die Auflösung von transitorischen Passiven über das Konto Nr. 480000 Reise- und Repräsentationsspesen; hinge- gen wurden keine Ausführungen dazu gemacht, welches das Gegenkonto bei der Bildung der transitorischen Passiven war. Allerdings erscheint klar, dass nach all-
gemein anerkannten buchhalterischen Grundsätzen transitorische Passiven, wel- che lediglich der zeitlichen Abgrenzung über das Jahresende hinweg dienen, auf demselben Konto gebildet werden, auf welchem sie im darauffolgenden Jahr wie- der aufgelöst werden. Dies gebietet nur schon der Grundsatz der Nachvollzieh- barkeit der Buchhaltung. Die Annahme der Vorinstanz, wonach die transitorischen Passiven im Jahr 2002 über das Konto Reise- und Repräsentationsspesen gebil- det worden seien, erscheint vor diesem Hintergrund nicht willkürlich, zumal die Beschwerdeführerin bis heute keine andere Verbuchung behauptet hat. 26.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet die Zusammenfassung der Vo- rinstanz unter Erw. 3.10 als unhaltbar, da die Vorinstanz ausführt, die konsolidier- ten Jahresrechnungen 1998-2004 enthielten wesentliche Fehlaussagen bzw. ein verzerrtes Bild der Vermögens- und Ertragslage der A.-Gruppe, obwohl sie zuvor selber festgestellt habe, dass die Jahresrechnung 2000 nicht zu beanstanden sei. Damit sei der Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO ZH gesetzt worden (KG act. 1, Rz 172 - 173, S. 47). 26.2 Die Vorinstanz hat in Erw. IV.C ausgeführt, die Beschwerdegegnerin habe soweit ersichtlich in Bezug auf die Jahresrechnungen des Geschäftsjahres 2000 keine konkreten Beanstandungen vorgebracht (KG act. 2, S. 46). Gleich- wohl hat sie in Erw. IV.3.10 zusammenfassend festgehalten, dass die konsolidier- ten Jahresrechnungen 1998 - 2004 aufgrund der diversen Verstösse gegen die Buchführung- und Rechnungslegungsgrundsätze (vornehmlich gegen die Grundsätze der Klarheit und des Verrechnungsverbotes) sowie der Gesetzesver- letzungen (Art. 669 Abs. 3 OR) im Zusammenhang mit dem M.-Darlehen wesent- liche Fehlaussagen enthielten resp. ein verzerrtes Bild der Vermögens- und Er- tragslage der A.-Gruppe abbildeten (KG act. 2, S. 63). Dies erscheint zwar inso- fern falsch, als zuvor keine konkreten neuen Beanstandungen im Zusammenhang mit der Jahresrechnung 2000 festgestellt worden waren. Jedoch weist die Be- schwerdegegnerin zu Recht darauf hin (KG act. 10, Rz. 33, S. 21), dass auf Grund der Fortschreibungswirkung die ab dem Jahr 1998 beanstandete Verbu- chung des M.-Darlehens auch im Jahr 2000 zu einem verzerrten Bild der Vermö- gens- und Ertragslage der A.-Gruppe führen musste. Die beanstandete Zusam-
menfassung der Vorinstanz erscheint somit nicht unhaltbar. Zudem führt die Be- schwerdeführerin nicht aus und es ist auch nicht ersichtlich, dass und inwiefern sich der beanstandete Mangel allenfalls zu ihrem Nachteil auf den Entscheid der Vorinstanz ausgewirkt haben könnte. Wie aus den Erwägungen der Vorinstanz hervorgeht, wurden die jeweiligen Generalversammlungsbeschlüsse der Jahre 2000 bis 2004 betreffend Wahl der Revisionsstelle bzw. Konzernprüferin nicht je- weils auf Grund der Verfehlungen dieser Organe in den einzelnen Jahren aufge- hoben, sondern die Vorinstanz erwog klar, dass sich von den leitenden Revisoren ignorierte Verstösse gegen die Rechnungslegungsgrundsätze bereits in den Jah- resrechnungen der Jahre 1998 und 1999 finden würden, welche den angefochte- nen Wahlbeschlüssen der Jahre 2000-2004 vorangegangen seien (KG act. 2, Erw. 3.11.3.4, S. 74, 2. Abschnitt). Im Ergebnis sei festzustellen, dass die K. of- fensichtlich ihren Pflichten nicht ordnungsgemäss nachgekommen sei und sie zu keinem Zeitpunkt in ihrer Berichterstattung an den Generalversammlungen der A.- Gruppe entsprechende Einschränkungen bzw. Hinweise zum verzerrten Bild der Vermögens- und Ertragslage gemacht habe; es sei davon auszugehen, dass ihr die erforderliche Unabhängigkeit im Sinne von Art. 727c Abs. 1 aOR gefehlt habe (KG act. 2, Erw. 3.11.3.5, S. 74 f.). Jedenfalls kann die Beschwerdeführerin mit ih- ren Vorbringen bezüglich der Zusammenfassung in Erw. IV.3.10 der Vorinstanz keinen Nichtigkeitsgrund nachweisen. 27.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet die weitere Erwägung der Vo- rinstanz, wonach einer Berücksichtigung der nicht ordnungsgemässen Rech- nungslegung des Geschäftsjahres 1998 auch nicht die materielle Rechtskraft des zwischen den Parteien ergangenen Bundesgerichtsurteils vom 12. Oktober 2004 entgegen stehe; weder sei die Unabhängigkeit der K. im Zeitpunkt der Wahl als Revisionsstelle/Konzernprüferin anlässlich der Generalversammlung vom 17. Juni 1999 Gegenstand des vorliegenden noch sei die Rechnungslegung der Ge- schäftsjahre 1998 und 1999 Gegenstand des damaligen Verfahrens (HG000024) gewesen (KG act. 2, Erw. 3.11.3.4, S. 73). Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, die "Rechnungslegung der Geschäftsjahre 1998 und 1999" sei – wie die Vorinstanz korrekt festhalte – nicht Gegenstand des Verfahrens HG000024 ge- wesen und sie sei auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern
allein die Anfechtung der Wahl der Revisionsstelle K. Soweit die Vorinstanz davon auszugehen scheine, dass die Rechnungslegung der Beschwerdeführerin Ge- genstand des vorliegenden Verfahrens sei, werde die Verhandlungsmaxime ver- letzt (§ 281 Ziff. 1 ZPO ZH) (KG act. 1, Rz 174 - 175, S. 47 f.). 27.2 Wie bereits in Erw. 22.3 hiervor ausgeführt wurde, besagt die Verhand- lungsmaxime gemäss § 54 Abs. 1 ZPO ZH, dass die Parteien dem Gericht das Tatsächliche ihres Rechtsstreites darzulegen haben und das Gericht seinem Ver- fahren nur behauptete Tatsachen zugrunde legt. Der Richter ist jedoch in der rechtlichen Beurteilung der Parteibehauptung frei (Frank/Sträuli/Messmer, Kom- mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 1 zu § 54 ZPO ZH unter Hinweis auf ZR 78 Nr. 35). Sollte die Beschwerdeführerin mit ihrer Beanstandung vorbringen wollen, die Parteien hätten keine Tatsachen betreffend die (nicht) ordnungsgemäss Rechnungslegung der Beschwerdeführerin in den Jahren 1998 und 1999 geltend gemacht, stehen dem die ausführlichen Vorbrin- gen der Beschwerdegegnerin entgegen (von der Vorinstanz wiedergegeben in KG act. 2, Erw. 3.8.4, S. 25 - 30; Erw. 3.8.7, S. 40 f.). Sollte die Beschwerdeführerin jedoch mit ihrer Rüge geltend machen wollen, die Vorinstanz habe den Prozessgegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht richtig erfasst, geht es nicht um die Verhandlungsmaxime gemäss § 54 Abs. 1 ZPO ZH an, sondern offenbar vielmehr um die Dispositionsmaxime gemäss § 54 Abs. 2 ZPO ZH. Demnach darf das Gericht einer Partei weder anderes noch mehr zu sprechen, als sie selber verlangt, noch weniger, als der Gegner anerkannt hat. Dies bedeutet, dass die Parteien befugt sind, über den Streitgegenstand zu be- stimmen, d.h. ob, wann, in welchem Umfang und wie lange sie als Kläger materi- elle Rechte gerichtlich geltend machen wollen bzw. ob sie als Beklagte die einge- klagten Ansprüche durchfechten oder anerkennen wollen. Ihren Ausdruck findet die Dispositionsmaxime in den prozessualen Anträgen der Parteien und das Ge- richt ist an diese Anträge gebunden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu § 54 ZPO ZH). Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren ist gemäss den Anträgen der Klägerin und Beschwerdegegnerin die Anfechtung der Beschlüsse der Gene- ralversammlungen der Beschwerdeführerin vom 21. Juni 2000, 20. Juni 2001, 27.
Juni 2002, 22. Mai 2003 und 8. Juli 2004 über die Wahl der Revisionsstelle, sowie der Beschlüsse der Generalversammlung der Beschwerdeführerin vom 21. Juni 2000 bis 8. Juli 2004 über die Wahl der Konzernprüferin (vgl. KG act. 2, S. 2 unter Hinweis auf HG act. 11 S. 2). Mit dem angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz über ebendiese Anträge entschieden und die genannten Generalversammlungs- beschlüsse aufgehoben (KG act. 2, Disp.-Ziff. 1 und 2, S. 78 f.). Auch eine Verlet- zung der Dispositionsmaxime ist demnach nicht ersichtlich. Die Frage der ord- nungsgemässen Rechnungslegung der Geschäftsjahre 1998 und 1999 spielte of- fensichtlich nur vorfrageweise eine Rolle, indem die Vorinstanz die in Frage ge- stellte Unabhängigkeit der Revisions- bzw. Konzernprüfungsorgane prüfte und davon ausging, dass (auch) fehlerhafte Prüfungshandlungen der Revisionsstel- le/Konzernprüferin nach erfolgter Wahl auf eine fehlende Unabhängigkeit hinwei- sen bzw. einen bereits zuvor gehegten Verdacht erhärten würden (KG act. 2, S. 74). Soweit die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen allenfalls geltend machen wollte, die Vorinstanz habe in Verletzung der materiellen Rechtskraft des Urteils des Bundesgerichtes vom 12.Oktober 2004 entschieden, kann – wie be- reits vorn in Erw. 9.3 ausgeführt wurde – darauf nicht eingetreten werden (§ 285 ZPO ZH). 28. Die Beschwerdeführerin beanstandet bezüglich Erw. IV.3.11.3.5 der Vo- rinstanz, sie habe bereits zuvor (Rz. 28) gerügt, dass die angeblich fehlende Un- abhängigkeit der K. nur summarisch begründet worden sei und dass sich die Vo- rinstanz auf die allgemeine Lebenserfahrung stütze; auf die entsprechenden Aus- führungen werde verwiesen (KG act. 1, Rz. 176 - 177, S. 48). Auch hier kann auf die vorstehende Erwägung 5.3 verwiesen werden, wo- nach auf diese Rüge im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten wer- den kann. 29.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihre Er- wägung VI.3.13 "Fehlverhalten der Revisionsstelle auch bei korrekter Rechnungs- legung?" einseitig auf Behauptungen der Beschwerdegegnerin abgestützt. Insbe-
sondere habe sie sehr wohl die Behauptung der Beschwerdegegnerin, es hätten keine Jahresabschlüsse der P. vorgelegen, bestritten (unter Hinweis auf HG act. 44, Rz. 448); indem die Vorinstanz von dieser bestrittenen Behauptung ausgehe, ohne ein Beweisverfahren durchgeführt zu haben, verletze sie den Anspruch der Beschwerdeführerin auf das rechtliche Gehör und § 133 ZPO ZH. Zudem habe sie auch die beschwerdegegnerische Behauptung der unsicheren Beurteilung zu- künftiger Lizenzverträge bestritten (HG act. 44, S. 449 f. [recte wohl: Rz. 449], was ebenfalls ihren Gehörsanspruch verletze. Schliesslich sei die ungeprüft über- nommene und von ihr bestrittene Behauptung der Beschwerdegegnerin über eine "bestehende Ungewissheit über die Geschäfte der P./M." derart vage und unsub- stantiiert, dass keine substantiierte Bestreitung möglich sei und auch hier werde ihr Gehörsanspruch verletzt. Die beanstandeten tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz seien sodann nicht entscheidrelevant, doch könne nicht ausgeschlos- sen werden, dass sich das Bundesgericht in seinem Entscheid auf diese unbe- wiesenen und bestrittenen beschwerdegegnerischen Behauptungen stütze, wes- halb ihr ein erheblicher Nachteil drohe und diese Erwägung zu Handen des Bun- desgerichts aufzuheben sei (KG act. 1, Rz 178 - 183, S. 48 f.). 29.2 Die Vorinstanz hat in Erw. 3.13 was folgt erwogen: "Genauso wie die Würdigung des Verhaltens der K. bzw. der leitenden Revisoren anlässlich der Generalversammlungen 2000 - 2004 und aus denselben Erwägungen kann offen bleiben, ob die K. schon allein angesichts der seit Darlehenshingabe nie vorhan- denen Jahresabschlüsse bei P./M. und der unsicheren Beurteilung zukünftiger Li- zenzverträge in ihrem Revisionsbericht hinsichtlich der Werthaltigkeit des M.- Darlehens eine Einschränkung hätte anbringen müssen (act. 40 S. 53)." Damit hat die Vorinstanz jedoch klarerweise keine tatsächlichen Annahmen getroffen, sondern erkennbar auf Behauptungen der Beschwerdegegnerin in deren ergän- zenden Klagebegründung (HG act. 40) verwiesen und diese als irrelevant für das vorliegende Verfahren angesehen ("...kann offen bleiben..."). Hat die Vorinstanz diesbezüglich gar keine tatsächlichen Annahmen getroffen, kann weder der An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt sein, weil kein Beweisverfahren über bestrit- tene Behauptungen durchgeführt wurde, noch kann sich dies zu ihren Nachteil auswirken, indem das Bundesgericht seinem Entscheid allenfalls solche unbewie-
sene und bestrittene Tatsachen zu Grunde legen könnte. Die Rüge geht am vo- rinstanzlichen Entscheid vorbei und darauf ist nicht weiter einzutreten. 30. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde in einem Punkt (vorstehende Erwägung 17 betreffend die vorinstanzliche Erwägung 3.8.6.3) als begründet. Der Entscheid der Vorinstanz ist demnach aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. .
III. Ausgangsgemäss wird dementsprechend die Beschwerdegegnerin, welche die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt hat (KG act. 10, S. 2), kos- ten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO ZH). Das Gericht beschliesst: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. August 2010 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 35'750.--. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf- erlegt. 4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 18'200.-- zu ent- richten. 5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt Fr. 1'500'000.--. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Handelsgericht des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die juristische Sekretärin: