Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100114/U/mum Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Markus Nietlispach Zirkulationsbeschluss vom 2. Dezember 2010
in Sachen
X. , ..., Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
gegen
Y. , ..., Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
betreffend Forderung / Prozesskaution
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. September 2010 (NK100020/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Mit Eingabe vom 2. August 2010 (ER act. 2) und Einreichung der frie- densrichteramtlichen Weisung vom 25. Mai 2010 (ER act. 1) machte der Be- schwerdeführer (Kläger und Rekurrent) beim Einzelrichter im ordentlichen Verfah- ren des Bezirks Zürich (Erstinstanz) gegen den (im vorangegangenen Sühnver- fahren anwaltlich vertretenen) Beschwerdegegner (Beklagter und Rekursgegner) eine Forderungsklage über Fr. 12'200.-- (nebst Zins und weiteren Kosten) anhän- gig; zudem verlangte er, den vom Beschwerdegegner in der Betreibung Nr. 227270 des Betreibungsamts Zürich 00 (Zahlungsbefehl vom 18. Dezember 2009) erhobenen Rechtsvorschlag im entsprechenden Umfang aufzuheben. Im Rahmen dieses Verfahrens setzte der Einzelrichter dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 30. August 2010 gestützt auf § 73 Ziff. 4 ZPO eine zwanzigtägige Frist an, um für die ihn allenfalls treffenden Prozesskosten und eine allfällige Pro- zessentschädigung an die Gegenpartei eine Prozesskaution von Fr. 5'000.-- zu leisten, ansonsten auf die (Anerkennungs-)Klage nicht eingetreten würde (ER act. 4 = OG act. 2 = OG act. 7). 2. Gegen den bezirksrichterlichen Kautionsentscheid rekurrierte der Be- schwerdeführer innert Frist (OG act. 1). Mit Beschluss vom 15. September 2010 setzte die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) die Kaution in teilweiser Gutheissung des Rekurses auf Fr. 2'500.-- fest; gleichzeitig eröffnete sie dem Beschwerdeführer eine nicht mehr erstreckbare Frist von zehn Tagen zur Leistung der neu festgesetzten Kaution. Im Übrigen wurde der Rekurs unter Kostenfolgen zulasten des Beschwerdeführers abgewiesen (OG act. 9 = KG act. 2). 3. Diesen den Parteien am 17. September 2010 zugestellten (OG act. 10/1-2) obergerichtlichen Beschluss ficht der Beschwerdeführer mit der vorliegen- den, rechtzeitig eingereichten (vgl. § 287 ZPO und §§ 191-193 GVG) Nichtig- keitsbeschwerde vom 11. Oktober 2010 an (KG act. 1). Darin beantragt er die
vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids und – sinngemäss – den Verzicht auf Kautionierung im angehobenen Forderungs- bzw. Anerken- nungsprozess; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Mit Schreiben vom 12. Oktober 2010 wurde den Parteien und den Vorin- stanzen vom Eingang der Beschwerde Kenntnis gegeben (KG act. 6). Zudem wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen (vgl. KG act. 3 und 4). Weitere prozessuale Anordnungen sind bisher nicht ergangen. Solche sind auch nicht er- forderlich. Denn wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, erweist sich die Be- schwerde sofort als unbegründet, soweit überhaupt auf sie eingetreten werden kann (vgl. hinten, Erw. II/5). Es kann deshalb darauf verzichtet werden, dem Be- schwerdegegner Gelegenheit zur Beantwortung der Beschwerde und der Vorin- stanz zur Vernehmlassung zu geben (§ 289 ZPO e contrario; Frank/Sträuli/Mess- mer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 2 zu § 289 ZPO). II. 1. Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen Rekursent- scheid, der zufolge Anfechtung eines prozessleitenden Entscheids der Erstinstanz ergangen ist (vgl. § 271 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO). Als solcher fällt er unter die in § 281 ZPO erwähnten "Rekursentscheide", womit seine Beschwerdefähigkeit ohne Wei- teres zu bejahen ist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 281 ZPO; von Re- chenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcheri- schem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 5; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 62). Auch liegt kein Ausschluss- grund gemäss § 284 ZPO vor. 2. Die Vorinstanz prüfte in ihrer Entscheidbegründung zunächst die Frage der Kautionspflicht als solche. Dazu führte sie aus, dass es sich bei der Kautions- auflage um eine Prozessvoraussetzung im Sinne von § 108 ZPO handle, die sich auf die Frage beziehe, ob auf die Klage überhaupt einzutreten sei, und zwar un-
abhängig davon, ob der eingeklagte Anspruch begründet sei oder nicht. Der klä- gerische Einwand, wonach in vorliegender Sache eine Kautionierung nicht zuläs- sig sei, sei falsch, nachdem der Einzelrichter über die Forderungsklage des Be- schwerdeführers als Zivilrichter im ordentlichen Verfahren zu entscheiden habe (§ 21 Abs. 1 GVG) und diese Verfahrensart nicht von der Kautionspflicht ausge- nommen sei. Da der Beschwerdeführer gemäss Auskunft der Gerichtskasse aus erledigten und nicht mehr weiterziehbaren Verfahren vor einem zürcherischen Gericht noch Kosten schulde, sei der Kautionsgrund von § 73 Ziff. 4 ZPO erfüllt (KG act. 2 S. 3, Erw. 3). Im Anschluss daran erwog die Vorinstanz mit Bezug auf die ebenfalls ange- fochtene Kautionshöhe, dass sich diese nach dem Streitwert richte, der vorlie- gend Fr. 12'200.-- betrage. Gestützt auf § 4 Abs. 1 und 2 GGebV sei von einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'200.-- auszugehen. In Anwendung von § 3 AnwGebV wäre sodann ein Zuschlag für die anwaltliche Vertretung der Gegenpartei von Fr. 2'800.-- angemessen, womit die Höhe der eingeforderten Kaution (Fr. 5'000.--) an sich zu bestätigen wäre. Da der anwaltliche Rechtsvertreter des Beschwerde- gegners der Erst- und Zweitinstanz mit Schreiben vom 6. September 2010 mitge- teilt habe, dass er den Beschwerdegegner nicht mehr vertrete (ER act. 6 und OG act. 5), sei für die Gegenpartei jedoch eine geringere Entschädigung zu veran- schlagen. Es sei für die Kautionierung nämlich keine Prozessentschädigung nach der AnwGebV, sondern lediglich eine Umtriebsentschädigung in Anschlag zu bringen. Unter diesen Umständen rechtfertige es sich, die Prozesskaution auf Fr. 2'500.-- festzusetzen (KG act. 2 S. 3 f., Erw. 4). Demnach – so das vorinstanzliche Fazit – erweise sich der Rekurs hinsicht- lich der Kautionshöhe als begründet; im Übrigen sei er jedoch abzuweisen und dem Beschwerdeführer erneut Frist zur Leistung einer Prozesskaution für die erst- instanzlichen Gerichtskosten und eine allfällige Entschädigung an die Gegenpar- tei anzusetzen (KG act. 2 S. 4, Erw. 5). Da die Herabsetzung der Prozesskaution im Rekursentscheid lediglich aufgrund veränderter Verhältnisse seit der erstin- stanzlichen Entscheidung erfolge, rechtfertige es sich, dem Rekurrenten sämtli-
che Kosten des Rekursverfahrens aufzuerlegen (KG act. 2 S. 4, Erw. 6, m.Hinw. auf § 64 Abs. 2 ZPO). 3. Der Beschwerdeführer wendet sich in seiner Beschwerde sowohl gegen die Kautionsauflage als solche, die er für unzulässig hält, als auch gegen die Höhe der eingeforderten Kaution (KG act. 1 S. 2 ff.). Die damit als verletzt gerüg- ten Vorschriften über die Kautionspflicht und die Höhe von Prozesskautionen (§§ 73 ff. ZPO) gehören zu den wesentlichen Verfahrensgrundsätzen im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 zu § 73 ZPO und N 24 zu § 281 ZPO). Deshalb prüft das Kassationsgericht – im Rahmen der rechtsgenügend erhobe- nen Rügen (vgl. dazu § 288 ZPO und nachstehende Erw. II/4) – mit freier Kogniti- on, ob eine Verletzung derselben vorliege (Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO). 4. Vorweg ist der Beschwerdeführer jedoch auf die besondere Natur des Beschwerdeverfahrens hinzuweisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfah- rens vor dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem besonderen Mangel, nämlich einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip). Um diesen Nachweis zu erbringen, hat sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen (hier: Rekurs-)Entscheid und den darin enthaltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinanderzusetzen und hierbei darzulegen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung ge- nügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abrede ge- stellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht entgegengestellt) wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung die angefochtenen Stellen des
vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. So muss beispielsweise, wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO rügt, in der Beschwerde genau darlegen, welche wo (in den vorinstanzlichen Erwägungen) getroffenen tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheids aufgrund welcher (präzis zu nennenden) Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behaup- tet, sind neben der bemängelten Stelle im angefochtenen Entscheid ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis- würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Ebenso muss, wer einwendet, bestimmte Vorbringen seien zu Unrecht nicht berücksichtigt oder be- handelt worden, sagen, wo (Aktenstelle) er diese vorgetragen hat. Schliesslich ist bei Berufung auf § 281 Ziff. 1 ZPO hinreichend präzis aufzuzeigen, inwiefern wel- cher wesentliche Verfahrensgrundsatz verletzt worden bzw. worin ein verfahrens- rechtlicher Mangel zu erblicken sei. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsin- stanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemach- ten (oder gar eines anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einläss- lich zum Ganzen von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO). Immerhin hat die Subsumtion der gerügten Mängel unter die einzelnen Ziffern von § 281 ZPO ge- mäss dem Grundsatz "iura novit curia" von Amtes wegen zu erfolgen, weshalb die fehlende oder unzutreffende Einordnung des geltend gemachten Mangels unter die gesetzlich vorgesehenen Nichtigkeitsgründe einem Beschwerdeführer nicht zu schaden vermag (ZR 106 Nr. 8, Erw. II/5/b; Kass.-Nr. AA070097 vom 24.12.2007 i.S. N.c.L., Erw. 3; AA070045 vom 5.6.2007 i.S. T. und B.c.R., Erw. II/2/a; Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 18; Spüh- ler/Vock, a.a.O., S. 73 und 75). Genügt die Beschwerde oder einzelne der darin erhobenen Rügen diesen (als Rechtsmittelvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfenden) Begründungsanforderungen nicht, kann auf die entsprechenden Vor- bringen nicht eingetreten werden. 5. Vor diesem Hintergrund ist zu den in der Beschwerde erhobenen Rügen wie folgt Stellung zu nehmen:
5.1.a) Zunächst wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz widersprüchli- ches Verhalten vor, indem sie "aus unerfindlichen Gründen" von einer mutmassli- chen Gerichtsgebühr von Fr. 2'200.-- ausgegangen sei, die Prozesskaution aber auf Fr. 2'500.-- festgesetzt habe. Diese widersprüchliche Festsetzung der Pro- zesskaution komme einem Akt der Willkür gleich; zugleich verletze sie seinen An- spruch auf rechtliches Gehör, da sich die Vorinstanz kaum mit der klägerischen Argumentation auseinandergesetzt, sondern sich ohne nähere Prüfung auf die Erstinstanz abgestützt und damit den "Rahmen von § 161 GVG" verletzt habe (KG act. 1 S. 3 [obere Hälfte] und S. 5 [Mitte]). b) Mit diesen Einwänden ist kein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen. So hat sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid entgegen den Ausführungen in der Be- schwerdeschrift nicht "ohne nähere Prüfung und Auseinandersetzung" auf die An- sicht der Erstinstanz gestützt. Insbesondere erfolgte auch keine Verweisung auf deren Erwägungen im Sinne von § 161 GVG, weshalb nicht erkennbar ist, inwie- weit diese Vorschrift verletzt sein könnte. Gegenteils hat die Vorinstanz selber im Einzelnen begründet, wie sich die von ihr festgesetzte Kautionshöhe berechnet (vgl. KG act. 2 S. 3 f., Erw. 4): Einerseits aus einer nach § 4 Abs. 1 und 2 GGebV zu bemessenden Gerichtsgebühr von Fr. 2'200.--. Diese entspricht – bei einem (unbestrittenen) Streitwert von Fr. 12'200.-- (vgl. § 18 Abs. 1 ZPO und Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 18 ZPO) – betragsmässig den massgeblichen, in der Gerichtsgebührenverordnung (GGebV) statuierten Ansätzen und gibt des- halb zu keinen Beanstandungen Anlass. Hinzu kommt andererseits eine allfällige Umtriebsentschädigung an den nicht (mehr) anwaltlich vertretenen Beschwerde- gegner, deren Höhe sich ohne Weiteres aus der Differenz zwischen dem Kauti- onsbetrag (Fr. 2'500.--) und der veranschlagten Gerichtsgebühr (Fr. 2'200.--) er- gibt und demnach auf Fr. 300.-- beziffert wurde. Sie erscheint ebenfalls als durch- aus sachgerecht und insbesondere nicht als übermässig hoch. Inwiefern die Kau- tionshöhe von insgesamt Fr. 2'500.-- zu bemängeln sein sollte, ist somit weder dargetan noch anderweitig ersichtlich. Sie steht vielmehr im Einklang mit den ein- schlägigen gesetzlichen Vorschriften, nach welchen mit der Kaution sowohl die (mutmasslichen) Gerichtskosten als auch die (zu erwartende) Prozess- oder Um-
triebsentschädigung sicherzustellen sind (insbes. §§ 73, 79 und 81 ZPO sowie §§ 1 und 4 GGebV). Im Übrigen legt der Beschwerdeführer nicht näher dar, mit welchen von ihm wo (Aktenstelle) vorgetragenen Argumenten sich die Vorinstanz nicht rechtsge- nügend auseinandergesetzt habe. Auf die Rüge der Gehörsverweigerung kann deshalb mangels rechtsgenügender Begründung nicht eingetreten werden (§ 288 ZPO und vorne, Erw. II/4). 5.2.a) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, es komme gar nicht da- rauf an, ob von früheren, nicht mehr weiterziehbaren Verfahren noch Kosten ge- schuldet seien oder nicht. Den offenen Kosten aus früheren Verfahren "komme nur der Stellenwert der Spezifizierung zu und habe somit keine eigene Bedeu- tung, weshalb eine Prozesskaution nicht gerechtfertigt sei". Die gegenteilige An- sicht der Vorinstanz komme "einer willkürlichen Annahme resp. willkürlichen Be- weiswürdigung gleich" (KG act. 1 S. 3, untere Hälfte). b) Soweit der Beschwerdeführer damit sinngemäss das Vorliegen eines Kautionsgrundes bestreitet, ist die Beschwerde ebenfalls unbegründet. Aus der unmissverständlichen Formulierung von Ziffer 4 von § 73 ZPO, welche Vorschrift die Kautionsgründe bzw. jene Umstände aufzählt, unter denen ein Kläger für die Gerichtskosten und die Prozess- oder Umtriebsentschädigung Kaution zu leisten hat, folgt nämlich klar, dass Kostenschulden aus früheren Verfahren aus kautions- rechtlicher Sicht relevant sind, indem sie einen gesetzlich vorgesehenen Kauti- onsgrund darstellen, d.h. die Kautionspflicht des Klägers begründen (vgl. das Marginale zu § 73 ZPO). Dabei spielt die Höhe der ausstehenden Schulden we- der für die Kautionspflicht als solche noch für die Kautionshöhe eine Rolle; ent- scheidend ist diesbezüglich vielmehr allein der Umstand, dass (im Zeitpunkt des Kautionsentscheids) noch Kosten offen sind. Trifft dies zu, besteht eine Pflicht zur Leistung einer Kaution. Deren Höhe richtet sich nicht nach den aus dem früheren Verfahren noch ausstehenden Schulden, sondern vielmehr nach den Gerichts- und Parteikosten, die im neuen Verfahren zu erwarten sind und ihrerseits vom Streitwert des Rechtsbegehrens sowie vom Umfang des Prozesses abhängen, den der kautionspflichtige Kläger angehoben hat (§ 79 Abs. 1 ZPO).
Nachdem der Beschwerdeführer nicht bestreitet, noch Kosten aus früheren und nicht mehr weiterziehbaren Verfahren vor einem zürcherischen Gericht zu schulden, erfüllt er den gesetzlich statuierten Kautionsgrund von § 73 Ziff. 4 ZPO. Damit erweist sich – zumindest aus kantonal-rechtlicher Sicht – auch die Kauti- onsauflage als solche als rechtmässig. 5.3.a) Der Beschwerdeführer rügt sodann, der Friedensrichter habe die Ge- richtsgebühr bereits auf Fr. 500.-- festgesetzt und dieser Betrag sei postwendend beglichen worden. Aus rechtsstaatlicher Sicht könne es nicht angehen, dass so- wohl die Erst- wie auch die Vorinstanz "durch eine Hintertüre" den Prozessbeginn von der Bezahlung einer Gerichtsgebühr abhängig machten, obwohl der Frie- densrichter schon eine Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- festgesetzt habe, wobei sig- nifikant sei, dass der bezahlte Betrag von Fr. 500.-- nicht verrechnet worden sei. Wenn in einem Weisungsschein die Gerichtsgebühr vom Friedensrichter auf Fr. 500.-- festgesetzt werde, dann dürfe der Kläger mit Fug und Recht davon aus- gehen, dass es damit sein Bewenden habe und nicht im Nachhinein noch eine weitere Gerichtsgebühr eingefordert werde. Die Kautionsauflage verstosse somit in krasser Weise gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts, welche die Vorinstanz mit dem Hinweis auf die Vorschriften der zürcherischen ZPO grob missachtet habe. Denn "die bundesrechtliche Ordnung schütze den Prozessgeg- ner und die Gerichtskasse, indem Ansprüche von Gerichtskosten und Prozess- entschädigung aus Prozessen mittels Rechnungen eingefordert" würden (KG act. 1 S. 4). b) Beim damit als verletzt gerügten Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts handelt es sich um ein (bundes)verfassungsmässiges Recht (vgl. Art. 49 Abs. 1 BV; BGE 133 III 640). Dementsprechend kann das Bundesgericht sowohl im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen (gestützt auf den Rügegrund der Verletzung von Bundesrecht [Art. 95 lit. a BGG], zu dem auch das Bundesver- fassungsrecht gehört [BGE 133 I 203, Erw. 1; 134 IV 39, Erw. 1.4.1; 135 I 190, Erw. 1.4]) wie auch im Verfahren der gegen den vorliegend angefochtenen Ent- scheid primär offenstehenden subsidiären Verfassungsbeschwerde (vgl. Art. 116 BGG und hinten, Erw. III/2) frei prüfen, ob eine Missachtung desselben vorliege
(BGE 133 I 290 f., Erw. 3.1; 134 I 128 f., Erw. 2.1). Damit ist die Rüge im Kassati- onsverfahren aber unzulässig (§ 285 ZPO; Kuhn/Nietlispach, Bundesrechtsmittel und kantonale Rechtsmittel – Die Perspektiven kantonaler Gerichte am Beispiel des Kantons Zürich, ZZZ 2008/09, S. 306). Sie ist vielmehr mit den eidgenössi- schen Rechtsmitteln vor Bundesgericht zu erheben. Insoweit kann wegen der Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegenüber den bundesrecht- lichen Rechtsmitteln nicht auf die Beschwerde eingetreten werden. c) Im Übrigen scheint der Beschwerdeführer zu verkennen, dass die Fest- setzung von Gerichtsgebühren und Prozess- oder Umtriebsentschädigungen nach zürcherischem Prozessrecht grundsätzlich instanzbezogen erfolgt. Das be- deutet, dass jede angerufene Instanz die Nebenfolgen (und damit auch die Ge- richtsgebühr) für ihr eigenes Verfahren selber festsetzt. Das erhellt auch aus den Bestimmungen der GGebV, welche je eigene Vorschriften für die Gerichtsgebüh- ren vor den verschiedenen Instanzen kennt (vgl. § 3 GGebV ["Verfahren vor Frie- densrichter"], §§ 4 ff. GGebV ["Zivilprozess", d.h. erstinstanzliches Gerichtsverfah- ren] und § 13 GGebV ["Rechtsmittelverfahren"]). (Eine hier nicht interessierende Ausnahme besteht im Rechtsmittelverfahren, wo die Rechtsmittelinstanz allenfalls die Kosten- und Entschädigungsfolgen für ihr eigenes und für das unterinstanzli- che Verfahren festzusetzen hat; vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 23 zu § 64 ZPO.) Demzufolge schliesst die Festsetzung einer Gerichtsgebühr durch den Friedensrichter, mit der nur die Kosten des Sühnverfahrens abgegolten werden, die zusätzliche Festsetzung einer solchen (und – bei Vorliegen eines Kautions- grundes – deren Sicherstellung durch Auferlegung einer entsprechenden Pro- zesskaution) für das Verfahren vor Erstinstanz nicht aus. Ebenso wenig muss die bereits erfolgte Bezahlung der für das Sühnverfahren festgesetzten Gerichtsge- bühr bei der Festsetzung der Kaution für das darauffolgende erstinstanzliche Ver- fahren, welches eigenständige (zusätzliche) Nebenfolgen begründet, berücksich- tigt ("verrechnet") werden. Ferner folgt aus dem Umstand, dass die Gerichtskosten von jeder Instanz für ihr Verfahren gesondert festzusetzen und gegebenenfalls (bei Vorliegen eines Kautionsgrundes) auch vorgängig sicherstellen zu lassen sind, dass die Vorin-
stanz mit Recht angenommen hat, die von der Erstinstanz verfügte Kautionsauf- lage begründe eine Prozessvoraussetzung, deren Erfüllung darüber entscheide, ob überhaupt auf die Klage einzutreten sei (KG act. 2 S. 3, Erw. 3; s.a. § 80 Abs. 1 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 73 ZPO und N 9 zu § 108 ZPO). Als solche beurteilt sie sich aber unabhängig von der materiellen Berechtigung des eingeklagten Anspruchs. Dementsprechend sind im Rahmen des Kautions- entscheids – anders als etwa bei der Beurteilung eines Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. § 84 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 3 BV) oder um Erlass vorsorglicher Massnahmen – die Erfolgsaussichten der Klage nicht zu prüfen. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zur materiellen Rechtslage resp. zum mutmasslichen Ausgang des Prozesses (KG act. 1 S. 4 un- ten und S. 5) zielen somit an der Sache vorbei. 5.4. Nachdem der vorinstanzliche Beschluss in der Sache selbst einer kas- sationsgerichtlichen Überprüfung standhält (bzw. hinsichtlich desselben kein der kassationsgerichtlichen Beurteilung zugänglicher Nichtigkeitsgrund nachgewiesen ist), besteht kein Anlass, die darin festgesetzten und formell mitangefochtenen (s. KG act. 1 S. 2, Rechtsbegehren 1) Kostenfolgen für das Rekursverfahren auf- zuheben, soweit diese unter dem Aspekt von § 284 Ziff. 2 ZPO im Beschwerde- verfahren überhaupt überprüfbar wären (was hinsichtlich der Festsetzung der Kostenhöhe nicht zutrifft; vgl. ZR 109 Nr. 57 m.w.Hinw.). Im Übrigen werden in der Beschwerde in diesem Zusammenhang auch keine rechtsgenügenden Rügen erhoben (vgl. § 288 ZPO und vorne, Erw. II//4). 6. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nicht nachweist, dass der vorinstanzliche Beschluss vom 15. September 2010 (KG act. 2) an einem der kassationsgerichtlichen Prüfung unterliegenden Mangel im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leide. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit unter den Gesichtspunkten von § 285 und § 288 ZPO überhaupt auf sie eingetreten werden kann. Zudem ist die vorinstanzlich angesetzte Kautionsfrist praxisgemäss neu zu eröffnen (von Rechenberg, a.a.O., S. 22; Spühler/Vock, a.a.O., S. 78; von Castelberg, Zur aufschiebenden Wirkung bei der Zürcher Kassationsbeschwerde, in: Recht und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Hans Ulrich Walder zum
ständige Anfechtbarkeit jedoch voraus, dass er einen nicht wieder gutzumachen- den Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Das bejaht die höchstrich- terliche Praxis in Fällen der vorliegenden Art (Kautionierung mit der Androhung, im Säumnisfall auf die Rechtsvorkehr nicht einzutreten) zwar regelmässig (vgl. BGer 5A_55/2008 vom 22.4.2008, Erw. 1; 4A_270/2009 vom 14.7.2009, Erw. 1.1; 5A_430/2009 vom 2.11.2009, Erw. 1.1; s.a. BGE 133 V 403, Erw. 1.2), wäre letzt- lich aber vom Bundesgericht zu entscheiden. Ferner beginnt mit der Zustellung des Beschlusses des Kassationsgerichts (als ausserordentlicher Rechtsmittelinstanz) auch die dreissigtägige Frist zur all- fälligen (direkten) Anfechtung des obergerichtlichen Beschlusses vom 15. Sep- tember 2010 mittels (ordentlicher oder subsidiärer Verfassungs-)Beschwerde beim Bundesgericht wegen Mängeln, deren Prüfung dem Kassationsgericht ent- zogen ist, (neu) zu laufen (Art. 100 Abs. 6 BGG; s.a. KG act. 2 S. 5, Disp.-Ziff. 7 Abs. 3).
Das Gericht beschliesst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird. 2. Dem Beschwerdeführer wird eine nicht mehr erstreckbare Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses angesetzt, um für die ihn allen- falls treffenden Gerichtskosten und eine allfällige Umtriebsentschädigung an die Gegenpartei im bezirksgerichtlichen Verfahren bei der Bezirksgerichts- kasse Zürich eine Prozesskaution von Fr. 2'500.-- zu leisten, unter der An- drohung, dass sonst auf die Klage nicht eingetreten wird. Im Einzelnen gelten die Modalitäten gemäss Dispositiv-Ziffer 2 der bezirks- richterlichen Verfügung vom 30. August 2010.
Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 500.--. 4. Die Gerichtsgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 5. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozess- oder Umtriebsentschä- digungen zugesprochen. 6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau- sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent- liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig. Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 12'200.--. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des Obergerichts vom 15. September 2010 mit Beschwerde an das Bundesge- richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheids (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und den Einzelrichter in Zivil- und Strafsachen des Be- zirkes Zürich (Proz.-Nr. FO100257), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: