Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100108-P/U/ys Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie die juristische Sek- retärin Judith Lusser Treyer Zirkulationsbeschluss vom 21. Juli 2011
in Sachen
A , Kläger, Appellat und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ...
gegen
B, Beklagte, Appellantin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ...
betreffend Abänderung des Scheidungsurteils
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Juli 2010 (LC100002/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Mit Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichts ________ vom 10. März 2009 wurde die Ehe der Parteien geschieden. Die beiden damals noch min- derjährigen Kinder K (geboren am xx.xx.xxxx) und T (geboren am xx.xx.xxxx) wurden unter die elterliche Sorge der Beklagten, Appellantin und Beschwerde- gegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) gestellt. Gemäss Ziff. 4 der gericht- lich genehmigten Scheidungskonvention verpflichtete sich der Kläger, Appellat und Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdeführer) der Beschwerdegegnerin monatliche, indexierte Kinderunterhaltsbeiträge für die beiden Kinder K und T von je Fr. 900.-- (zuzüglich gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) zu bezah- len. Weiter verpflichtete er sich gemäss Ziff. 5 der Vereinbarung, der Beschwer- degegnerin persönlich ebenfalls indexierte Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 1'340.-- ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis Januar 2013 und von Fr. 500.-- von Februar 2013 bis zum Eintritt des AHV-Alters der Beschwerdegeg- nerin zu bezahlen. Mit Eingabe vom 29. September 2009 ersuchte der Beschwer- deführer um Abänderung des Scheidungsurteils mit Bezug auf die Unterhaltsbei- träge an die Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig ersuchte er um Anordnung vor- sorglicher Massnahmen. Anlässlich der Hauptverhandlung sowie Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 2. Dezember 2009 stellte der Be- schwerdeführer zusätzlich den Antrag, die Kinderunterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. Oktober 2009 bis zum 30. Juni 2010 auf je Fr. 790.-- herabzusetzen. Zur Begründung machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, sein Bedarf sei aufgrund des Auszuges der Konkubinatspartnerin aus der gemeinsamen Wohnung Ende September 2009 und der Auflösung des Konkubinats neu zu be- rechnen. Mit Urteil vom 23. Dezember 2009 hiess der Einzelrichter am Bezirksge- richt die Klage ohne Durchführung eines Beweisverfahrens teilweise gut und hob die an die Beschwerdegegnerin zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge für die Zeit von Oktober 2009 bis April 2010 auf, für die Zeit von Mai 2010 bis Januar 2013 reduzierte er den nachehelichen Unterhalt für die Beschwerdegegnerin auf mo-
natlich Fr. 650.--. Das Begehren um Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge wurde abgewiesen. Mit Verfügung desselben Tages wurde über die beantragten vorsorglichen Massnahmen im selben Sinn wie in der Hauptsache entschieden (angefochtener Entscheid = KG act. 2 S. 4 f.). 2. Mit Eingabe vom 6. Januar 2010 erhob die Beschwerdegegnerin Beru- fung gegen das Abänderungsurteil, wobei die Regelung der vorsorglichen Mass- nahmen unangefochten blieb. Am 13. April 2010 fand die Berufungsverhandlung statt. Mit Beschluss vom 1. Juli 2010 merkte die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vor, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichter, vom 23. Dezember 2009 mit dem 30. März 2010 in Rechtskraft er- wachsen sei, insoweit als das Begehren betreffend die Herabsetzung der Kinder- unterhaltsbeiträge abgewiesen worden sei und insoweit, als damit eine Herabset- zung der Unterhaltsbeiträge an die Beschwerdegegnerin persönlich für die Zeit von Mai 2010 bis Januar 2013 von weniger als Fr. 650.-- pro Monat abgewiesen worden sei (Dispositiv-Ziffer 1). In Dispositiv-Ziffer 2 hob die Vorinstanz das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichter, vom 23. Dezember 2009 im Übrigen auf und wies den Prozess zur Durchführung eines Beweisverfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Erstinstanz zurück (KG act. 2 S. 5 f., S. 17 f.). 3. Dagegen liess der Beschwerdeführer am 17. September 2010 rechtzei- tig Nichtigkeitsbeschwerde erheben (OG act. 32/2; Beschwerdeschrift = KG act. 1). Mit dieser lässt er die Aufhebung von Ziff. 2 des angefochtenen Beschlus- ses und den neuen Entscheid über die Punkte, über welche die Vorinstanz selb- ständig entschieden hat (Frage des frühesten Zeitpunkts der Anrechnung der vol- len Miete beim Beschwerdeführer nach Auszug der Konkubinatspartnerin; Zu- schlag für auswärtige Verpflegung), eventualiter die Anweisung der Vorinstanz, den Prozess auch diesbezüglich zu neuer Entscheidung an die Erstinstanz zu- rückzuweisen, beantragen (KG act. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 20. September 2010 wurde die Beschwerdeschrift der Vorinstanz zur freigestellten Vernehmlas- sung bzw. der Beschwerdegegnerin zur freigestellten schriftlichen Beantwortung zugestellt (KG act. 4), welche darauf verzichteten (KG act. 8 bzw. KG act. 9). Mit
derselben Verfügung wurde der Beschwerde auch aufschiebende Wirkung verlie- hen (KG act. 4). Weitere Eingaben der Parteien in diesem Verfahren erfolgten nicht. II. 1. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfah- rensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorlie- gende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prü- fen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010). 2. Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterlie- gen, ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO ZH). Ein sol- cher Weiterzug an das Bundesgericht gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 2 ZPO ZH). Diese Kompetenzausscheidung gilt auch für Zwischenentscheide, ins- besondere für Rückweisungsbeschlüsse (ZR 107 Nr. 42).
Der angefochtene Rückweisungsbeschluss unterliegt unter den Vorausset- zungen von Art. 93 BGG auch der Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG (vgl. auch die entsprechende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung KG act. 2 S. 18). Mit dieser kann die Verletzung von Bun- desrecht inkl. Bundesverfassungsrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Ob ei- ne solche Verletzung vorliegt, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge frei (vgl. z.B. Seiler/von Werdt/Güngerich, BGG, Bern 2007, N 10 zu Art. 95 BGG). Kann vorliegend auf eine Rüge in Anwendung von § 285 ZPO ZH nicht ein- getreten werden, so wird dies anlässlich der nachfolgend unter III. erfolgenden Prüfung der Rügen ausgeführt. III. 1. a) Die Vorinstanz führt auf Seite 13 des angefochtenen Entscheides aus, soweit die Beschwerdegegnerin die Veränderung der wirtschaftlichen Ver- hältnisse des Beschwerdeführers bestreite (Urk. 22 S. 7 f.), sei mit Bezug auf den Mietzins - bei einem Nachweis der Auflösung des Konkubinats - frühestens ab Dezember 2009 im Bedarf des Beschwerdeführers der volle bisherige Mietzins von Fr. x'xxx.-- zu berücksichtigen. Für die bisherige Freundin des Beschwerde- führers, die am 27. August 2009 einen neuen Mietvertrag unterzeichnet habe, sei nämlich der mit dem Beschwerdeführer gemeinsam unterzeichnete Mietvertrag bloss kündbar mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist auf jedes Monatsende (Urk. 8/8) (KG act. 2 S. 13). b) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz diesbezüglich eine aktenwidri- ge und willkürliche tatsächliche Annahme im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO ZH vor. Zur Begründung führt er aus, die Vorinstanz nehme an, die frühere Konkubinats- partnerin des Beschwerdeführers habe gegenüber ihm den Mietvertrag intern erst mit Unterzeichnung ihres neuen Mietvertrags am 27. August 2009 gekündigt. Er habe jedoch dem Einwand der Beschwerdegegnerin vor Vorinstanz, die Ex- Freundin habe nur dann entschädigungslos Ende September 2009 ausziehen
können, wenn dies ein "zulässiger Kündigungstermin" gewesen sei, entgegnen lassen, im Kanton Zürich sei Ende September ein ortsüblicher Kündigungstermin. Seine ehemalige Partnerin habe ihm den Auszug aus der Wohnung rechtzeitig angezeigt und habe den neuen Mietvertrag bereits am 27. August 2009 unter- zeichnet. Damit sei sie ohne Weiteres berechtigt gewesen, die Wohnung per 30. September 2009 ohne Verpflichtungen zu verlassen (OG act. 24 S. 7). Er habe schon vor der Erstinstanz ausgeführt, dass für seine Lebensverhältnisse seine frühere Konkubinatspartnerin als Zeugin vorgeladen werden könne und dass er die Wohnkosten seit dem Auszug der vormaligen Konkubinatspartnerin voll zu tragen habe. Er habe aber gerade nicht ausgeführt, die frühere Konkubinatspart- nerin habe das Mietverhältnis intern erst mit dem Vertragsabschluss vom 27. Au- gust 2009 gekündigt, weshalb die Auslegung der Vorinstanz aktenwidrig und will- kürlich sei und den Anspruch des Beschwerdeführers auf Beweisführung verletze. Auch verletze es die Dispositionsmaxime und damit einen Verfahrensgrund- satz, wenn die Vorinstanz dem Entscheid nicht substanziierte Behauptungen der Beschwerdegegnerin zugrundelege. Diese habe nämlich gerade nicht behauptet, die Ex-Partnerin habe unter Nichteinhaltung einer Kündigungsfrist die Wohnung verlassen, sondern nur pauschal darauf hingewiesen, das Konkubinat sei nach den Bestimmungen der einfachen Gesellschaft aufzulösen, so der Beschwerde- führer weiter (KG act. 1 S. 3 ff.). c) Im Hinblick auf die Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde (oben II.2) und die Frage der Zulässigkeit der Rüge der Verletzung des Beweisführungsan- spruchs ist zu beachten, dass nebst § 133 ZPO ZH auch Art. 8 ZGB im Bereich des Bundesprivatrechts der beweisbelasteten Partei einen Anspruch darauf gibt, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden. Art. 8 ZGB ist daher insbesondere verletzt, wenn der kantonale Richter unbewiesene Partei- behauptungen unbekümmert darum, dass sie von der Gegenseite bestritten wor- den sind, als richtig hinnimmt, oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt. (BGE 133 III 295, E. 7.1, 130 III 591 E. 5.4 mit Hinwei- sen; Schmid in: BSK-ZGB I, 3. A., Basel 2006, N 6 ff. zu Art. 8 ZGB). Mit anderen Worten bestimmt Art. 8 ZGB dass, aber nicht wie bzw. in welchem Umfang die
Partei zum Beweis zuzulassen ist. Art. 8 ZGB ist immer dann verletzt, wenn der kantonale Richter über eine für seinen Entscheid massgebliche und bestrittene Parteibehauptung überhaupt keinen Beweis führen lässt und diese als richtig hin- nimmt, während die Abnahme einzelner (aber nicht aller angerufenen) Beweise, d.h. die blosse Verkürzung der prozessualen Rechte, nicht unter Art. 8 ZGB fällt, sondern kantonales Recht bzw. Verfassungsrecht (Art. 29 Abs. 2 BV) betrifft (vgl. Schmid, a.a.O., N 12 zu Art. 8 ZGB). Soweit sich die Bestimmung von § 133 ZPO ZH mit dem Gehalt von Art. 8 ZGB deckt, kommt ihr keine selbständige Bedeu- tung zu; die Verletzung des Beweisführungsanspruchs ist in diesem Fall als Ver- letzung von Art. 8 ZGB mit dem bundesrechtlichen Rechtsmittel vor Bundesge- richt zu rügen, und auf die Rüge der Verletzung von § 133 ZPO ZH ist insoweit gemäss ständiger Rechtsprechung im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht einzutreten (ZR 106 Nr. 32; ZR 95 Nr. 73 E. b; vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 vor §§ 133 ff. ZPO; zum Ganzen Viktor Lieber, Die neuere kassationsgericht- liche Rechtsprechung zum Beweisrecht im Zivilverfahren, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 221 ff., 224 mit Hinwei- sen). Im Lichte der vorstehenden Erwägungen besteht im vorliegenden Verfahren, in welchem bisher überhaupt keine beweismässigen Abklärungen getroffen wur- den, kein Raum für eine Überprüfung der Rüge der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes durch Verletzung des Beweisführungsanspruchs, sodass auf diese nicht eingetreten werden kann (oben II.2). Aktenwidrig ist eine Feststellung, wenn sie den Inhalt der Akten oder die Parteivorbringen unrichtig wiedergibt, also z.B. eine bestrittene Tatsache als un- bestritten bezeichnet oder wenn ein Bestandteil der Akten nicht in seiner wahren Gestalt, z.B. nicht mit dem richtigen Wortlaut einbezogen worden ist und sich deshalb die angefochtene tatsächliche Feststellung als "blanker Irrtum" erweist (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zür- cherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 27 mit Verweis auf ZR 55 Nr. 115). Die Auslegung prozessualer Erklärungen stellt ebenso wenig wie die Würdigung des Beweisergebnisses eine aktenwidrige tatsächliche Annahme dar, vielmehr liegt eine solche erst vor, wenn der Richter bei der Aktenwürdigung von falschen tat- sächlichen Voraussetzungen ausgeht (Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in
Zivilsachen nach Züricherischem Recht, Zürich 1942, S. 131). Wird Aktenwidrig- keit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff., S. 27 f.). Der Be- schwerdeführer hat vor den Vorinstanzen keine Ausführungen zum Zeitpunkt der Kündigung des Mietverhältnisses seitens seiner Konkubinatspartnerin gemacht; jedenfalls zeigt er eine solche Aktenstelle nicht auf. Er hat lediglich behauptet, seine frühere Partnerin habe ihm den Auszug aus der Wohnung rechtzeitig ange- zeigt (OG act. 24 S. 7). Die (implizite) vorinstanzliche Feststellung, die frühere Partnerin habe das Mietverhältnis intern am 27. August 2009 mit einer dreimona- tigen Kündigungsfrist auf Ende November 2009 gekündigt, stellt gegenüber dieser Behauptung keinen blanken Irrtum im Sinne einer Aktenwidrigkeit dar. Die ent- sprechende Rüge geht daher fehl. Soweit der Beschwerdeführer moniert, die Vorinstanz habe auf nicht sub- stanziierte Behauptungen der Beschwerdegegnerin abgestellt und damit die Dis- positionsmaxime verletzt, so kann darauf ebenfalls gestützt auf § 285 ZPO ZH nicht eingegangen werden (oben II.2), wird doch die Frage, ob die Sachvorbrin- gen einer Partei ein genügendes Mass an Substanziierung aufweisen, um eine Beurteilung ihrer Rechtsbehauptung nach den anspruchsbegründenden bundes- rechtlichen Vorschriften zu ermöglichen, vom Bundesrecht beantwortet (BGE 98 II 117; 108 II 339 ff.; 123 III 188; 127 III 365 ff.; ZR 107 Nr. 79, Erw. 4.2e mit Hin- weisen; ZR 102 Nr. 8; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 113 ZPO, N 13d zu § 285 ZPO; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsa- chen, Zürich 1992, RZ 87). Die Dispositionsmaxime untersagt es dem Gericht, einer Partei mehr oder anderes zuzusprechen, als sie selbst verlangt, bzw. weniger, als der Gegner anerkannt hat (§ 54 Abs. 2 ZPO ZH; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 ff. zu § 54 ZPO). Der Beschwerdeführer macht mit seiner Rüge der Verletzung der Dis- positionsmaxime nicht geltend, die Vorinstanz habe einer Partei mehr oder ande-
res zugesprochen als verlangt bzw. weniger als anerkannt. Seine Ausführungen zielen vielmehr auf die Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime ab, welche besagt, dass es Sache der Parteien ist, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits darzulegen und dass das Gericht seinem Verfahren nur behauptete Tatsachen zugrunde legt (§ 54 Abs. 1 ZPO ZH; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O:, N 1 ff. zu § 54 ZPO). Da es jedoch reicht, wenn der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde die konkreten Umstände nennt, welche seiner Auffassung nach ei- nen Nichtigkeitsgrund setzen, und die Subsumtion der gerügten Mängel von Am- tes wegen erfolgt (vgl. ZR 109 Nr. 52 Erw. II.3.2c; ZR 106 Nr. 8 Erw. II.5b, je mit Hinweisen), ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Verhandlungsmaxime verletzt, d.h. ihrem Verfahren Tatsachen zugrunde gelegt habe, die nicht behauptet wor- den sind, wie das der Beschwerdeführer (nebst Abstellen auf nicht substanziierte Behauptungen) ebenfalls geltend macht. Diese kommt im vorinstanzlichen Ver- fahren, in dem die Abänderung von Kinderunterhaltsbeiträgen nicht mehr Verfah- rensgegenstand bildete (KG act. 2 S. 17, Dispositiv-Ziffer 1 und KG act. 1 S. 2 Zif- fer 1), zur Anwendung (§ 54 Abs. 3 ZPO ZH i.V.m. Art. 129 ZGB und Art. 145 ZGB [in der bis 31. Dezember 2010 gültigen Fassung] bzw. Art. 296 Abs. 1 ZPO). Keine Partei hat im vorliegenden Verfahren behauptet, die frühere Konkubinats- partnerin des Beschwerdeführers habe diesem gegenüber den Mietvertrag betref- fend die gemeinsame Wohnung am 27. August 2009 gekündigt. Die Ausführun- gen des Beschwerdeführers lauteten, seine ehemalige Partnerin habe ihm den Auszug aus der Wohnung rechtzeitig angezeigt und habe den neuen Mietvertrag bereits am 27. August 2009 unterzeichnet (OG act. 24 S. 7). Damit behauptete er jedoch nicht, seine ehemalige Partnerin habe ihm den Auszug aus der Wohnung am 27. August 2009 angezeigt. Die Vorinstanz nahm jedoch bei der Erwägung, dass dem Beschwerdeführer bei Nachweis der Auflösung des Konkubinats der volle Mietzins zufolge im Mietvertrag vorgesehener dreimonatiger Kündigungsfris- ten erst ab Dezember 2009 anzurechnen sein würde (KG act. 2 S. 13), an, dass die Kündigung seitens der früheren Partnerin am 27. August 2009 erfolgt sei. Damit verletzte sie die Verhandlungsmaxime und damit einen wesentlichen Ver- fahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O. N 37 zu § 281 ZPO). Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. a) Was die Position "auswärtige Verpflegung" im Notbedarf des Be- schwerdeführers anbelangt, so führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdegegne- rin habe im erstinstanzlichen Verfahren auch den bisher dafür im Bedarf des Be- schwerdeführers aufgeführten Betrag von Fr. 300.-- bestritten und geltend ge- macht, dass Lunchchecks abgegeben würden und Verpflegungsmöglichkeiten am Unispital bestünden. Sinngemäss habe sie damit geltend gemacht, es seien keine Mehrkosten für auswärtige Verpflegung mehr zu berücksichtigen. Die Erstinstanz habe denn auch den bisher berücksichtigten Betrag auf Fr. 200.-- pro Monat re- duziert. Im Berufungsverfahren halte die Beschwerdegegnerin jedoch daran fest, dass der Beschwerdeführer verbilligte Mahlzeiten beziehen könne, weshalb keine Mehrkosten zu berücksichtigen seien. Dies werde vom Beschwerdeführer mit dem Hinweis, dass das Universitätsspital keine Lunchchecks abgebe, bestritten. Mit der Replik halte die Beschwerdegegnerin fest, dass im Grundbetrag Fr. 10.-- für Mittagessen enthalten seien, was seitens des Beschwerdeführers unbestritten geblieben sei. Er habe allerdings unter Hinweis auf die effektiven Kosten tägliche Auslagen von Fr. 15.-- bis Fr. 18.-- geltend gemacht, worauf die Beschwerdegeg- nerin habe entgegnen lassen, es könne auch Wasser zum Menu von Fr. 8.70 ge- trunken werden, womit (sinngemäss) keine Mehrkosten anfallen würden. Es sei jedoch aufgrund der Belege des Beschwerdeführers von täglichen Mehrkosten von Fr. 5.-- auszugehen, was unter dem Titel auswärtige Verpflegungskosten ei- nen Betrag von Fr. 100.-- rechtfertige. Ein Beweisverfahren erübrige sich in die- sem Punkt (KG act. 2 S. 14). b) Der Beschwerdeführer erachtet die Herabsetzung des Zuschlags für aus- wärtige Verpflegung auf Fr. 100.-- (gegenüber Fr. 200.-- durch die Erstinstanz) als willkürlich. Dies mit der Begründung, gemäss den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bestehe Anspruch auf Ersatz der auswärtigen Verpflegungskosten im Betrag von täglich Fr. 5.-- bis Fr. 15.--. Schon nur der tiefste Zuschlag von Fr. 5.-- nach diesen Richtlinien ergäbe bei durch- schnittlich 21.7 Arbeitstagen einen monatlichen Zuschlag von Fr. 108.50. Zudem
habe das Obergericht bei ähnlichen wirtschaftlichen Verhältnissen einem ETH- Mitarbeiter für die vergünstigte Mittagsverpflegung in der ETH-Mensa einen Zu- schlag von Fr. 140.-- berücksichtigt. Die Anpassung des Kreisschreibens an die Teuerung und Erhöhung der Grundbeträge könne nicht zur Folge haben, dass die Rechtsprechung diese Kosten in anderen Bedarfspositionen einbehalte, indem sie dort nur noch ungenügende Zuschläge berücksichtige. Die Herabsetzung auf Fr. 100.-- sei auch deswegen unsachlich, weil das Abänderungsurteil nicht eine vollständige Neufestsetzung der Unterhaltsrente sei. Sei im Scheidungsurteil ein relativ grosszügiger Verpflegungszuschlag gewährt worden, könne dieser im Ab- änderungsurteil nicht unter das betreibungsrechtliche Existenzminimum angesetzt werden, sondern es sei dem Beschwerdeführer gleichbleibend zuzubilligen, sich angemessen zu verpflegen. Die Erstinstanz habe mit Fr. 200.-- (täglich Fr. 9.20) das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten (KG act. 1 S. 6 f.). c) Eine willkürliche tatsächliche Annahme betrifft den Fall, dass das Gericht den Akteninhalt unvertretbar würdigt. Willkür in der Beweiswürdigung liegt nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Denkenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sachrichters allen- falls anders entschieden hätte. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als will- kürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen An- nahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkür- lich sein sollen (ZR 81 Nr. 88; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 72 f.; von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff., S. 27 f.). Soweit die Ausführungen des Beschwerdeführers überhaupt den soeben dargestellten Substanziierungsanforderungen der Willkürrüge genügen, sind sie nicht geeignet, Willkür hinsichtlich der vorinstanzlichen Festsetzung von Fr. 100.-- als Zuschlag für Mehrkosten der auswärtigen Verpflegung aufzuzeigen. Was den Betrag von Fr. 108.50 anbelangt, der sich gemäss Beschwerdeführer bei Fr. 5.-- multipliziert mit 21.7 Arbeitstagen ergebe, so übersieht er, dass während den Fe- rien keine auswärtige Verpflegung erfolgt und damit auch keine entsprechende Mehrkosten entstehen. Die Vorinstanz hat ihm den Zuschlag von Fr. 100.-- jedoch
für jeden Monat des Jahres berechnet, weshalb sich die von ihm angeführte "Rundungsdifferenz" von Fr. 8.50 monatlich durchaus im Rahmen des Vertretba- ren hält und für einen unbefangen Denkenden nicht als unhaltbar erscheint. Die Willkürrüge geht fehl, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. IV. 1. Der Beschwerdeführer stellte das Gesuch, ihm sei auch für das Kassati- onsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG act. 1 S. 2). Zu- folge seines Obsiegens im vorliegenden Kassationsverfahren erweist sich sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Kassationsverfah- ren als hinfällig. 2. Gemäss der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel von § 64 Abs. 2 ZPO ZH werden die Gerichtskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Da sich die Beschwerdegegnerin am vorliegenden Kassationsverfahren nicht beteiligt und insbesondere weder Anträge gestellt noch sich mit dem (fehler- haften) Entscheid der Vorinstanz identifiziert hat, kann sie nicht als vor Kassati- onsgericht unterliegende Partei betrachtet werden. Dementsprechend können ihr auch keine Kosten auferlegt werden. Diese sind vielmehr auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 66 Abs. 2 ZPO ZH; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 52; Spühler/Vock, a.a.O., S. 80 f.). 3. Mangels Kostenauflage (sowie mangels Unterliegens) kann die Be- schwerdegegnerin auch nicht verpflichtet werden, der unentgeltlichen Rechts- vertreterin des im Kassationsverfahren obsiegenden Beschwerdeführers (vgl. § 89 Abs. 1 ZPO ZH) eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Hingegen ist der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers für ihre Bemühungen und Auslagen im Kassationsverfahren eine Entschädigung aus der Gerichtskasse auszurichten. Die Höhe derselben richtet sich nach den Vorschriften der aAnw- GebV vom 21. Juni 2006 (insbes. § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 5, § 3 Abs. 4 und § 12 Abs. 1 aAnwGebV; oben II.1; § 89 Abs. 2 ZPO ZH und § 16 aAnwGebV; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 9 zu § 89 ZPO) und ist unter Beachtung des
Streitwertes, der Verantwortung, der Schwierigkeit des Falles und des (geschätz- ten - die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers hat keine Aufstellung einge- reicht) Zeitaufwandes auf insgesamt Fr. 1'000.-- zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer festzusetzen. Zugleich ist der Beschwerdeführer auf § 92 ZPO ZH hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung dieser Entschädigung verpflichtet werden kann, sollte er später in günstige wirtschaftliche Verhältnisse kommen. V. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge- nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun- desgericht. Das Gericht beschliesst:
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt Fr. 47'400.--. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons Zü- rich (Proz.-Nr. LC100002) und das Bezirksgericht Zürich (Proz.- Nr. FP090226), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die juristische Sekretärin