Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100080/U/mum Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische Sek- retär Jürg-Christian Hürlimann Zirkulationsbeschluss vom 23. September 2010
in Sachen
S , ..., Beklagter, Gesuchsteller und Beschwerdeführer
gegen
S-H , ..., Klägerin, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt ....
betreffend Ablehnung von Bezirksrichter W im Prozess FE070029 in Sachen der Parteien betreffend Ehescheidung auf Klage
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Verwaltungskommis- sion des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Juni 2010 (VV100022/U) und einen Beschluss des Bezirksgerichts J (Gesamtgericht) vom 8. Juni 2010 (FE070029/Z06/cf)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Die Parteien stehen seit Februar 2007 vor dem Bezirksgericht J im Eheschei- dungsprozess. Mit dem Fall ist Bezirksrichter W als Einzelrichter befasst. Die Par- teien wurden zu Konventionsverhandlungen mit persönlicher Befragung auf den 9. Juni 2010 vorgeladen. Mit Eingabe vom 21. April 2010 stellte der Beklagte (Be- schwerdeführer) beim Bezirksgericht J den Antrag, Bezirksrichter W und die juris- tische Sekretärin S seien für die Verhandlung vom 9. Juni 2010 „in Ausstand zu setzen“ (OG act. 1 = BG act. 74). Der abgelehnte Richter überwies daraufhin das Ausstandsbegehren an die Verwaltungskommission des Obergerichts: gleichzeitig teilten er und die abgelehnte juristische Sekretärin mit, dass keine Ablehnungs- gründe vorlägen, und gaben im Sinne von § 100 GVG die gewissenhafte Erklä- rung ab, in der Sache nicht befangen zu sein (OG act. 2 = BG act. 76). Mit Beschluss vom 3. Juni 2010 trat die Verwaltungskommission auf das Ableh- nungsbegehren gegen Bezirksrichter W infolge Verspätung nicht ein. Weiter trat es wegen fehlender Zuständigkeit auf das Ablehnungsbegehren gegen die juristi- sche Sekretärin S und auf das Protokollberichtigungsbegehren nicht ein (OG act. 6 = KG act. 2). Das Bezirksgericht J (Gesamtgericht) trat sodann, mit Beschluss vom 8. Juni 2010, unter Hinweis auf die Erwägungen des genannten Beschlusses der Verwal- tungskommission auf das Ablehnungsbegehren gegen die juristische Sekretärin S nicht ein (KG act. 3). Der Einzelrichter (Bezirksrichter W ) wies mit Verfügung vom 30. Juni 2010 das erwähnte Protokollberichtigungsbegehren ab (BG act. 84). 2. Der Beklagte erhob mit Eingabe vom 5. Juli 2010 beim Kassationsgericht Nich- tigkeitsbeschwerde sowohl gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 3. Juni 2010 wie auch gegen den Beschluss des Bezirks- gerichts J vom 8. Juni 2010 mit dem Antrag, diese Beschlüsse seien aufzuheben.
Weiter seien ein anderer Richter sowie ein anderer Gerichtssekretär zu ernennen, welche im (bezirksgerichtlichen) Fall unvoreingenommen seien (KG act. 1 S. 2). II. 1. Das Kassationsgericht beurteilt in Zivilsachen Nichtigkeitsbeschwerden gegen Entscheide des Obergerichts, des Handelsgerichts sowie des obergerichtlichen und handelsgerichtlichen Einzelrichters (§ 69a GVG). In dieser Aufzählung der Vorinstanzen, welche abschliessend ist, werden die Bezirksgerichte nicht ge- nannt. Das Kassationsgericht ist also zur Beurteilung von Nichtigkeitsbeschwer- den gegen Entscheide der Bezirksgerichte nicht zuständig, weshalb auf die vor- liegende Beschwerde nicht einzutreten ist, soweit sie sich gegen den Beschluss des Bezirksgerichts J vom 8. Juni 2010 richtet. 2. a) Das Obergericht hält zunächst allgemein fest, dem Grundsatz entsprechend, dass die Ausübung prozessualer Befugnisse nur innerhalb der Schranken von Treu und Glauben zulässig sei, müsse das Ablehnungsbegehren so früh wie mög- lich angebracht werden. Es verstosse gegen Treu und Glauben, einen Richter erst viel später abzulehnen, wenn der Mangel schon früher feststellbar oder gar bekannt gewesen sei. Wer den Richter nicht unverzüglich ablehne, wenn er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhalte, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlasse, verwirke den Anspruch auf spätere Anrufung der Ablehnungsgründe (BGE 114 Ia 278) (KG act. 2 s. 4 Erw. III/2). Das Obergericht fährt fort, der Beschwerdeführer begründe sein Ablehnungsbe- gehren im Wesentlichen damit, der Abgelehnte (Bezirksrichter W) habe anlässlich der Verhandlung im Juli 2008 die Befragung der Beschwerdegegnerin nicht richtig bzw. unvollständig protokolliert. Die Beschwerdegegnerin sei während jener Ver- handlung wiederholt laut geworden, was vom Richter nicht unterbunden worden sei. Nicht protokolliert worden sei sodann die Befragung des Kindes. Im weiteren erhebe der Beschwerdeführer Vorwürfe gegen den Abgelehnten, welche bereits Thema eines vor Obergericht und Bundesgericht durchgeführten Rechtsmittelver- fahrens gewesen seien, nämlich solche, welche die Ausübung der Obhut über
das gemeinsame Kind der Parteien sowie damit zusammenhängend die Rege- lung des persönlichen Verkehrs sowie das Kindswohl an sich beträfen. Alle diese vom Beschwerdeführer angerufenen Gründe beträfen die Zeit vor der Sistierung des erstinstanzlichen Verfahrens im Januar 2009 und hätten demzufolge sofort im Jahr 2008 mit einem separaten Ablehnungsbegehren oder aber im Rahmen des Rekurses gegen den Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 18. September 2008 geltend gemacht werden müssen. Alle diese Vorbringen seien deshalb im Sinne der vorstehenden allgemeinen Erwägungen verspätet. Auf das Ablehnungsbegehren sei nicht einzutreten. b) Der Beschwerdeführer hält dafür, sein Ausstandsbegehren sei auf keinen Fall verspätet. Am Bezirksgericht J sei es üblich, mehrere Richter mit einem Fall zu betrauen. Im Jahr 2007 sei der Gerichtspräsident H zuständig für die Prozessfüh- rung gewesen. In der Vorladung auf den 28. Mai 2008 sei die Scheidung der Ge- richtspräsidentin S übertragen worden. Sie habe den Fall bis zum 18. Juni 2008 geführt und am 18. Juni 2008 eine Verfügung erlassen, ohne die Gegenpartei an- zuhören. Am 2. Juli 2008 sei der Fall spontan von Bezirksrichter W übernommen worden. Er habe kurzfristig einsteigen und so schnell wie möglich seine Meinung bilden müssen. Im Januar 2009 sei der Prozess auf unbestimmte Zeit sistiert wor- den. Der Beschwerdeführer habe nicht gewusst, wer nach der Wiederaufnahme des Prozesses den Fall übernehmen würde. Es wäre vollkommen absurd gewe- sen, vor der Sistierung des Prozesses das Ausstandsbegehren einzureichen, da nicht abzusehen gewesen sei, wie der weitere Verlauf des Prozesses sein werde. Nach der Wiederaufnahme des Falls im Februar 2010 und der Festsetzung von Bezirksrichter W als Prozessführer habe der Beschwerdeführer im April 2010 rea- giert, was als angemessener Zeitrahmen gewertet werden könne. Der Beschwer- deführer habe sich auf keinen Fall stillschweigend auf den Prozess eingelassen (KG act. 1 S. 3 Ziff. 2). c) Der erste Teil der Hauptverhandlung erfolgte am 24. Mai 2007 unter Vorsitz des damaligen Gerichtspräsidenten H als Einzelrichter (BG Prot. S. 4 - 19). Am 13. März 2008 erfolgte die Vorladung zu einer Verhandlung zur mündlichen Replik und Duplik und zu vorsorglichen Massnahmen auf den 28. Mai 2008. In der Vor-
ladung selbst wird der Verhandlungsführende Einzelrichter nicht genannt (BG act. 29; auf dem den Parteien nicht zugestellten, dem Aktenexemplar beigehefteten „Vorladungsprotokoll“ wird Gerichtspräsident H als Einzelrichter angeführt). Diese Verhandlung wurde am 26. Mai 2008 auf den 2. Juli 2008 verschoben. Auch in dieser Vorladung wird der verhandlungsführende Einzelrichter nicht genannt (BG act. 35 ̧ auf dem den Parteien nicht zugestellten, dem Aktenexemplar beigehefte- ten „Vorladungsprotokoll“ wird Bezirksrichter W als Einzelrichter angeführt). Am 29. Mai 2008 erliess Gerichtspräsidentin S eine Verfügung, in welcher sie als su- perprovisorische Massnahmen über die gemeinsame Tochter der Parteien eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB anordnete und diesem insbesondere die Regelung der Modalitäten der Besuchsrechtsausübung und die Förderung und Verbesserung der Kommunikation zwischen den Parteien übertrug (BG act. 38). Die ausführliche, 4 ½ Stunden dauernde Verhandlung zur mündli- chen Replik und Duplik und zu vorsorglichen Massnahmen vom 2. Juli 2008 stand unter Vorsitz von Bezirksrichter W (BG Prot. S. 21 - 51). Am 20. August 2008 er- folgte eine Anhörung der gemeinsamen Tochter der Parteien durch Bezirksrichter W (BG Prot. S. 53). Mit Verfügung vom 18. September 2008 befand Bezirksrichter W über die vorsorglichen Massnahmen (BG act. 52). Mit Verfügung vom 15. Ja- nuar 2009 sistierte Bezirksrichter W das erstinstanzliche Verfahren bis zur rechts- kräftigen Erledigung des beim Obergerichts hängigen Rekursverfahrens betref- fend vorsorgliche Massnahmen (BG act. 57). Nachdem das Obergericht mit Be- schluss vom 15. Juli 2009 den Rekursentscheid gefällt hatte (BG act. 59) und das Bundesgericht mit Urteil vom 4. November 2009 auf eine dagegen erhobene Be- schwerde nicht eingetreten war (BG act. 60), nahm Bezirksrichter W als Einzel- richter das Verfahren mit Verfügung vom 4. Februar 2010 wieder auf (BG act. 61) und verpflichtete mit weiterer Verfügung desselben Tages die Parteien, verschie- dene Unterlagen einzureichen (BG act. 62). Mit Verfügung vom 24. Februar 2010 ordnete Bezirksrichter W eine Konventionsverhandlung mit persönlicher Befra- gung an und lud die Parteien dafür auf den 3. Juni 2010 vor (BG act. 65; die Ver- handlung wurde später auf den 9. Juni 2010 verschoben, BG act. 73). Zusammenfassend ergibt sich, dass seit der Verhandlung vom 2. Juli 2008 sämt- liche Verhandlungen und Verfügungen im erstinstanzlichen Verfahren unter Mit-
wirkung von Bezirksrichter W als Einzelrichter im ordentlichen Verfahren erfolg- ten. Gerichtspräsidentin S wirkte - abgesehen vom Beschluss des Gesamtge- richts vom 8. Juni 2010 betreffend des Ablehnungsbegehrens gegen die juristi- sche Sekretärin (BG act. 78) - nur einmal im erstinstanzlichen Scheidungsverfah- ren mit, als sie mit Verfügung vom 29. Mai 2008 superprovisorische vorsorgliche Massnahmen anordnete (BG act. 38). Der frühere Gerichtspräsident H, welcher den ersten Teil der Hauptverhandlung durchführte, ist nicht mehr im Amt. Der Be- schwerdeführer musste zumindest mit der Möglichkeit rechnen, dass Bezirksrich- ter W sich nicht bloss vorübergehend und wegen Verhinderung eines anderen Richters einspringend mit dem Scheidungsprozess der Parteien befasst. Nach- dem das Bezirksrichter W im Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers vom 21. April 2010 vorgeworfene Verhalten sich im Jahr 2008 ereignet haben soll, ist die Ansicht des Obergerichts, die entsprechenden Vorbringen seien verspätet er- folgt, weshalb auf das Ablehnungsbegehren gegen Bezirksrichter W nicht einzu- treten sei, nicht zu beanstanden. 3. Das Obergericht begründet im angefochtenen Entscheid kurz, weshalb das Ab- lehnungsbegehren abzuweisen wäre, wenn auf dieses eingetreten werden könnte (KG act. 2; allgemeine Ausführungen S. 4 Erw. III/3; konkret fallbezogene Ausfüh- rungen S. 5 Erw. IV/3). Da das Obergericht ohne einen Nichtigkeitsgrund zu set- zen auf das Ablehnungsbegehren nicht eingetreten ist, kann offen bleiben, ob die Eventualbegründung des Obergerichts, weshalb das Ablehnungsbegehren im Fal- le eines Eintretens abzuweisen wäre, mängelfrei sei. Auf die entsprechenden Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Beschwerdebegründung (KG act. 1 S. 3 ff. Ziff. 3 ff.) ist deshalb nicht weiter einzugehen. Ergänzend ist anzumerken, dass die Kassationsinstanz nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid nach der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an ei- nem Nichtigkeitsgrund leidet (Diether von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwer- de in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 17). Soweit der Beschwerdeführer die Begründungsweise des Beschlusses des Bezirksgerichts J vom 8. Juni 2010 (BG act. 78) und die Einholung einer Stellung- nahme der Gegenpartei zum Protokollberichtigungsbegehren durch Verfügung
des Bezirksrichters W vom 7. Juni 2010 (BG act. 81) als Hinweise auf Parteilich- keit verstanden haben will (KG act. 1 S. 4 f. Ziff. 6 und 7), betreffen diese Vorbrin- gen Prozesshandlungen nach Ergehen des Entscheids des Obergerichts über das Ablehnungsbegehren und sind deshalb zum vornherein nicht geeignet, auf- zuzeigen, dass der angefochtene Entscheid des Obergerichts unter einem Nich- tigkeitsgrund leidet. 4. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. III. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens dem Beschwerde- führer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe ist der Be- schwerdegegnerin, welche die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu beantworten hat- te, keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge- nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun- desgericht. Das Gericht beschliesst:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 500.--. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer- legt.
Der Beschwerdegegnerin wird für das Kassationsverfahren keine Prozess- entschädigung zugesprochen. 5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses der Verwaltungskommission des Obergerichtes vom 3. Juni 2010 mit Beschwer- de an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich und das Bezirksgericht J, je gegen Emp- fangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: