Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100049-P/U/mum Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie der juristische Sekre- tär Christof Tschurr Zirkulationsbeschluss vom 23. September 2011
in Sachen
X. Bank ,
Beklagte, Rekurrentin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z. Ltd. , , Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Befehl
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2010 (NL100003/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Die Z. Ltd. (Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin), eine Gesellschaft mit Sitz auf den Britischen Jungferninseln, unterhält bei der X. Bank (Beklagte, Rekurrentin und Beschwerdeführerin), einer Bank nach schweizeri- schem Recht mit Sitz in Zürich, ein Kontokorrentkonto mit fünf Unterkonten sowie das Depot Nr. 10.191806. In diesem Depot befinden sich unter anderem 500 "PPR-Aktien". Die Parteien haben ihr Rechtsverhältnis dem schweizerischen Recht unterstellt und Zürich als Gerichtsstand vereinbart (KG act. 2 [= angefoch- tener Beschluss vom 17. März 2010] S. 3 Erw. II.1.). 2. Am 29. August 2002 haben die Parteien einen Pfandvertrag mit folgen- dem Wortlaut abgeschlossen: "3. The pledged items as well as the assigned claims and other rights shall secure all claims of the Bank against MYSELF arising out of contracts already concluded or to be concluded in the future within the framework of the existing business relationship with" (X. BANK), "including all interest and commissions due and to become due thereon, as well as all cost of legal and enforcement proceedings. (...)." Ferner enthalten die dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zu- grunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) ein Pfandrecht zugunsten der Beschwerdegegnerin (KG act. 2 S. 3 Erw. II.1; KG act. 9/2 [=Akten des Audienzrichteramts am Bezirksgericht Zürich im Geschäft Nr. EU090537] act. 10/15 und 10/16).
Mit Schreiben vom 21. August 2009 beauftragte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin, sämtliche im Depot Nr. 10.191806 befindlichen Aktien und Fondsanteile auf ihr Depot bei A. zu übertragen (KG act. 2 S. 4 Erw. 2; KG act. 9/2/10/8 i.V. mit act. 9/2/10/5). Dieser Aufforderung kam die Beschwerde- führerin nicht nach. 4. Am 11. Mai 2009 reichte die Beschwerdegegnerin beim Bezirksgericht Zürich, Audienzrichteramt, eine "Klageschrift im Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 2 ZPO" ein mit - neben weiteren Begehren - dem Rechtsbegehren, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, ihr sämtliche im Depot Nr. 10.191806 gehaltenen Aktien in ihr Depot bei A. zu übertragen (KG act. 9/3 [= Akten des Audienzrichteramts am Bezirksgericht Zürich im Geschäft Nr. EU090273] act. 1). Mit Verfügung vom 17. Juni 2009 trat der Audienzrichter auf dieses Befehlsbegeh- ren mangels Liquidität nicht ein (KG act. 9/3/14a). 5. Mit Eingabe vom 7. September 2009 reichte die Beschwerdegegnerin wiederum beim Bezirksgericht Zürich, Audienzrichteramt, eine Klage gegen die Beschwerdeführerin ein mit dem Rechtsbegehren, der Beschwerdeführerin sei unter Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe wegen Ungehor- sams gegen amtliche Verfügungen nach Art. 292 StGB zu befehlen, ihr aus dem Depot Nr. 10.191806 die 500 "PPR-Aktien" herauszugeben (KG act. 9/2/1). Mit Verfügung vom 18. Dezember 2009 befahl der Audienzrichter der Beschwerde- führerin (unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungs- fall), aus dem bei ihr für die Beschwerdegegnerin gehaltenen Depot Nr. 10.191806 die 500 "PPR-Aktien" herauszugeben (KG act. 9/2/20a = OG [= Akten des Obergerichts im vorinstanzlichen Verfahren NL100003] act. 2). 6. Gegen die audienzrichterliche Verfügung vom 18. Dezember 2009 reichte die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs ein. Mit Beschluss vom 17. März 2010 wies das Obergericht (dessen II. Zivilkammer) den Rekurs ab und bestätigte die audienzrichterliche Verfügung vom 18. Dezem- ber 2009 (KG act. 2).
Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 17. März 2010 erhob die Beschwerdeführerin am 21. April 2010 und damit innert Frist (OG act. 29/1, KG act. 1) beim Kassationsgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, und auf das Befehlsbegehren der Beschwerdegegnerin sei nicht einzutreten (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 6 S. 2 Ziff. 5). Die ihr nach § 75 und § 76 ZPO ZH auferlegte Prozesskaution von Fr. 15'000.-- (KG act. 6 S. 2 Ziff. 4) leistete die Beschwerdeführerin fristgerecht (KG act. 7/1, act. 13). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 10). Mit ihrer ebenfalls innert Frist eingereichten Beschwerdeantwort (KG act. 6 S. 2 Ziff. 3, act. 7/2, act. 14) beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 14 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 16). Am 26. Mai 2011 ersuchte die Beschwerdeführerin darum, das Verfahren gelegentlich einer Entscheidung zuzuführen (KG act. 18). Mit Ein- gabe vom 11. Juli 2011 wies die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die Beschwerdeführerin nichts unternommen habe, um die ihr gegenüber der Beschwerdegegnerin behauptete Schadenersatzforderung geltend zu machen (KG act. 20). Diese Eingabe wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 21). Weitere Eingaben gingen im vorliegenden Verfahren nicht ein. II. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Ver- fahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vor- liegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiter- hin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen
Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementspre- chend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädi- gung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010). III. 1. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin verlange mit ihrem Begehren die Handhabung klaren Rechts bei im Wesentlichen unstreitigen Ver- hältnissen (im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO ZH; vgl. OG act. 2 S. 3 Erw. 2, S. 4 f. Erw. 5.1) (KG act. 2 S. 4 Erw. 3). Die Beschwerdeführerin habe geltend gemacht, sie habe grösstenteils auf Rechnung ihrer Kunden Anteile an B.Z. Ltd., C.Z. Ltd. und D.Z. Ltd. gezeichnet. Diese drei Gesellschaften hätten ihr Geld vollumfänglich bei Bernard L. Madoff Investment Securities LLC investiert, deren Konkurs einen Totalverlust bewirkt habe. Die Beschwerdeführerin habe sich deshalb ihren Kunden gegenüber zu Entschädigungszahlungen in der Höhe des von ihnen netto investierten Kapitals verpflichtet (insgesamt rund 20 Mio. $). Im Gegenzug hätten ihr die Kunden ihre Ansprüche abgetreten. Die Beschwerdeführerin habe deshalb zedierte Schadenersatzforderungen von rund 20 Mio. $ gegenüber der Beschwer- degegnerin, welche die Z.-Fonds nicht nur in der Schweiz verwalte, sondern hier auch öffentlich beworben habe. Bezüglich dieser durch Abtretung erlangten Forderungen bestehe auf Grund der AGB und des Pfandvertrages zwischen den Parteien ein Pfandrecht an den streitbetroffenen Aktien (KG act. 2 S. 4 f. Erw. 4). Wesentlich sei nicht - so die Vorinstanz in ihren Erwägungen zu dieser Position der Beschwerdeführerin -, ob die behaupteten Schadenersatzforderungen der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin tatsächlich beständen,
sondern ob die Beschwerdeführerin ein Pfandrecht beanspruchen könne, das sie zur Zurückbehaltung der verlangten Aktien berechtige. Die von der Beschwerde- führerin geltend gemachten zedierten Forderungen seien jedoch von keiner Pfandvereinbarung erfasst. Sowohl das in Art. 12 AGB umschriebene als auch das mit Pfandvertrag vom 29. August 2002 vereinbarte Pfandrecht sei beschränkt. Diese Pfandrechte sollten lediglich künftige Ansprüche der Beschwerdeführerin sichern, die sich aus der Bankbeziehung bzw. aus der bestehenden Geschäfts- beziehung zwischen den Parteien ergäben. Durch Abtretung erworbene Forderungen fielen nicht darunter. Insoweit sei der Wortlaut klar (KG act. 2 S. 5 Erw. 4.1). Zwar möge zutreffen, dass die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht habe, die Beschwerdegegnerin habe die Bankbeziehung zur Beschwerdeführerin in den Dienst des Z.-Fondsgeschäfts gestellt. So habe die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin Kredite zur Finanzierung des Erwerbs und Vertriebs von Z.-Titeln erhalten und ihre Zahlungen über das Kontokorrentkonto der Beschwerdeführerin abgewickelt. Diese Umstände ver- möchten aber nicht den geforderten Konnex zu begründen, um die (behaupteten) zedierten Forderungen in den Genuss der Pfanddeckung kommen zu lassen. Die Beschwerdeführerin mache lediglich Forderungen von Dritten geltend. Diese genössen keine pfandrechtliche Sicherheit (KG act. 2 S. 6). Nichts zu ändern vermöge auch der blosse Einwand der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe mit den Handlungen, welche die (zedierten) Schaden- ersatzforderungen begründet hätten, auch eine vertragliche Nebenpflicht des Bankvertrages mit der Beschwerdeführerin verletzt. In keiner Weise habe die Beschwerdeführerin darüber hinaus geltend gemacht, die (angebliche) Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht habe bei ihr einen Schaden bewirkt. Lediglich ein solcher, nicht jedoch ein bei einer Drittperson eingetretener und an die Beschwer- deführerin zedierter Schaden, wäre von einem Pfandrecht erfasst (KG act. 2 S. 6 f. Erw. 4.3). Die Vorinstanz verwies überdies im Sinne von § 161 GVG beipflichtend auf die erstinstanzlichen, audienzrichterlichen Erwägungen (KG act. 2 S. 4 Erw. 3). Der Audienzrichter erwog u.a., die von den Parteien vereinbarte Pfandklausel in Art. 12 AGB und der Pfandvertrag vom 29. August 2002 seien zulässig und gültig.
Indes gehe die Regelung im zwischen den Parteien vereinbarten Pfandvertrag derjenigen der AGB vor (OG act. 2 S. 5 f. Erw. 5.2). Der Schaden, aus dem die (von der Beschwerdeführerin) geltend gemachten Ersatzforderungen resultieren sollten, sei gemäss Angaben der Beschwerdeführerin bei ihren Kunden eingetre- ten. Erst durch den Entscheid der Beschwerdeführerin, unter Abtretung der Forderungen gegenüber der Beschwerdegegnerin Entschädigungen zu leisten, seien diese auf die Beschwerdeführerin übergegangen. Die Formulierung der Pfandklausel im Pfandvertrag zeige jedoch, dass bloss Forderungen aus dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien betroffen seien. Eine Konnexität zwischen den Schäden bei den Kunden der Beschwerdeführerin und der Ver- tragsbeziehung mit der Beschwerdegegnerin im hier notwendigen Umfang sei nicht ersichtlich (OG act. 2 S. 7). Die zedierten Schadenersatzforderungen der Bankkunden der Beschwerdeführerin seien von vornherein weder durch das ver- einbarte Pfandrecht noch ein allfälliges Retentionsrecht beschlagen. Damit könne offen bleiben, ob auch deliktische Ansprüche vom Pfandrecht erfasst wären. Dar- an änderten auch die weiteren Einwendungen der Beschwerdeführerin betreffend die rechtlichen Verhältnisse innerhalb der Z. Gruppe und diejenigen mit der Beschwerdeführerin sowie die Rechtmässigkeit der Z. Fonds und eine allfällige Haftung aus AFG oder KAG oder Art. 41 OR nichts. Diese vermöchten allenfalls Ansprüche der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin zu begründen, änderten aber nichts am Umstand, dass diesbezüglich kein Pfand- beschlag bestehe (OG act. 2 S. 7 f.). Da die tatsächlichen und rechtlichen Ver- hältnisse in Bezug auf den Gegenstand dieses Verfahrens klar seien, sei der Beschwerdeführerin zu befehlen, die streitgegenständlichen Aktien antrags- gemäss herauszugeben (OG act. 2 S. 8). 2. Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde gegen die vorinstanzliche Verneinung des Pfandrechts (KG act. 1 S. 9 Ziff. 17). Zentrale Frage sei im vorliegenden Fall, ob die von ihr geltend gemachten Schadenersatzforderungen angesichts der auf die Förderung des Vertriebs der Z.-Fonds ausgerichteten Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien trotz des Umstandes ihrer Zession "(bzw. ihrer Natur als Regressforderung)" in den Bereich der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien fielen (KG act. 1 S. 9 Ziff. 18).
Weder schlössen nämlich die beiden Pfandklauseln (in den AGB sowie im Pfand- vertrag vom 29. August 2002 [KG act. 1 S. 9 oben]) ein Pfandrecht für zedierte Forderungen per se aus, noch existiere Rechtsprechung oder Lehre, wonach eine Bank für Forderungen, welche sie auf dem Weg der Zession erworben habe, per se keine Pfandsicherheit beanspruchen könne. Massgeblich sei vielmehr einzig, ob die Pfandforderung in den Bereich der bei Abschluss der Pfandklausel bestehenden oder doch in Aussicht genommenen geschäftlichen Beziehungen zwischen den Parteien falle. Diese Frage sei vorliegend zu bejahen (KG act. 1 S. 10 Ziff. 19). Mindestens hätte die Vorinstanz aber zum Schluss gelangen müssen, dass die beiden Pfandklauseln auslegungsbedürftig seien, womit dies- bezüglich von vornherein kein klares Recht vorliege, und dass überdies weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht liquid sei, ob gemäss der bundesgericht- lichen Rechtsprechung ein Pfandrecht zur Sicherung der geltend gemachten Schadenersatzforderungen aus AFG bzw. KAG gültig habe vereinbart werden können (KG act. 1 S. 10 Ziff. 21). Nach § 226 ZPO ZH hätte auf das Herausgabe- begehren nicht eingetreten werden dürfen. Indem die Vorinstanz trotzdem einen Sachentscheid gefällt habe, habe sie den Bereich ihrer sachlichen Zuständigkeit gemäss § 23 GVG, § 222 Ziff. 2 ZPO ZH und § 226 ZPO ZH überschritten. Der angefochtene Beschluss beruhe damit auf der Verletzung eines wesentlichen Ver- fahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH (KG act. 1 S. 11 Ziff. 22). 3. Die Vorinstanz bestätigte die audienzrichterliche Verfügung, welche einen Befehl gestützt auf § 222 Ziff. 2 ZPO ZH erliess, also zur schnellen Hand- habung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen. Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, die Rechts- lage sei nicht klar im Sinne dieser Bestimmung, sondern illiquid. Indem die Vor- instanz trotzdem den Rekurs abgewiesen habe, habe sie einen wesentlichen Ver- fahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH verletzt, nämlich eben die Bestimmung von § 222 Ziff. 2 ZPO ZH bzw. § 226 ZPO ZH.
anwendung wendet die Beschwerdeführerin nichts ein. Auch sie selber geht offenbar davon aus, mindestens akzeptiert sie dies aber, dass sie der Beschwer- degegnerin diese 500 "PPR-Aktien" grundsätzlich herauszugeben hat. Als Hinderungsgründe dagegen führte sie ein vertraglich stipuliertes Pfandrecht und ein kaufmännisches Retentionsrecht an (zu letzterem vgl. KG act. 2 S. 7 Erw. 5). Während sie gegen die vorinstanzliche Verwerfung des Einwandes des kauf- männischen Retentionsrechts im Beschwerdeverfahren nichts vorbringt, macht sie Nichtigkeitsgründe bei der vorinstanzlichen Anwendung der stipulierten Ver- tragsbestimmungen zum Pfandrecht geltend. Mithin ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin ihren Anspruch auf Herausgabe der streitgegenständlichen Aktien grundsätzlich erfolgreich auf klares Recht im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO ZH gestützt hat. Bei der Behauptung, diesem Recht stehe ein Pfandrecht entgegen, handelt es sich um einen Einwand der Beschwerdeführerin. Diese hat aber nicht ihrerseits klares Recht bezüglich ihres Einwandes nachzuweisen. Um die Voraussetzungen von § 222 Ziff. 2 ZPO ZH zu Fall zu bringen, genügt es, wenn die Beschwerdegegnerin diesen Einwand nicht sogleich widerlegen kann bzw. wenn sich der Einwand des Pfandrechts nicht als klar unbegründet oder offensichtlich haltlos erweist (vgl. Lieber, a.a.O., S. 216 mit weiteren Hinweisen). Die Voraussetzung klaren Rechts im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO ZH ist nur erfüllt, wenn auch klar ist, dass das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Pfandrecht dem Herausgabeanspruch der Beschwerdegegnerin nicht entgegensteht. Ob dies der Fall ist, prüft das Kassati- onsgericht mit freier Kognition. 6. Die Beschwerdeführerin macht in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend, die Parteien hätten beim Abschluss des Pfandvertrages im Sinne von Art. 18 Abs. 1 OR einen vom Wortlaut der entsprechenden Klauseln und deren Sinn nach dem Vertrauensgrundsatz abweichenden tatsächlichen überein- stimmenden Willen gehabt. Der Inhalt der entsprechenden Klauseln ist demnach nach dem Vertrauensgrundsatz zu ermitteln. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und die Klauseln im Zusammenhang so auszulegen, wie sie nach den gesamten Umständen (vernünftigerweise, nach Treu und Glauben) ver-
standen werden durften und mussten (vgl. z.B. BGE 133 III 607, 610 Erw. 2.2; BGE 120 V 445, 450 Erw. 4.c und S. 452 Erw. 5.a). a) Der Wortlaut der Bestimmung des Pfandvertrages vom 29. August 2002, welche stipuliert, für welche Forderungen der Beschwerdeführerin das Pfandrecht gelten soll (KG act. 9/2/10/16 Ziff. 3), wurde vorstehend in Erw. I.2 wieder- gegeben. Demnach soll das Pfandrecht alle Forderungen der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin sichern, welche aus bereits abgeschlossenen oder zukünftig abzuschliessenden Verträgen innerhalb des Rahmens der vor- handenen Geschäftsbeziehung mit der Beschwerdeführerin resultieren. Die der Beschwerdeführerin von ihren Kunden abgetretenen behaupteten Schadenersatz- forderungen von Kunden der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin fallen klarerweise nicht darunter. Nach dem Wortlaut von Ziff. 3 des Pfand- vertrages vom 29. August 2002 fallen nur Forderungen aus Verträgen, welche zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin abgeschlossen wurden oder werden, unter die Pfandsicherung. Der Wortlaut ist insoweit klar. Die Bedeutung, welche die Beschwerdeführerin dieser Vertragsklausel beilegen möchte (nämlich eine Pfanddeckung auch für Schadenersatzforderungen ihrer Kunden gegen die Beschwerdegegnerin), weicht so weit von diesem klaren Wort- laut ab, dass sie nicht mehr im Rahmen einer Auslegung nach Vertrauensprinzip, d.h. wie die Klausel vernünftigerweise verstanden werden durfte und musste, liegen kann, selbst wenn die weiteren tatsächlichen Umstände, welche die Beschwerdeführerin behauptet, zutreffen. b) Die AVB der Beschwerdeführerin enthalten in Art. 12 ebenfalls eine Pfandklausel. Diese lautet folgendermassen: "The Bank shall have a lien with respect to all assets which it holds in custo- dy for the account of the Account Holder(s) either at its own offices or elsewhere from time to time, and shall have a right of set-off with respect to any and all claims of the Account Holder(s) for any and all of its unliquidated claims origina- ting in the banking relationship irrespective of the maturity or currency. ..." (KG act. 9/2/10/15 S. 2).
aa) Diese Formulierung geht weiter als diejenige des Pfandvertrages vom 29. August 2002, indem sie nicht nur Forderungen aus Verträgen, welche zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin abgeschlossen wurden oder werden, unter die Pfandsicherung stellt, sondern allgemeiner Forderungen, welche ihre Grundlage in der Bankbeziehung zwischen den Partei- en haben. Der Audienzrichter hielt indes zutreffend fest, dass die Regelung im zwischen den Parteien vereinbarten Pfandvertrag derjenigen der AGB vorgeht (OG act. 2 S. 5 f. Erw. 5.2 mit Verweisung auf den Basler Kommentar zum Zivil- gesetzbuch II, Honsell Vogt Geiser, 3. Auflage, Basel 2007, N 91 zu Art. 884). Schlossen die Parteien einen speziellen, individuellen Pfandvertrag, gehen des- sen (Spezial-) Bestimmungen den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor. Die AGB finden als Ergänzung des individuellen Pfandvertrags Anwendung, wo dieser keine Regelung enthält. Was im individuellen Pfandvertrag speziell geregelt ist, ersetzt als solche Spezialregelung Bestimmungen in den AGB zum gleichen Bereich. Für welche Forderungen der Beschwerdeführerin das Pfandrecht bestellt wurde, ist im speziellen Pfandvertrag vom 29. August 2002 geregelt. Die vorzitier- te Regelung aus Art. 12 der AGB findet demnach vorliegend keine Anwendung. Es bleibt beim vorstehend unter lit. a Ausgeführten. bb) Würde man demgegenüber gleichwohl die vorzitierte Regelung aus Art. 12 der AGB auch im vorliegenden Fall anwenden, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip sind alle Umstände des Vertragsschlusses zu berücksichtigen. Mehrdeutige Wendungen in allgemeinen, formularmässig vorgeformten Vertragsbedingungen sind im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen (BGE 120 V 445, 452 Erw. 5.a). Zu den Umständen des Vertragsschlusses gehört der Abschluss des speziellen Pfandvertrages vom 29. August 2002 mit der Verweisung auf die AGB (KG act. 9/2/10/16 S. 2). Bei widersprüchlichen Bestimmungen zwischen dem speziellen Pfandvertrag und den AGB ist zu Lasten der Beschwerdeführerin als Verfasserin auf die für die Beschwerdegegnerin günstigere Bestimmung abzustellen. Auch unter diesem Aspekt ergäbe sich die Anwendung der engeren Fassung gemäss Ziff. 3 des spe- ziellen Pfandvertrages anstelle der weiteren Fassung gemäss Art. 12 der AGB. Auch unter diesem Aspekt bleibt es beim vorstehend unter lit. a Ausgeführten.
a) Gemäss den vorstehenden Erwägungen geht der spezielle Pfandvertrag der Pfandklausel in den AGB vor und ist diese nicht anwendbar (vorstehend Erw. 6.b.aa). Vorab sind zu den diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin folgende Erwägungen anzubringen: aa) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz scheine im Gegensatz zur audienzrichterlichen Auffassung davon ausgegangen zu sein, die beiden Pfandklauseln (im Pfandvertrag und in den AGB) ständen gleichberechtigt nebeneinander (KG act. 1 S. 25 Ziff. 55). Die Pfanderklärung vom 29. August 2002 enthalte in der letzten Zeile einen expliziten Vorbehalt zugunsten der AGB. Die Auslegungsregel, auf welche der Audienzrichter abgestellt habe (nämlich den Vorrang von Individualabreden gegenüber allgemeinen Geschäftsbedingungen). komme deshalb auf den vorliegenden Fall gerade nicht zur Anwendung, denn die Parteien hätten klarerweise etwas anderes vereinbart (KG act. 1 S. 26 Ziff. 56 und 57). Überdies habe der Audienzrichter auch einen tatsächlichen Konsens der Parteien über das gleichberechtigte Nebeneinander der beiden Pfandklauseln missachtet. Die Beschwerdeführerin habe in der Klageantwort nämlich auf den expliziten Vorbehalt der Pfanderklärung zugunsten der AGB hingewiesen. Die Beschwerdegegnerin habe in ihrer Replik nichts dagegen eingewendet. Somit sei von einem tatsächlich übereinstimmenden Verständnis der Parteien dahingehend auszugehen, dass die Pfanderklärung vom 29. August 2002 die Gültigkeit der Pfandklausel in den AGB gerade nicht ausschliesse. An dieses tatsächlich über- einstimmende Verständnis der Parteien sei der Richter gebunden. Die diesbezüg- liche Missachtung des Audienzrichters verletze Art. 18 Abs. 1 OR (KG act. 1 S. 26 f. Ziff. 58 und 59). Zum gleichen Ergebnis gelange eine objektivierte Auslegung. Es sei nicht vorstellbar, dass vernünftige Parteien den Hinweis im letzten Satz der Pfanderklärung, die AGB seien ebenfalls anwendbar, gerade umgekehrt hätten dahingehend verstanden haben sollen, mit der Unterzeichnung der Pfand- erklärung schlössen sie die Geltung der AGB aus (KG act. 1 S. 27 f. Ziff. 60 und 61). bb) Die Vorinstanz ging nicht im Gegensatz zum Audienzrichter davon aus, dass die Pfandklauseln gemäss AGB und Pfandvertrag vom 29. August 2002
gleichberechtigt nebeneinander stehen. Die Beschwerdeführerin stellte zutreffend fest, dass die Vorinstanz beipflichtend auf die audienzrichterlichen Erwägungen verwies (KG act. 2 S. 4 Erw. 3). Wenn die Vorinstanz darüber hinaus sowohl Art. 12 AGB als auch den Pfandvertrag vom 29. August 2002 prüfte und zum Schluss gelangte, dass das Pfandrecht in beiden Regelungen beschränkt ist und durch Abtretung erworbene Forderungen nicht darunter fallen (KG act. 2 S. 5 Erw. 4.1), beinhaltet das nicht, dass die Vorinstanz die audienzrichterliche Erwägung des Vorrangs der Regelung im individuellen Pfandvertrag vor der- jenigen in den AGB als unzutreffend erachtet hätte. cc) Die letzte Zeile des Pfandvertrags vom 29. August 2002 erklärt die Bestimmungen der AGB als auch anwendbar (KG act. 9/2/10/16 S. 2). Das bedeutet entgegen dem Ausdruck der Beschwerdeführerin keinen Vorbehalt der AGB vor den Bestimmungen des Pfandvertrags, sondern eine Verweisung auf die AGB, welche zahlreiche weitere Regelungen als Art. 12 (Pfandrecht) enthalten (KG act. 9/2/10/15). Diese Verweisung steht der auf die Lehre gestützten zu- treffenden Auffassung nicht entgegen, dass bei Überschneidungen der Regelungsbereiche die Regelung im individuell vereinbarten Pfandvertrag der- jenigen in den AGB vorgeht (vorstehend Erw. 6.b.aa). Die Beschwerdeführerin vermag denn auch keine Rechtsprechung oder Lehre mit einer anderen Auf- fassung zu zitieren. dd) An der von der Beschwerdeführerin dazu angeführten Stelle der Klage- antwort vor Audienzrichter (KG act. 1 S. 26 Ziff. 58) behauptete die Beschwerde- führerin nicht einen übereinstimmenden wirklichen Willen beider Parteien, dass die Pfandklauseln im individuellen Pfandvertrag und in Art. 12 AGB nebeneinan- der beständen oder gar dass der Pfandvertrag die Pfandklausel in den AGB vor- behalte. An dieser Stelle führte sie aus, ihr Schadenersatzanspruch sei sowohl vom Wortlaut der AGB als auch von demjenigen der Pfanderklärung vom August 2002 gedeckt. Diese beiden Bestimmungen ständen gleichberechtigt neben- einander. Dass die Pfanderklärung von 2002 der Pfandklausel in den AGB nicht vorgehe, wie dies die Beschwerdegegnerin behaupte (sic!), ergebe sich schon allein daraus, dass im letzten Satz der Pfanderklärung die Geltung der AGB vor-
behalten werde (KG act. 9/2/15 S. 94 Ziff. 196). Damit behauptete sie keinen übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien im Sinne von Art. 18 Abs. 1 OR, sondern legte ihre Rechtsauffassung dar und erklärte explizit, dass die Beschwerdegegnerin das Gegenteil behauptet habe. ee) Aus der vorstehenden Erwägung folgt auch sofort, dass die Beschwer- degegnerin das Verständnis eines gleichberechtigten Nebeneinanders von Pfandvertrag und Art. 12 AGB durchaus bestritten hatte. Selbst wenn es sich dabei um tatsächliche Behauptungen handelte (demgegenüber werden Rechts- auffassungen bekundet), spielt es keine Rolle, ob die Beschwerdegegnerin dies bereits in der Klagebegründung mit einer gegenteiligen Darstellung oder in der Replik bestritten hatte. ff) Die Vorinstanzen hatten mithin nicht von einem tatsächlichen Konsens der Parteien über das gleichberechtigte Nebeneinander der beiden Pfandklauseln auszugehen. gg) Die objektivierte Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ergibt, dass beim individuellen Pfandvertrag vom 29. August 2002 Art. 12 AGB vorliegend be- treffend der Frage, welche Forderungen vom Pfandrecht umfasst werden, keine Anwendung findet (vorstehend Erw. 6.b.aa und bb). Die Argumentation der Beschwerdeführerin, es sei nicht vorstellbar, dass vernünftige Parteien den Hinweis im letzten Satz der Pfanderklärung, die AGB seien ebenfalls anwendbar, gerade umgekehrt dahingehend verstanden haben sollten, mit der Unterzeich- nung der Pfanderklärung schlössen sie die Geltung der AGB aus, ist schon des- halb verfehlt, weil nicht von einem Ausschluss der Geltung der AGB die Rede ist, sondern im Gegenteil von einer Verweisung auf dieselben und einer Geltung der- selben in allen Bereichen, in welchen sie sich nicht mit der individuell vereinbarten Regelung überschneiden. b) Ist Art. 12 AGB betreffend der Frage, welche Forderungen vom Pfand- recht umfasst werden, nicht anwendbar, sind die Ausführungen der Beschwerde- führerin dazu obsolet, und es braucht nicht weiter darauf eingegangen zu werden.
8.2. Zur Auslegung von Ziff. 3 des Pfandvertrags vom 29. August 2002 führt die Beschwerdeführerin aus, nachdem der Audienzrichter festgehalten habe, die Pfanderklärung vom 29. August 2002 gewähre ein Pfandrecht nur für vertragliche Ansprüche, habe sie im Rekurs darauf hingewiesen, dass die Klausel zwar auf "claims ... arising out of contracts" verweise, nicht aber angebe, zwischen wem diese "contracts" geschlossen werden müssten. Die Klausel stelle einzig klar, dass die fraglichen Vertragsabschlüsse aus dem Bereich der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien hervorgegangen sein müssten. Die vorliegend geltend gemachte Schadenersatzforderung resultiere aus der Zeichnung von Fonds- anteilen, welche die Beschwerdeführerin als Treuhänderin ihrer Kunden bei Fonds vorgenommen habe, welche die Beschwerdegegnerin verwaltet und ver- trieben habe. Angesichts der Tatsache, dass die Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien bereits seit 2001 bestanden habe, sei die Konstellation, aus welcher die nun geltend gemachten Schadenersatzansprüche resultierten, den Parteien bei Unterzeichnung der Pfandvereinbarung vom 29. August 2002 bekannt gewe- sen. Damit könne nicht ohne jede Auslegung klar sein, dass die Pfandklausel nach dem Verständnis der Parteien auf Ansprüche aus Verletzung eines zwischen ihnen geschlossenen Vertrag limitiert sei. Dies gelte umso mehr, als nach der massgeblichen Praxis zum Anlagefondsrecht die Beschwerdegegnerin und die von ihr verwalteten Fonds, bei welchen die Beschwerdeführerin treu- händerisch Fondsanteile gezeichnet habe, als wirtschaftlich und personell eng verflochtene Gruppe einheitlich zu behandeln seien und sich die Beschwerde- gegnerin deshalb Verträge zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Fonds als eigene entgegenhalten lassen müsse (K G act 1. S. 24 Ziff. 51 und 52). Die Vor- instanz scheine - so argumentiert die Beschwerdeführerin weiter - dieser Auf- fassung gefolgt zu sein, indem sie entgegen dem Audienzrichter nicht mehr fest- halte, die Pfanderklärung vom 29. August 2002 sei auf vertragliche Ansprüche limitiert, sondern lediglich ausführe, sie solle "künftige Ansprüche der Beklagten sichern, die sich aus der Bankbeziehung bzw. aus der bestehenden Geschäfts- beziehung zwischen den Parteien ergeben". Damit aber, folgert die Beschwerde- führerin, seien die vorliegend geltend gemachten Schadenersatzansprüche von der Pfandklausel vom 29. August 2002 erfasst (KG act. 1 S. 24 f. Ziff. 53).
a) Indem die Vorinstanz nicht ihrerseits festhielt, die Pfanderklärung vom 29. August 2002 sei auf vertragliche Anspruche limitiert, folgte sie nicht der Auf- fassung der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz verwies vorab beipflichtend auf die audienzrichterlichen Erwägungen (KG act. 2 S. 4 Erw. 3). Der Audienzrichter erwog u.a., die Formulierung der Pfandklausel im Pfandvertrag zeige, dass bloss Forderungen aus dem Vertragsverhältnis der Parteien betroffen seien (OG act. 2 S. 7 Erw. 5.2). Die vorinstanzliche beipflichtende Verweisung bezieht sich auch darauf (vgl. auch KG act. 2 S. 5 Erw. 4.1 und S. 6 Erw. 4.2). Wenn die Vorinstanz in ihren Erwägungen weitere Aspekte untersuchte und zum Schluss gelangte, dass das mit Pfandvertrag vom 29. August 2002 vereinbarte Pfandrecht lediglich künftige Ansprüche der Beschwerdeführerin sichern soll, die sich aus der Bank- beziehung bzw. aus der bestehenden Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien ergäben, darunter fielen durch Abtretung erworbene Forderungen nicht (KG act. 2 S. 5 Erw. 4.1), beleuchtete sie die Thematik zusätzlich zu - und nicht entgegen - den audienzrichterlichen Erwägungen unter einem weiteren Gesichtspunkt und gelangte zum gleichen Ergebnis wie der Audienzrichter. b) Die audienzrichterliche Erwägung trifft denn auch zu (vgl. vorstehend Erw. 6.a). Die Position der Beschwerdeführerin, aus der Klausel in Ziff. 3 des Pfandvertrages ergebe sich nicht, zwischen wem die darin erwähnten "contracts" geschlossen werden müssten, ist offenkundig falsch. Wenn Ziff. 3 des Pfand- vertrags festhält, das Pfandrecht solle alle Forderungen der Bank gegen die Beschwerdegegnerin sichern, welche aus schon abgeschlossenen oder zukünftig abzuschliessenden Verträgen innerhalb der bestehenden Geschäftsbeziehung mit der Bank resultieren ("shall secure all claims of the Bank against - MYSELF - " [damit gemeint die unterzeichnende Vertragspartnerin der Bank, i.c. die Beschwerdegegnerin] "arising out of contracts already concluded or to be concluded in the future within the framework of the existing business relationship with" X. BANK ...), so ist klar, dass damit nicht irgendwelche Verträge der Bank mit irgendwelchen anderen Bankkunden (oder sonstigen Vertragspartnern der Bank wie Arbeitnehmern, Reinigungsinstituten etc. etc.) gemeint sind, sondern Verträge zwischen den Vertragspartnern des Pfandvertrages, i.c. zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin. Die von der Beschwerdeführe-
rin geltend gemachten Forderungen resultieren nicht aus einem Vertrag zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin, sondern zwischen ihr und ihren Kunden (oder allenfalls zwischen den Kunden der Beschwerdeführerin und der Beschwerde- gegnerin) und sind damit klarerweise nicht von der Pfandklausel erfasst. Irrelevant ist in diesem Zusammenhang und offen bleiben kann, ob sich die Beschwerdegegnerin Verträge zwischen der Beschwerdeführerin und "ihren Fonds" (gemeint: Verträge zwischen der Beschwerdeführerin und Z.-Fonds) als eigene entgegenhalten lassen muss (KG act. 1 S. 24 Ziff. 52). Selbst wenn dies so wäre, stellt die Beschwerdeführerin ja nicht Forderungen aus solchen Ver- trägen, sondern Forderungen ihrer Bankkunden. Die Rüge der unzulässigen und unrichtigen Auslegung des Pfandvertrages vom 29. August 2002 (KG act. 1 S. 23 - 25 Ziff. 49 - 54) geht fehl. 8.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die vorinstanzliche Erwägung, eine Ausdehnung der Pfandhaft auf zedierte Schadenersatzforderungen ver- stosse gegen Art. 27 ZGB, verletze § 222 Ziff. 2 ZPO (KG act. 1 S. 28 - 43 Ziff. 64 - 97). a) Bei der von der Beschwerdeführerin damit kritisierten Erwägung handelt es sich um eine vorinstanzliche Alternativbegründung. Nachdem die Vorinstanz auf die Erwägungen im audienzrichterlichen Entscheid verwiesen hatte (KG act. 2 S. 4 Erw. 3), der Audienzrichter erwogen hatte, von der Pfandhaftung seien bloss Forderungen aus dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien betroffen (zu welchem die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten [ihr zedierten] Forderungen ihrer Kunden nicht gehörten) (OG act. 2 S. 7) und die Vorinstanz ihrerseits erwogen hatte, das Pfandrecht sei auf Ansprüche der Beschwerde- führerin beschränkt, die sich aus der Bankbeziehung bzw. aus der bestehenden Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien ergäben, worunter durch Abtretung erworbene Forderungen nicht fielen (KG act. 2 S. 5 Erw. 4.1 erster Absatz), erwog sie, selbst wenn sich aus den fraglichen Bestimmungen entgegen dem insoweit klaren Wortlaut keine solche Begrenzung ergäbe, wäre zu beachten, dass die Beschwerdeführerin als Bank gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung
keine Pfandsicherung für Verbindlichkeiten beanspruchen könne, die nicht aus dem Geschäftsverkehr zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin als Kundin her- vorgegangen sind. Eine Ausdehnung der Pfandhaft auf alle beliebigen künftigen Forderungsansprüche, insbesondere auch auf solche, welche die Beschwerde- führerin ohne jedes Zutun der Beschwerdegegnerin von Dritten erworben habe, würde eine nach Art. 27 Abs. 2 ZGB unzulässige Beschränkung der persönlichen Freiheit der Beschwerdegegnerin darstellen und hätte folglich unbeachtet zu bleiben (KG act. 2 S. 5 Erw. 4.1 zweiter Absatz). b) Stützt sich ein Entscheid auf mehrere selbständige (Eventual- oder Alter- nativ-)Begründungen, kann eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nur dann Erfolg haben bzw. zu dessen Aufhebung führen, wenn damit sämtliche den Entscheid selbständig tragenden Begründungen zu Fall gebracht werden. Die Beschwerde kann also nicht durchdringen, wenn sich auch nur eine der verschie- denen Argumentationen als unanfechtbar erweist. Diesfalls hat sich der (nur bezüglich eines Teils der mehreren Begründungen) allenfalls bestehende bzw. geltend gemachte Mangel nämlich nicht zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers ausgewirkt, was regelmässig zur Folge hat, dass insoweit kein rechtliches Interesse an der Beurteilung der Beschwerde besteht (vgl. Kass.-Nr. AA060169 vom 12.7.2007 Erw. III.3.4 mit Verweisungen auf von Rechenberg, Die Nichtig- keitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 24; auf Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 87 und 164; auf Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 291 und auf verschiedene Entscheide). c) Vorstehend wurde festgestellt, dass die vorinstanzliche Rechtsanwen- dung, wonach dem von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Heraus- gabeanspruch das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Pfandrecht nicht entgegensteht, sondern bezüglich des von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Herausgabeanspruchs klares Recht im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO ZH vorliegt (vorstehend Erw. 7), schon deshalb zutrifft und mit keinem Nichtig- keitsgrund behaftet ist, weil nur Forderungen aus Verträgen, welche zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin abgeschlossen wurden, unter
die Pfandsicherung gemäss dem allein anwendbaren Pfandvertrag vom 29. August 2002 fallen, mithin nicht die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Forderungen ihrer Kunden (vorstehend Erw. 6.a). Diese Begründung trägt den angefochtenen Beschluss für sich allein. Der angefochtene Beschluss hat deshalb Bestand, auch wenn die Alternativbegründung mit Art. 27 Abs. 2 ZGB nicht zuträfe. Die dagegen gerichteten Rügen brauchen deshalb nicht mehr geprüft zu werden. 8.4. Im Zusammenhang mit den gegen die vorinstanzliche auf Art. 27 Abs. 2 ZGB gestützte Alternativbegründung gerichteten Rügen macht die Beschwerde- führerin geltend, zwischen den Parteien habe seit 2001 eine einheitliche, auf das Z.-Fondsgeschäft ausgerichtete Geschäftsbeziehung bestanden. Gemäss deren Kern habe die Beschwerdeführerin die von der Beschwerdegegnerin verwalteten und vertriebenen Z.-Fonds konstant an ihre regulären Kunden vermittelt. Anderer- seits habe sie für die Beschwerdegegnerin ein Kontokorrent- und Depotkonto geführt. Dieses sei als eigentliches Geschäftskonto der Beschwerdegegnerin spezifisch in den Dienst von Vermittlung und Verwaltung der Z.-Fonds gestellt worden. Im Rahmen der Vertriebsvermittlung an ihre Kunden habe die Beschwer- deführerin stets mit Wissen und Willen der Beschwerdegegnerin Anteile an den Z.-Fonds immer treuhänderisch, das heisse in eigenem Namen, aber auf Rechnung der Kunden, gehalten (KG act. 1 S. 30 f. Ziff. 67). Verwaltung und Vertrieb der Z.-Fonds in der Schweiz seien illegal gewesen. Die Beschwerde- gegnerin habe damit rechnen müssen, mit Schadenersatzforderungen - auch der Beschwerdeführerin - konfrontiert zu werden, wenn Kunden der Beschwerde- führerin auf ihren Titeln zu Schaden kämen (KG act. 1 S. 31 Ziff. 68). Rechtlich sei die Beschwerdeführerin Eignerin aller Z.-Anteile gewesen, auf denen ein möglicher Kundenschaden eintreten würde. Es sei von Anfang an klar gewesen, dass, würden Kunden im Falle eines Schadens ihre Ansprüche an die Beschwer- deführerin zedieren, nichts anderes erreicht würde als eine Harmonisierung der rechtlichen mit der wirtschaftlichen Situation. Aufgrund einer solchen Zession würde nämlich diejenige Partei die Schadenersatzansprüche geltend machen können, welche an den fraglichen Anteilen berechtigt sei. Eine solche Wieder- herstellung von rechtlicher und wirtschaftlicher Einheit sei mit der vorliegend er-
folgten Zession von Kundenansprüchen an die Beschwerdeführerin geschehen (KG act. 1 S. 31 Ziff. 69). Die Beschwerdegegnerin habe aber auch davon aus- gehen müssen, dass die Beschwerdeführerin selber der Gefahr einer Haftung ausgesetzt sein würde, wenn ihre Kunden auf den an sie vermittelten Z.-Anteilen zu Schaden kämen. Mit einem Haftungsrisiko der Beschwerdeführerin sei un- weigerlich das Risiko verbunden gewesen, dass diese die Beschwerdegegnerin belangen würde. Einerseits sei denkbar gewesen, dass sich die Beschwerde- führerin im Gegenzug für ihre Entschädigungsleistung die Schadenersatz- ansprüche ihrer Kunden abtreten lassen würde und anschliessend aus Zession gegen die Beschwerdegegnerin vorgehen werde. Anderseits sei auch denkbar gewesen, dass die Beschwerdeführerin unabhängig von einer Zession der Kundenansprüche einen Regressanspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin geltend machen würde (KG act. 1 S. 31 f. Ziff. 70). Zu einer solchen Entschädi- gungsleistung der Beschwerdeführerin an ihre Kunden sei es im Jahr 2009 gekommen. Die Entschädigung habe auf dem eigenen, als signifikant ein- gestuften Haftungsrisiko der Beschwerdeführerin beruht (KG act. 1 S. 32 Ziff. 71). Den geltend gemachten zedierten Schadenersatzforderungen liege eine Ent- schädigungsleistung der Beschwerdeführerin zugrunde, die auf eigenen, aus der Besonderheit der Geschäftsbeziehung zur Beschwerdegegnerin resultierenden, Haftungsrisiken beruhe. Dies zeige, dass die geltend gemachten Forderungen in den Bereich der bereits bestehenden oder doch in Aussicht genommenen geschäftlichen Beziehungen zwischen den Parteien fielen. Der Ursprung der geltend gemachten Forderungen aus dem Geschäftsverkehr zwischen den Parteien zeige sich überdies auch daraus, dass sie sich vermutlich gleichzeitig auch auf einen Regressanspruch nach AFG bzw. KAG stützen liessen (KG act. 1 S. 32 f. Ziff. 72). a) Im Rahmen der gerügten Anwendung von Art. 27 ZGB ist auf diese Ausführungen nicht weiter einzugehen, weil die Anwendung von Art. 27 ZGB als Alternativbegründung nicht zu prüfen ist.
b) Wollte die Beschwerdeführerin mit diesen Ausführungen indes auch dar- tun, dass die vorinstanzliche Ablehnung der Unterstellung der geltend gemachten Forderungen unter des Pfandrecht gemäss Pfandvertrag vom 29. August 2002 unrichtig ist und als zumindest nicht klares Recht § 222 Ziff. 2 ZPO verletzt, wäre dies verfehlt. Auch mit dem von der Beschwerdeführerin dargestellten Bezug der geltend gemachten Forderungen ihrer Kunden zur Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien handelt es sich bei diesen Forderungen um Schadenersatzforderun- gen ihrer Kunden und damit eben nicht um Forderungen aus einem Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin im Sinne von Ziff. 3 des Pfandvertrages vom 29. August 2002. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien mit dem dargelegten Vertrieb von Z.-Fondsanteilen kommt es mithin auch unter diesem Gesichtspunkt nicht an. 8.5. Die Beschwerdeführerin wiederholt die Auffassung, dass sich eine Beschränkung der Pfandsicherung auf vertragliche Ansprüche zwischen den Parteien nicht aus einer der beiden Pfandklauseln ergebe, auf welche sich die Beschwerdeführerin stütze (KG act. 1 S. 44 Ziff. 99). Dazu ist auf die vorstehen- den Erwägungen zu verweisen: Art. 12 AGB ist nicht anwendbar. Aus Ziff. 3 des Pfandvertrages folgt gerade eine solche Beschränkung (vorstehend Erw. 6). Die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin unter dem Titel "Keine Pfand- sicherung für deliktische Ansprüche" (KG act. 1 S. 43 - 45 Ziff. 98 - 103) gehen daran vorbei und damit fehl. 8.6. Unter lit. D der Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin "Aktenwidrige Feststellungen der Vorinstanz mit Relevanz für den Konnex von Schadenersatz- forderung und Geschäftsbeziehung" (KG act. 2 S. 46 - 57 Ziff. 104 - 128). Spezifi- ziert beanstandet sie die vorinstanzlichen Erwägungen, die Beschwerdeführerin habe ihre Kunden entschädigt, weil sei bei Madoff einen Totalverlust erlitten hätten (KG act. 1 S. 46 Ziff. 105), die Beschwerdeführerin habe nicht erklärt, von wem sie Z.-Anteile erworben habe (KG act. 1 S. 48 Ziff. 110), die Beschwerde- führerin habe keinen Zusammenhang zwischen erster Zeichnung von Z.-Anteilen und Eröffnung der Kontokorrent-/Depotbeziehung behauptet (KG act. 1 S. 51
Ziff. 117), laut der Beschwerdeführerin sei nicht unterscheidbar, ob E. als Vertreter der Z.-Fondsleitung oder als Vertreter der Beschwerdegegnerin auf- getreten sei (KG act. 1 S. 54 Ziff. 121), und die Beschwerdeführerin habe keine über das Führen des Kontos/Depots hinausgehende Vertragsbeziehung behaup- tet (KG act. 1 S. 56 Ziff. 127). Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Fest- stellungen seien von Bedeutung für die Frage, inwiefern die geltend gemachten Schadenersatzforderungen in den Bereich bestehender oder doch in Aussicht genommener Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien fielen. Deshalb sei der angefochtene Beschluss zu ihrem Nachteil mit dem Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2 ZPO ZH behaftet (KG act. 1 S. 46 Ziff. 104). Vorstehend wurde festgestellt, dass es auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien mit dem dargelegten Vertrieb von Z.-Fondsanteilen nicht ankommt, weil es sich bei den geltend gemachten Forderungen ihrer Kunden auch mit dem von der Beschwer- deführerin dargestellten Bezug dieser Forderungen zur Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien um Schadenersatzforderungen ihrer Kunden und damit eben nicht um Forderungen aus einem Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin im Sinne von Ziff. 3 des Pfandvertrages vom 29. August 2002 handelt. Dies gilt auch für die Rügen unter lit. D der Beschwerde. Selbst wenn diese begründet wären, d.h. selbst wenn die gerügten vorinstanz- lichen Feststellungen unzutreffend wären, bliebe es beim angefochtenen Beschluss, weil es sich bei den geltend gemachten Forderungen nicht um Forderungen aus einem Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin im Sinn von Ziff. 3 des Pfandvertrages vom 29. August 2002 handelt und es allein darauf ankommt, nicht aber auf die gerügten Feststellungen. Deshalb wirkten sich die gerügten tatsächlichen Feststellungen nicht im Sinne von § 281 ZPO ZH zum Nachteil der Beschwerdeführerin auf das Ergebnis des an- gefochtenen Beschlusses aus. Deshalb ist auf diese Rügen nicht einzutreten. 8.7. Unter lit. E der Beschwerde (KG act. 1 S. 57) wiederholt die Beschwer- deführerin die Auffassung, dass sich eine Beschränkung der Pfandsicherung auf Ansprüche aus Verträgen zwischen den Parteien weder aus den Pfandklauseln
noch aus Art. 27 ZGB ergebe (KG act. 1 S. 58 Ziff. 130). Auch dazu ist auf die vorstehenden Erwägungen zu verweisen: Art. 12 AGB ist nicht anwendbar. Aus Ziff. 3 des Pfandvertrages folgt gerade eine solche Beschränkung (vorstehend Erw. 6). Im Übrigen beanstandet die Beschwerdeführerin in diesem Kapitel ihrer Beschwerde, dass die Vorinstanz Rechtsbeziehungen der Beschwerdeführerin zu den anderen Z.-Gesellschaften und E. zu Unrecht als unbeachtlich erachtet habe (KG act. 1 S. 59 Ziff. 133). Dazu will die Beschwerdeführerin darlegen, dass die Vorinstanz von einer direkten vertraglichen Beziehung zwischen Beschwerde- führerin und Beschwerdegegnerin hätte ausgehen müssen (KG act. 1 S. 61 Ziff. 138). Diese Ausführungen gehen indes daran vorbei, dass die Beschwerde- führerin nicht eigene Forderungen gegen die Beschwerdegegnerin oder gegen die Z.-Fonds geltend macht, sondern solche ihrer Kunden. Diese stammen selbst dann nicht aus einem Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin im Sinne von Ziff. 3 des Pfandvertrags vom 29. August 2002, wenn von einer direkten vertraglichen Beziehung zwischen Beschwerde- führerin und Beschwerdegegnerin ausgegangen würde. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin gehen an dieser relevanten Thematik vorbei und damit fehl. 8.8. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr Ersatzanspruch sei nicht nur zessionsrechtlich begründet, sondern auch regressrechtlich. Für den entstandenen Schaden ihrer Kunden hafteten sie und die Beschwerdegegnerin wegen einem Zusammenwirken beim Vertrieb der Z.-Anteile solidarisch (KG act. 1 S. 65 Ziff. 148). Da sie, die Beschwerdeführerin, ihre Kunden für die diesen erwachsenen Schäden entschädigt habe, stehe ihr gemäss Art. 148 Abs. 2 OR ein Regressanspruch gegen die Beschwerdegegnerin zu (KG act. 1 S. 67 Ziff. 152). Für diesen bestehe ein Pfandrecht (KG act. 1 S. 67 Ziff. 154). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend erwähnt (KG act. 1 S. 64 f. Ziff. 147), erwog der Audienzrichter, der Schaden, aus dem die geltend gemachten Ersatz- forderungen resultieren sollten, sei gemäss Angaben der Beschwerdeführerin bei ihren Kunden eingetreten. Gemäss Pfandvertrag seien jedoch bloss Forderungen aus dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien betroffen. Eine Konnexität
zwischen den Schäden bei den Kunden der Beschwerdeführerin und der Ver- tragsbeziehung mit der Beschwerdegegnerin im hier notwendigen Umfang sei nicht ersichtlich. Dies gelte umso mehr für das Bestehen von allfälligen Regress- ansprüchen aus Art. 66 AFG bzw. Art. 146 KAG (woraus die Beschwerdeführerin den behaupteten Regressanspruch nach Art. 148 Abs. 2 OR ableitet [KG act. 1 S. 67 Ziff. 152 und 153]) (OG act. 2 S. 7 Erw. 5.2). Diese audienzrichterliche Erwägung ist richtig. Selbst wenn die Beschwerdeführerin einen Regressanspruch und damit einen eigenen Anspruch gegen die Beschwerdegegnerin hätte, stamm- te dieser nicht aus einem Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin im Sinne von Ziff. 3 des Pfandvertrages vom 29. August 2002, sondern aus einem Vertragsverhältnis mit Kunden der Beschwerdeführerin. Die Rüge, durch Ausserachtlassung der geltend gemachten Regressansprüche § 222 Ziff. 2 ZPO ZH verletzt zu haben, geht fehl. 8.9. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die tatsächlichen Grundlagen ihrer Schadenersatzforderung gegenüber der Beschwerdegegnerin wie auch ihres Pfandrechts in der Klageantwort detailliert vorgetragen und belegt. Die Beschwerdegegnerin habe diese nicht bestritten. Gleichwohl habe die Vor- instanz ausgeführt, die Ausführungen der Beschwerdeführerin hätten als be- stritten zu geltend. Die Beschwerdegegnerin habe mit ihrer Klagebegründung festgehalten, sie habe weder in der Schweiz noch von der Schweiz aus Z.-Fonds verwaltet und/oder beworben. Die Beschwerdeführerin könne nicht vollständig ausschliessen, dass die Vorinstanz zum Ausdruck bringen wolle, die Beschwer- degegnerin habe sämtliche Sachvorbringen als unzutreffend widerlegt, womit das Befehlsbegehren in tatsächlicher Hinsicht liquid wäre. Damit hätte die Vorinstanz die Anforderungen von § 222 Ziff. 2 ZPO verkannt (KG act. 1 S. 68 f. Ziff. 156 - 158). Die Vorinstanz ging nicht davon aus, dass sämtliche Sachvorbringen der Beschwerdeführerin widerlegt seien. Die von der Beschwerdeführerin zitierte Erwägung bezog die Vorinstanz nicht auf sämtliche Sachvorbringen der Beschwerdeführerin, sondern einzig auf die Behauptungen, dass die Beschwer- degegnerin die diversen Z. Fonds in umfassender Weise verwaltet habe, dass
diese Verwaltung ausschliesslich durch E. in Zürich erfolgt sei und dass die Beschwerdegegnerin bzw. E. in der Schweiz öffentlich für die Z.-Fonds geworben habe. Die Vorinstanz bezeichnete diese Behauptungen überdies nicht als wider- legt, sondern lediglich als bestritten, aber rechtlich irrelevant (KG act. 2 S. 8 Erw. 6). Die Rüge geht fehl. 8.10. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Gehörsanspruchs. Indem die Vorinstanz das Herausgabebegehren im Befehls- verfahren gutgeheissen habe, obwohl es weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht liquid sei, habe sie der Beschwerdeführerin die Möglichkeit genommen, ihr Pfandrecht in einem ordentlichen Verfahren ohne Beweismittelbeschränkung und ohne die zeitlichen Limitierungen des Summarverfahrens zu erstreiten. Ins- besondere habe ihr die Vorinstanz die Möglichkeit genommen, diverse von ihr angerufene Zeugen - insbesondere E. - in einem ordentlichen Verfahren als Beweismittel für Fragen mit Relevanz für den Konnex von Schadenersatzforde- rung und Geschäftsbeziehung offerieren zu können. Damit habe sie den Gehörs- anspruch der Beschwerdeführerin verletzt (KG act. 1 S. 69 f. Ziff. 159 - 161). Das Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 2 ZPO ZH ist zulässig zur schnellen Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen. Liegen diese Voraussetzungen vor, liegt in der Anwendung des (summarischen) Befehlsverfahrens als solcher keine Gehörs- verletzung. Zeugen sind deshalb keine zu befragen, weil keine relevanten tat- sächlichen Verhältnisse streitig sind. So waren die tatsächlichen Behauptungen, für welche die Beschwerdeführerin E. als Zeugen offerieren wollte, nach den vor- instanzlichen Entscheiden nicht relevant. Ob das Befehlsverfahren anwendbar ist oder nicht, ob die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse entsprechend liquid sind oder nicht, ist eine Frage des Vorliegens der Voraussetzungen des Befehls- verfahrens und nicht eine Frage des Gehörsanspruchs. Ob die Voraussetzungen vorliegen, wurde vorstehend geprüft. Die Rüge geht fehl. 9. Zusammenfassend ist festzustellen, dass das von der Beschwerde- führerin für ihr von ihren Kunden zedierte Schadenersatzforderungen geltend gemachte Pfandrecht dem grundsätzlich klaren Herausgabeanspruch der
Beschwerdegegnerin klarerweise nicht entgegensteht, weil das zwischen den Parteien vereinbarte Pfandrecht nur für Forderungen in Anspruch genommen werden kann, die aus Verträgen zwischen den Parteien resultieren, nicht aber für die geltend gemachten Schadenersatzforderungen von Kunden der Beschwerde- führerin. Diesbezüglich wies die Beschwerdeführerin keinen Nichtigkeitsgrund nach. Der angefochtene Beschluss ist schon gestützt darauf beständig und nicht aufzuheben. Die gegen Alternativbegründungen der Vorinstanz gerichteten Rügen brauchen deshalb nicht geprüft zu werden, und es kann offengelassen werden, ob der angefochtene Beschluss auch aufgrund solcher Alternativ- begründungen bestehen bliebe oder ob solche Alternativbegründungen mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet seien. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung. Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht auf die einzelnen Ausführun- gen der Beschwerdeantwort (KG act. 14) nicht eingegangen zu werden. IV. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH, § 68 Abs. 1 ZPO ZH). Die Beschwerdegegnerin beantragt eine Prozessentschädigung "ein- schliesslich Mehrwertsteuer" (KG act. 14 S. 2). Sollte sie damit beantragen, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, ihr eine Prozessentschädigung zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz zu bezahlen, ist dieser Antrag betreffend Mehrwertsteuer- zusatz abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin hat ihren Sitz im Ausland. Es ist ihr deshalb kein Mehrwertsteuerzusatz zuzusprechen (vgl. Kreisschreiben der Ver- waltungskommission des Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006 S. 3 Punkt 5). Die vorinstanzliche Bemessung des Streitwerts mit rund Fr. 62'000.-- (KG act. 2 S. 9 Erw. III) wurde nicht beanstandet.
Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 10'000.--. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen. 5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt Fr. 62'000.--. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des Obergerichtes vom 17. März 2010 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) sowie an den Einzelrichter im summarischen Ver- fahren (Audienz) des Bezirkes Zürich (ad EU090537), je gegen Empfangs- schein.
______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH juristischer Sekretär