Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090100/U/ys Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, sowie der Kassationsrichter Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Lukas Künzli Zirkulationsbeschluss vom 7. Dezember 2009
in Sachen
A. , Beklagte, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
gegen
B. , Kläger, Rekursgegner und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt [...]
betreffend Befehl / Vollstreckung (Besuchsrecht)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 2009 (NL090033/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. a) Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Meilen er- liess mit Verfügung vom 15. Juni 2007 Eheschutzmassnahmen. Unter anderem bewilligte er den Parteien das Getrenntleben und stellte den gemeinsamen Sohn R. (geboren [...]) unter die Obhut der damaligen Klägerin. Weiter genehmigte er hinsichtlich der Kinderbelange die (aussergerichtliche) Trennungsvereinbarung der Parteien vom 24. Mai 2007, welche dem damaligen Beklagten ein begleitetes Besuchsrecht an jedem Samstag oder Sonntag sowie einmal unter der Woche nach Arbeitsschluss einräumt, wobei vorgesehen war, dass die Parteien die ge- nauen Besuchstage und Besuchszeiten jeweils von Fall zu Fall miteinander ab- sprechen und bei der Ausübung des Besuchsrechts überdies eine Vertrauensper- son der damaligen Klägerin anwesend sein musste. Auf Antrag der Parteien ord- nete der Eheschutzrichter weiter eine (Erziehungs-)Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB für R. an (vgl. OG act. 8/3/2). Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft. b) Die Parteien kamen der Besuchsregelung bis Frühjahr 2008 regelmässig nach, wobei sie zeitweilig sogar auf die Anwesenheit einer Vertrauensperson ver- zichteten. Seither weigert sich die damalige Klägerin, zur Ausübung des Besuchs- rechts Hand zu bieten. In dieser Phase, d.h. konkret mit Eingabe vom 11. März 2008, leitete sie ein Verfahren betreffend Abänderung der Eheschutzverfügung vom 15. Juni 2007 ein. Über die Anträge der Klägerin entschied der Eheschutz- richter mit Verfügung vom 29. April 2008. Im anschliessenden von der Klägerin anhängig gemachten Rekursverfahren nahm die I. Zivilkammer des Obergerichts mit Beschluss vom 12. März 2009 vom Rückzug des Rekurses betreffend Antrag- ziffern 2 und 5 Vormerk und trat im Übrigen auf den Rekurs nicht ein. Das Kassa- tionsgericht hob hierauf im Verfahren (Geschäfts-Nr. AA090062) mit Beschluss vom 27. Juli 2009 in Gutheissung der von der Klägerin erhobenen Nichtigkeitsbe- schwerde den Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts vom 12. März 2009
hinsichtlich Disp.-Ziff. 2, 4 und 5 auf und entschied in der Sache, der Rekurs der Klägerin werde mit Bezug auf die Rekursanträge 1 und 3 als Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen im zwischen den Parteien hängigen Ehescheidungs- prozess an das Bezirksgericht Zürich (7. Abteilung) überwiesen (vgl. KG act. 15/5). 2. a) Mit Eingabe vom 6. Oktober 2008 ersuchte der heutige Kläger, Re- kursgegner und Beschwerdegegner (nachfolgend Beschwerdegegner) beim Ein- zelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich um die Vollstreckung des Besuchsrechts gemäss der Verfügung des Eheschutzrichters vom 15. Juni 2007. Der Einzelrichter befahl mit Verfügung vom 4. Februar 2009 der heutigen Beklagten, Rekurrentin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Beschwerdeführe- rin) unter Androhung der Ungehorsamsstrafe, dem Beschwerdegegner das Be- suchsrecht an jedem Samstag oder Sonntag sowie einmal unter der Woche nach Arbeitsschluss jeweils in Anwesenheit einer Vertrauensperson der Beschwerde- führerin zu gewähren, wobei sie Hand zu bieten habe für eine Absprache der ge- nauen Besuchstage und Besuchszeiten von Fall zu Fall. b) Dagegen legte die Beschwerdeführerin Rekurs ein, den die II. Zivil- kammer des Obergerichts des Kantons Zürich unter Erteilung des Vollstre- ckungsbefehls mit Beschluss vom 28. Mai 2009 abwies (KG act. 2 S. 2f. und S. 11f.). c) Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbe- schwerde der Beschwerdeführerin vom 26. Juni 2009 (Poststempel: 5. Juli 2009, Eingang: 6. Juli 2009), mit welcher sie die Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids beantragt und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht (KG act. 1 S. 1). Mit Verfügung vom 7. Juli 2009 wies der Präsident des Kassationsgerichts das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Er gelangte zum Ergebnis, dass eine Abwägung der im Streit liegenden Inte- ressen sowie die fehlenden Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsbeschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu indizieren vermöchten. Gleichzeitig regelte er die
weiteren, für das Beschwerdeverfahren notwendigen prozessualen Anordnungen (vgl. KG act. 7). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (vgl. KG act. 9). Die Be- schwerdeführerin leistete die ihr auferlegte Prozesskaution von Fr. 5'000.– recht- zeitig (vgl. KG act. 12). Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Beschwerde- antwort vom 29. Juli 2009 die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit dar- auf eingetreten werden könne (KG act. 14 S. 2). In prozessualer Hinsicht stellt er den Antrag, dass für das Kind R. die zwischenzeitlich (mit Beschluss der Vor- mundschaftsbehörde Zürich vom 17. Februar 2009) ernannte Prozessbeiständin, M.H., als Kindervertreterin in das vorliegende Verfahren einbezogen werde und die Stellung als Parteivertreterin erhalte (vgl. KG act. 14 S. 6, Ziff. 10). Die Be- schwerdeantwort liess der Präsident des Kassationsgerichts mit Verfügung vom 30. Juli 2009 der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zukommen mit dem Hinweis, dass über den Antrag des Beschwerdegegners betreffend Kinder- beiständin das Kassationsgericht als Kollegialgericht zu entscheiden haben werde (vgl. KG act. 16). Mit Eingabe vom 5. August 2009 (KG act. 9) ersuchte die Beschwerdeführe- rin um Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens mit der Begründung, dass am 31. August 2009 im Rahmen des vor Bezirksgericht Zürich hängigen Scheidungsverfahrens über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen verhandelt und dabei das Besuchsrecht neu geregelt werde. Der im vorliegenden Verfahren anbegehrten Vollstreckung des Besuchsrechts gemäss der ursprünglichen Ehe- schutzverfügung vom 15. Juni 2007 werde damit die Grundlage entzogen (vgl. KG act. 19 und 20). Der Präsident des Kassationsgerichts sistierte hierauf mit Verfü- gung vom 20. August 2009 das vorliegende Verfahren bis und mit 31. August 2009 (vgl. KG act. 24). Mit Eingabe vom 7. September 2009 (KG act. 27) teilte der Beschwerdegegner mit, dass an der Verhandlung vom 31. August 2009 vor Be- zirksgericht Zürich keine Einigung habe erzielt werden können, und reichte eine Kopie des von der Prozessbeiständin R.'s an der nämlichen Verhandlung gehal- tenen Plädoyers ein (vgl. KG act. 27 und 28). Die Beschwerdeführerin verlangte mit Eingabe vom 9. September 2009 (vgl. KG act. 29) unter Hinweis auf BGE 86 II
165, dass der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und das Verfahren als ge- genstandslos geworden erledigt abzuschreiben sei. Eventualiter verlangte die Be- schwerdeführerin, dass die Sistierung aus prozessökonomischen Gründen ange- messen zu verlängern sei (vgl. KG act. 29 und 30/1-4). Der Präsident des Kassa- tionsgerichts verfügte hierauf am 10. September 2009 die Wiederaufnahme des Verfahrens per 1. September 2009 und wies darauf hin, dass das Kollegialgericht über den weiteren Antrag der Beschwerdeführerin entscheiden werde (vgl. KG act. 32). Die Beschwerdeführerin wies mit Eingabe vom 6. Oktober 2009 (KG act. 34 und 35) darauf hin, dass es vor Bezirksgericht Zürich (7. Abteilung) zwischenzeit- lich, d.h. am 5. Oktober 2009, zu einer (vorsorglichen) Neuregelung des Besuchs- rechts gekommen sei. Der Präsident des Kassationsgerichts gab den Parteien mit Verfügung vom 7. Oktober 2007 (KG act. 36) Gelegenheit, sich zur Frage der Ge- genstandslosigkeit und der Regelung der Nebenfolgen zu äussern. Der Be- schwerdegegner verlangte mit Eingabe vom 22. Oktober 2009 (KG act. 38) die Fortführung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin gegen den Massnahmeentscheid des Bezirksgerichts Zü- rich Rekurs beim Obergericht eingelegt habe (vgl. KG act. 38 und 39). Die Be- schwerdeführerin hielt in ihrer Stellungnahme vom 21. Oktober 2009 (KG act. 40) ohne weitere Begründung an der Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfah- rens fest und sprach sich für eine Kostenverlegung nach der mit ZR 84 Nr. 41 be- gründeten Praxis aus. Die Stellungnahmen der Parteien wurden je der Gegensei- te zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. KG act. 41). Schliesslich ging am 3. Dezember 2009 eine Stellungnahme von Z. (Vater des Beschwerdegegners) ein (KG act. 44). Darin äussert er sich zum Besuchs- rechtskonflikt zwischen den Parteien. Da Z. weder Prozesspartei noch Verfah- rensbeteiligter ist, steht ihm kein Äusserungsrecht zu. Die Eingabe ist daher von vornherein unbeachtlich. 3. Das Verfahren ist spruchreif, wobei vorab über die prozessualen Anträge der Parteien zu befinden ist (nachstehend E. II).
II. 1. a) Der Beschwerdegegner stellt in der Beschwerdeantwort den Antrag, die für das Kind R. bestellte Prozessbeiständin sei in das vorliegende Verfahren einzubeziehen und es sei ihr die Stellung als Parteivertreterin einzuräumen (vgl. KG act. 14 S. 6, Ziff. 10) b) Eine Ergänzung des Prozessstoffes mit neuen Anträgen, Behauptungen etc. ist im Verfahren der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich nicht zulässig und es besteht insbesondere auch kein Novenrecht nach § 115 ZPO (vgl. bereits KG act. 7 S. 3 und dortige Hinweise auf F RANK/STRÄULI/ MESSMER, Kommentar ZPO ZH, Zürich 1997, N 7b zu § 115 ZPO und ZR 102 Nr. 3 E. 5/2/b/bb). Ebenso wenig besteht die Möglichkeit einer Anschluss(nichtigkeits)- beschwerde (SPÜHLER/VOCK, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kantons Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 8). Die Möglichkeiten der Prozessbeiständin von R. sind daher beschränkt. Sie könnte im jetzigen Verfahrensstadium, d.h. nach Eingang der Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners, allenfalls zur Nichtigkeitsbe- schwerde der Beschwerdeführerin im Sinne einer Beschwerdeantwort noch nach- träglich Stellung nehmen. Dabei wäre es ihr aber verwehrt, in der Sache neue, weitergehende Anträge zu stellen und/oder die Nichtigkeitsbeschwerde der Be- schwerdeführerin zu ergänzen oder zu verbessern. Neue Aspekte rund um das Wohl von R. dürften nicht berücksichtigt werden. Bei dieser Sach- und Rechtslage besteht keine sachliche Notwendigkeit für die Einbeziehung der Prozessbeistän- din von R. in das vorliegende Verfahren, weshalb davon abzusehen und der ent- sprechende, in der Beschwerdeantwort gestellte Antrag des Beschwerdegegners abzuweisen ist. 2. a) Weiter steht der Antrag der Beschwerdeführerin aus, wonach der vor- instanzliche Entscheid aufzuheben und das Verfahren als gegenstandslos gewor- den erledigt abzuschreiben sei (vgl. KG act. 29 und 30/1-4, vorstehend E. I/2/c, 5. Abschnitt a.E.).
b) Im Verfahren betreffend Abänderung der Eheschutzverfügung vom 15. Juni 2007 wurden die entsprechenden Rekursanträge der Beschwerdeführerin als Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen im zwischen den Parteien hängigen Ehescheidungsprozess an das Bezirksgericht Zürich (7. Abteilung) überwiesen (vgl. vorstehend E. I/1/b). Dort kam es zwischenzeitlich, d.h. am 5. Oktober 2009, zu einer (vorsorglichen) Neuregelung des Besuchsrechts, wor- auf die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 6. Oktober 2009 hinwies (vgl. KG act. 34 und 35). Wie der Beschwerdegegner durch Einreichung einer Kopie der Rekursein- gabe der Beschwerdeführerin belegt hat (KG act. 39 und dortiger Eingangsstem- pel des OG vom 21. Oktober 2009) und seitens der I. Zivilkammer des Oberge- richts auf telefonische Anfrage hin bestätigt wurde (vgl. KG act. 43), hat die Be- schwerdeführerin gegen den Massnahmeentscheid des Bezirksgerichts Zürich (7. Abteilung) Rekurs eingelegt. Die entsprechende Neuregelung des Besuchs- rechts ist folglich noch nicht rechtskräftig und die ursprüngliche Regelung gemäss der Eheschutzverfügung vom 15. Juni 2007 hat nach wie vor Bestand. Das vorlie- gende Vollstreckungsverfahren ist somit nicht hinfällig oder gegenstandslos ge- worden. Etwas Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem von der Beschwer- deführerin zitierten BGE 86 II 165. Der Umstand allein, dass im Rahmen des Scheidungsverfahrens eine (vorsorgliche) Änderung des Besuchsrechts im Raum steht, führt nicht zur Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens. Abgese- hen davon kann in Anbetracht der durchschnittlichen Dauer der Rekursverfahren und der gegenteiligen Parteistandpunke nicht mit einer baldigen (rechtskräftigen) Neuregelung des Besuchsrechts gerechnet werden, zumal die Beschwerdeführe- rin im Rahmen des Rekursverfahrens bereits ein Sistierungsgesuch gestellt hat, nachdem sie ein Ablehnungsbegehren gegen einen Bezirksrichter bei der Verwal- tungskommission des Obergerichts anhängig machte (vgl. KG act. 43). Der noch ausstehende Antrag der Beschwerdeführerin, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und das Verfahren als gegenstandslos geworden erle- digt abzuschreiben, ist daher abzuweisen (vgl. KG act. 29 und 30/1-4, vorstehend E. I/2/c).
III. 1. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, wesentliche Verfahrens- grundsätze und klares materielles Recht verletzt sowie willkürliche und aktenwid- rige Annahmen getroffen zu haben. Sie beruft sich somit auf die Nichtigkeitsgrün- de nach § 281 Ziff. 1-3 ZPO (vgl. KG act. 1 S. 2, S. 3ff.). 2. a) Unter Hinweis auf die in § 285 Abs. 1 und 2 ZPO statuierte Subsidiari- tät der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegenüber den bundesrechtlichen Rechtsmitteln ist vorauszuschicken, dass das Bundesgericht praxisgemäss Ehe- schutzentscheide als Entscheide über vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG behandelt und folglich nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte hin überprüft. Handelt es sich – wie hier - bereits beim zu vollstreckenden Eheschutzentscheid um eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG, so kann auch der Entscheid über die Vollstreckung im Verfahren der bundesrecht- lichen Beschwerde nur wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefoch- ten werden (vgl. BGE 133 III 393, E. 5; BGE 5A_388/2008, Urteil vom 22. August 2008, E. 1; ZR 108 Nr. 35, E. IV/2/a). Somit kann das Bundesgericht bei Vollstre- chungsentscheiden über Eheschutzmassnahmen (in Abweichung von Art. 95 lit. a BGG) nicht mit freier Kognition prüfen, ob eine Missachtung "gewöhnlicher", auf Gesetzesstufe stehender bundesrechtlicher Vorschriften vorliegt. Das wiederum hat zur Folge, dass im Rahmen des kassationsgerichtlichen Verfahrens auch die Rüge der Verletzung klaren materiellen Bundesrechts zulässig ist (ZR 108 Nr. 35, E. IV/2/a, m.w.H.). Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Kassationsinstanz bei der Prüfung des Nichtigkeitsgrundes von § 281 Ziff. 3 ZPO nicht darüber zu befinden hat, ob sie den angefochtenen Entscheid für richtig hält. Vielmehr hat sie im Rahmen von § 281 Ziff. 3 ZPO nur zu prüfen, ob klares materielles (Bundes-)Recht verletzt wurde, was dann zutrifft, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt unver- tretbar ist. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist mithin nur möglich, wenn über die Bedeutung bzw. den Inhalt der im Streit liegenden Rechtsvorschrift durch Auslegung nach bewährter Lehre und Überlieferung kein begründeter Zwei-
fel bestehen kann bzw. wenn der Sinn der in Frage stehenden Norm klar und ein- leuchtend ist. Hingegen lässt der Begriff des "klaren Rechts" bzw. das dem Kas- sationsrichter zur Verfügung stehende Korrektiv der Verletzung (bloss) klaren Rechts die Tätigkeit des Sachrichters im Rahmen des Vertretbaren unberührt. Ei- ne vertretbare Rechtsauffassung fällt also selbst dann nicht unter § 281 Ziff. 3 ZPO, wenn eine andere (gegenteilige) Rechtsanwendung ebenfalls möglich, ver- tretbar oder sogar sachgerechter erschiene (vgl. dazu ZR 105 Nr. 9; ZR 108 Nr. 35, E. IV/2/a, m.w.H.). b) Nach § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO muss der Nichtigkeitsgrund in der Be- schwerdebegründung sodann nachgewiesen werden. Dies bedingt, dass sich der Beschwerdeführer konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin ent- haltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinandersetzt und hierbei darlegt, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet sei- en. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederho- lung genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechts- genügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abrede gestellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht entgegen- gestellt) wird (s. bereits KG act. 7 S. 3f.; VON RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbe- schwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16; S PÜHLER/VOCK, a.a.O., S. 56f., 72f.; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO). 3.1 a) Die Vorinstanz legte vorab dar, ob bzw. inwiefern der Maxime des Kindeswohls im Vollstreckungsverfahren zum Durchbruch verholfen werden kön- ne. Unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Praxis erwog sie, der Vollstre- ckungsrichter dürfe die Vollstreckung eines rechtskräftig festgelegten Besuchs- rechts für kurze Zeit verweigern, wenn das Kindswohl aufgrund veränderter Ver- hältnisse ernstlich gefährdet erscheine und ein Abänderungsverfahren hängig sei. Das bedeute jedoch nicht – so die Vorinstanz weiter -, dass die Vollstreckung ei- nes Besuchsrechts während hängigem Abänderungsverfahren stets zu verwei- gern wäre. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung schaffe lediglich einen Aus- weg für Extremfälle. Das Verweigern der Vollstreckung sei angezeigt, wenn das
Kindeswohl selbst in der kurzen Zeitspanne ernstlich gefährdet wäre, in der das rechtskräftig festgelegte Besuchsrecht noch ausgeübt werden könne, bis der Ab- änderungsrichter vorsorgliche Massnahmen treffe. Zu denken sei etwa an Fälle, in denen Anhaltspunkte für sexuelle Übergriffe bestünden (vgl. KG act. 2 S. 3-4 mit Belegstellen). b) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Bundesgerichtspraxis gehe dahin, dass es willkürlich sei, ein Besuchsrecht vollstrecken zu wollen, wenn dagegen ein Abänderungsverfahren betreffend Aufhebung oder Sistierung des Besuchs- rechts anhängig sei. Die Vorinstanz habe sich willkürlich über diese Praxis hin- weggesetzt mit dem Argument, dies gelte bloss für Extremfälle (vgl. KG act. 1 S. 3-4). c) Davon kann keine Rede sein. Die Vorinstanz hat die einschlägige bun- desgerichtliche Rechtsprechung zitiert und diese in zutreffender Weise wiederge- geben. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander und zeigt nicht konkret unter Hinweis auf bundesgerichtliche Entscheidgründe auf, dass bzw. inwiefern die Vorinstanz die Bundesgerichtspra- xis in unvertretbarer Weise unrichtig wiedergegeben habe. Entgegen der Auffas- sung der Beschwerdeführerin ist die Vollstreckung eines Besuchsrechts jedenfalls nicht regelmässig oder automatisch zu verweigern, wenn ein Abänderungsverfah- ren hängig ist. Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 3.2 a) Die Vorinstanz hat unter Hinweis BGE 5A_388/2008 vom 22. August 2008 erwogen, dass eine Kindsanhörung im Vollstreckungsverfahren zwar nicht gänzlich ausgeschlossen sei, sie könne aber jedenfalls dann unterbleiben, wenn das Alter des Kindes oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen würden (vgl. KG act. 2 S. 9). Die Vorinstanz stellte weiter fest, R. sei zwar sechs Jahre alt, aus eigener Wahrnehmung könne er allerdings nur darüber berichten, wie er das Besuchsrecht im Alter von vier bis fünf Jahren erlebt habe. Seit Frühjahr 2008 ha- be R. keinen Kontakt mehr zu seinem Vater. Er lebe bei seiner Mutter, welche dem Gericht gegenüber ein sehr düsteres Bildes des Vaters gezeichnet habe und sich dem Besuchsrecht widersetze. Bei dieser Ausgangslage bestehe eine weit
grössere Gefahr für Suggestion und Druck als in einem durchschnittlichen famili- enrechtlichen Verfahren. R.'s eigene Wahrnehmungen lägen, gerade beim Zeitho- rizont eines vorschulpflichtigen Kindes, weit zurück. Er habe seine Wahrnehmun- gen in einem Alter gemacht, in dem er sich noch kaum eine eigene Meinung über das Besuchsrecht habe bilden können. Auch vom nunmehr sechsjährigen R. kön- ne nicht erwartet werden, dass er seine eigenen Erinnerungen und das Bild des Vaters, das ihm die Mutter vermittle, auseinander halte oder so detailliert über ein Jahr zurückliegende Erlebnisse berichte, dass das Gericht R.'s eigene Wahrneh- mungen von jenen seiner Mutter unterscheiden könne. Eine Kindsanhörung böte R. deshalb keine echte Gelegenheit, dem Gericht seine Sicht der Dinge zu schil- dern. Im Scheidungsverfahren sei die Begutachtung von R. in die Wege geleitet. Das sei bereits eine erhebliche Belastung. Zugleich biete die Begutachtung unter den Umständen des vorliegenden Falles eher Gewähr dafür, dass die Interessen R.'s berücksichtigt würden. Hinzu komme die Dringlichkeit des vorliegenden Ver- fahrens. Der Beschwerdeführer habe vor über sieben Monaten den Richter ange- rufen, um ein rechtskräftiges begleitetes Besuchsrecht durchzusetzen. Je länger R. keinen Kontakt zu seinem Vater habe, desto schwieriger werde es für ihn, sei- nem Vater ohne Vorurteile zu begegnen. Von einer Anhörung R.'s sei daher ab- zusehen (vgl. KG act. 2 S. 10). b) Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, die Anhörung von R. in unzulässiger Weise verweigert und dabei genau das Gegenteil des von ihr zitier- ten Bundesgerichtsentscheids entschieden zu haben (vgl. KG act. 1 S. 4, S. 18- 23, S. 25). c) Auch hier ist nicht einzusehen, weshalb die Vorinstanz in unvertretbarer Weise von der Anhörung R.'s abgesehen habe, zumal die Beschwerdeführerin sich nicht argumentativ mit den vorinstanzlichen Entscheidgründen auseinander- setzt und keinerlei substantiierte Einwendungen gegen die obergerichtlichen Er- wägungen vorbringt. Statt dessen beschränkt sie sich wiederum darauf, ihre eige- ne Sicht der Dinge darzulegen und sie derjenigen des Vollstreckungsrichters ge- genüberzustellen. Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
3.3 a) Die Vorinstanz setzte sich weiter – teilweise unter Verweis auf die zu- treffenden Erwägungen des Einzelrichters – mit den Einwänden der Beschwerde- führerin auseinander und kam zum Ergebnis, dass die Vollstreckung des Be- suchsrechts gemäss der Verfügung vom 15. Juni 2007 keine ernstliche Gefähr- dung des Wohls von R. mit sich bringe. Ein Eingriff des mit der Vollstreckung be- fassten Gerichts in rechtskräftig geregelte Verhältnisse sei nicht angezeigt (vgl. KG act. 2 S. 9). Die massgeblichen Entscheidgründe der Vorinstanz lassen sich wie folgt zusammenfassen: Die Vorinstanz gewichtete dabei, dass es vorliegend um die Vollstreckung eines durch eine Vertrauensperson der Beschwerdeführerin begleiteten Besuchs- rechts gehe. Eine Gefährdung des Kindeswohls durch Straftaten zum Nachteil von R. könne unter diesen Umständen ausgeschlossen werden, weshalb auch Abklärungen von Amtes wegen unterbleiben könnten (vgl. KG act. 2 S. 4f.). Die behaupteten Demütigungen R.'s bzw. der reale Kern dieser Vorwürfe sei nicht derart gravierend, dass sie einen Eingriff in rechtskräftig geregelt Verhältnis- se gebieten würden, zumal sich die Beschwerdeführerin von ihrer eigenen Abnei- gung gegen den Beschwerdegegner leiten lasse und im Übrigen (auch hier) mit der Begleitung des Besuchsrechts durch eine Vertrauensperson der Beschwerde- führerin ein wirksamer Schutz gegen die behaupteten Demütigungen bestehe (vgl. KG act. 2 S. 5f., S. 8). Aus der Erledigungsverfügung vom 29. April 2008 sei ersichtlich, dass es der Beschwerdeführerin mit ihrer Klage vom 11. März 2008 im Abänderungsver- fahren nur um die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge gegangen sei. Ein Entzug des Besuchsrechts durch den Einzelrichter sei im damaligen Verfahren kein The- ma gewesen. Nach der Erledigungsverfügung vom 29. April 2008 könne nichts vorgefallen sein, habe doch der Beschwerdegegner R. seither unbestrittenermas- sen nicht mehr gesehen. Dass die Beschwerdeführerin heute mit ihrer Wortwahl massive Verfehlungen des Beschwerdegegners und eine entsprechende Trauma- tisierung R.' s antöne, ohne die Vorbringen zu substantiieren, sei als prozesstakti- sches Manöver zurückzuweisen (vgl. KG act. 2 S. 6f.).
Weiter seien die Schreiben und Bestätigungen der Kindergärtnerin (Anita Schwegler) sowie von weiteren Personen aus dem Umfeld R.'s nicht geeignet, um eine ernstliche Gefährdung des Kindswohls zu belegen, da sie aus dem Zeitraum stammen, in dem R. seinen Vater nicht gesehen habe und es zum Abbruch des Kontakts zwischen R. und dem Beschwerdeführer gekommen sei (vgl. KG act. 2 S. 8). Schliesslich seien die Verhältnisse während des gemeinsamen Haushaltes im Vollstreckungsverfahren auch mit Blick auf die Maxime des Kindeswohls nicht noch einmal aufzurollen. Es sei Aufgabe des Eheschutzrichters gewesen, zu be- urteilen, was mit Blick auf die konkreten Verhältnisse und die Ehegeschichte der Parteien angemessen sei (vgl. KG act. 2 S. 8f.). b) Die Beschwerdeführerin bezieht sich im Rahmen ihrer Vorbringen durch Nennung der entsprechenden Seitenzahlen zwar immer wieder auf Passagen des angefochtenen Entscheids (vgl. etwa: KG act. 1 S. 3-6, S. 9, S. 13, S. 16, S. 20), sie setzt sich jedoch – von einzelnen Ausnahmen abgesehen (vgl. nachstehende Erwägungen) – weiterhin nicht argumentativ mit den vorinstanzlichen Entscheid- gründen auseinander. Statt dessen beschränkt sie sich über weite Strecken auf die Darstellung ihrer Sichtweise, rollt dabei hauptsächlich den in den vorinstanzli- chen Verfahren vorgebrachten Prozessstoff nochmals auf und stellt ihre Auffas- sung derjenigen des Sachrichters einfach gegenüber (vgl. bereits KG act. 7 S. 7f.). Dadurch wird nicht nachgewiesen, dass die effektiv angestellten Erwägun- gen der Vorinstanz an einem Nichtigkeitsgrund leiden. Das Gleiche gilt, soweit die Beschwerdeführerin die von ihr in den vor- instanzlichen Verfahren eingereichten Schreiben aus dem Umfeld von R. noch- mals aufgreift oder zitiert (vgl. etwa: KG act. 1 S. 5-8, S. 9/10, S. 10-11, S. 12, S. 15, S. 16, S. 17, S. 19, S. 25). Namentlich erklärt sie nicht, dass bzw. aus wel- chen Gründen die Schreiben entgegen der vorinstanzlichen Auffassung (vgl. KG act. 2 S. 5-8) geeignet seien, eine erhebliche Gefährdung des Kindswohls zu be- legen (vgl. bereits KG act. 7 S. 4-7). Soweit sich die Beschwerdeführerin in ihren Vorbringen auf erstmals im Kassationsverfahren eingereichte Unterlagen bezieht, scheitert der Nachweis eines Nichtigkeitsgrundes bereits am Novenverbot (vgl.
vorstehend E. II/1, KG act. 1 S. 13f. i.V.m. KG act. 3/1-2; vgl. bereits KG act. 7 S. 8). c) Die Vorinstanz erwog unter Hinweis auf OG act. 10/2 S. 2, ein Entzug des Besuchsrechts durch den Einzelrichter im damaligen Abänderungsverfahren sei kein Thema gewesen sei (vgl. KG act. 2 S. 7, vorstehend E. III/3/3/a). Die Beschwerdeführerin bestreitet diese "vorinstanzliche Behauptung" und behauptet unter Hinweis auf ihre und die von A.S. anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung gemachten Ausführungen ("BG Prot. Seiten 22 und 23"; "BG Prot. Seiten 8 unten und 9 oben") das Gegenteil (vgl. KG act. 1 S. 24). Der Entzug des Besuchsrechts wurde im damaligen Abänderungsverfahren nicht beantragt, wie aus der von der Vorinstanz zitierten Belegstelle hervorgeht. Dass ein Entzug in jenem Verfahren dennoch zur Diskussion gestanden habe, be- legt die Beschwerdeführerin nicht und ergibt sich auch nicht aus den von ihr be- zeichneten Stellen des im vorliegenden Verfahren erstellten erstinstanzlichen Pro- tokolls. Die Rüge ist unbegründet. d) Nach Darstellung der Beschwerdeführerin behaupte die Vorinstanz ak- tenwidrig, die "Schnellsprech-Übungen" mit R. hätten bloss "einmal" statt gefun- den. Auf S. 35 des erstinstanzlichen Protokolls habe der Beschwerdegegner näm- lich ausgesagt, er habe eine Woche lang mit ihm geübt. Auch verharmlose die Vorinstanz diese "Demütigungen" des Beschwerdegegners in unzulässiger Weise (vgl. KG act. 1 S. 16/17). Die Vorinstanz erwog im fraglichen Zusammenhang (KG act. 2 S. 6): "Auch der Vorwurf, der [Beschwerdegegner] demütige R. durch 'Schnellsprech- Übungen' wurde in der persönlichen Befragung stark relativiert: Der [Beschwer- degegner] erklärte dazu, er habe tatsächlich einmal mit R. geübt, seinen Namen und seinen Wohnort so schnell wie möglich aufzusagen. Es sei ihm darum ge- gangen, dass R. sagen könnte, zu wem er gehöre, wenn er einmal verloren ginge. Auch habe er gewollt, dass sich R. richtig artikulieren könne (Prot. Einzelrichter S. 35). Damit hat der [Beschwerdegegner] R. wohl überfordert. Wie bereits der
Einzelrichter ausgeführt hat, begehen Eltern bei der Kindererziehung immer wie- der Fehler, gerade wenn sie eigentlich alles richtig machen wollen [...]. Das recht- fertigt die Verweigerung eines rechtskräftig angeordneten Besuchsrechts nicht. Die [Beschwerdeführerin] lässt sich von ihrer eigenen Abneigung gegen den [Be- schwerdegegner] leiten, wenn sie allein daraus ableitet, der [Beschwerdegegner] ziehe einen Lustgewinn daraus, R. zu demütigen. Im Übrigen besteht mit der Be- gleitung des Besuchsrechts durch eine Vertrauensperson der [Beschwerdeführe- rin] ein wirksamer Schutz gegen die behaupteten Demütigungen." Der Beschwerdegegner erklärte an der von der Vorinstanz angegebenen Protokollstelle: "Ich habe etwa eine Woche lang mit ihm geübt. Dann habe ich wieder damit aufgehört." Es ging also um eine, zeitlich klar begrenzte Übungs- phase. Wenn die Vorinstanz unter Bezugnahme auf diese Stelle erwog, der Be- schwerdegegner habe erklärt, tatsächlich einmal mit R. geübt zu haben, liegt dar- in keine Aktenwidrigkeit. Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus der Vor- instanz vorwirft, die (behaupteten) Demütigungen verharmlost zu haben, erschöp- fen sich ihre Vorbringen wiederum in einer hier nicht zu hörenden appellatori- schen Kritik. Die Rüge ist unbegründet, soweit auf die Beschwerdevorbringen eingetreten werden kann. e) Die Beschwerdeführerin belegt ferner nicht, dass bzw. wo sie vor Vorin- stanz den Antrag auf ein Sachverständigengutachten gestellt habe (vgl. KG act. 1 S. 23). Auf den entsprechenden Beschwerdepunkt ist daher mangels Erfüllung der Begründungsanforderungen nicht einzutreten (vorstehend E. III/2/b; VON RE- CHENBERG , a.a.O., S. 18). 4. a) Die Beschwerdeführerin beanstandet abschliessend die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (vgl. KG act. 1 S. 25-27). b) Die Vorinstanz erwog zu den Nebenfolgen was folgt (KG act. 2 S. 11): "Gemäss ständiger Rechtsprechung des Obergerichts sind die Kosten des Ver- fahrens mit Bezug auf Kinderbelange – unabhängig vom Ausgang – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe
zur Antragstellung hatten (vgl. ZR 84 Nr. 41). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Die [Beschwerdeführerin] hat sich von ihrer Abneigung gegen den [Beschwerde- gegner] leiten lassen, sie konnte sich nicht in guten Treuen auf den Standpunkt stellen, selbst ein begleitetes Besuchsrecht gefährde das Wohl von R. in gravie- render Weise. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind deshalb dem Ausgang des Verfahrens entsprechend zu regeln [...]". c) Dagegen bringt die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf entsprechende Belegstellen vor, sämtliche mit R. vertrauten Fachleute hätten Alarm geschlagen und schwerwiegende Kindsmisshandlungen bestätigt. Auch gehe aus dem neus- ten Beschluss der Sozialkommission der Gemeinde Küsnacht vom 22. Juli 2009 hervor, dass der Anwalt des Kindes im Strafverfahren gegen den Beschwerde- gegner im Amt bestätigt und diese Massnahme zur Weiterführung nach Zürich übertragen worden sei. Augrund dieser Akten sei jede Mutter gehalten, das Kind vor weiteren Übergriffen und ehrenrührigen Angriffen, Diffamierungen und Verun- glimpfungen, welche das Selbstwertgefühl des Jungen verletzten und seine schu- lischen Leistungen erheblich tangierten, zu schützen (vgl. KG act. 2 S. 26). d) Die Kosten– und Entschädigungsregeln der Zivilprozessordnung (§§ 64ff. ZPO) stellen materielles Recht dar (F RANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281; vgl. schon G ULDENER, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zi- vilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung von Entscheidungen über die Kosten– und Entschädigungsfolgen steht der Kas- sationsinstanz daher nach § 281 Ziff. 3 ZPO lediglich eine beschränkte Überprü- fungsbefugnis zu ( VON RECHENBERG, a.a.O., S. 28). e) Die Beschwerdeführerin mag ihren Prozessstandpunkt wohl mit schriftli- chen Bestätigungen von Personen aus dem Umfeld von R. zu untermauern ver- sucht haben. Die Vorinstanz hat sich indessen mit diesen Schreiben auseinan- dergesetzt und sprach ihnen die Eignung ab, eine ernstliche Gefährdung des Kindswohls belegen zu können, wobei sie mitunter feststellte, dass der be- schwerdeführerische Standpunkt von einer Abneigung gegen den Beschwerde- gegner geprägt sei (vgl. KG act. 2 S. 5-8). Für die Vorinstanz war sodann im Rahmen der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen entscheiderheb-
lich, dass es nicht um die Vollstreckung eines unbegleiteten Besuchsrechts ging, sondern um ein durch eine Vertrauensperson der Beschwerdeführerin begleitetes Besuchsrecht. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vor- instanz unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses höhere Anforderungen an die Gründe zur Antragstellung stellte und diese im vorliegenden Fall aufgrund des beschwerdeführerischen Standpunktes nicht als erfüllt betrachtete. Die Vorinstanz setzte im Rahmen der Kosten- und Entschädigungsregelung keinen Nichtigkeits- grund. Die Rüge ist unbegründet. 5. Weitere Vorbringen, welche hinreichend konkret die Geltendmachung ei- nes Nichtigkeitsgrundes erkennen lassen, nicht bereits durch das vorstehend Ge- sagte entkräftet worden sind oder auf welche anderweitig näher eingegangen zu werden bräuchte, können der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 26. Juni 2009 (KG act. 1) nicht entnommen werden. 6. Abschliessend bleibt festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermochte. Dies führt zur Abweisung der Be- schwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. IV. Die unterliegende Beschwerdeführerin hat ausgangsgemäss die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu tragen. Weiter ist sie zur Bezahlung einer Prozessentschädigung an den mit seinen Anträgen obsiegenden Beschwerde- gegner zu verpflichten (vgl. §§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO). Die mit ZR 84 Nr. 41 in Verfahren betreffend Kinderbelange eingeleitete Praxis der Kostentei- lung und Wettschlagung der Prozessentschädigungen kommt im Verfahren der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Anwendung (vgl. etwa: Kass.-Nr. 99/412, Beschluss vom 9. Mai 2000, in Sachen R., E. 4/a). In Anlehnung an die obergerichtliche Regelung ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'000.– (vgl. § 4 Abs. 3 und § 13 Abs. 1 GebVO) und die Prozessentschädigung auf Fr. 1'200.– (vgl. § 3 Abs. 5 und § 12 Abs. 1 AnwGebVO) festzusetzen.
Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. 4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.– zu entrich- ten. 5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des Obergerichtes vom 28. Mai 2009 mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren (Au- dienz) des Bezirkes Zürich (EU080770), je gegen Empfangsschein.
______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: