Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090089/U/ys Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassationsrich- terin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie die juristische Sekretärin Alexandra Meyer-Känel Zirkulationsbeschluss vom 17. September 2010
in Sachen
X, _____, Kläger, Appellant und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt _____
gegen Y, _____, Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt _____
betreffend Forderung / Arbeitsbestätigung / Zeugnis
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil der I. Zivilkammer des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 18. Mai 2009 (LA080028/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Der Beschwerdeführer (Kläger und Appellant) war ab 17. März 2003 bei der Z (nachfolgend: Z) angestellt resp. unter (Arbeits-)Vertrag (betreffend Akquisition und Betreuung von Privat- und institutionellen Kunden; AG act. 9/7). Mit Schrei- ben vom 25. August 2003 kündigte die Z den Arbeitsvertrag mit dem Beschwerde- führer per 30. September 2003 (AG act. 9/8). Mit Brief vom 15. September 2005 bestätigte die Z dem Beschwerdeführer, dass sie nach seinem Austritt am 30. September 2003 folgende Vereinbarung mit ihm getroffen hat (AG act. 17/17): „Sie können weiterhin als unabhängiger Akquisiteur und auf eigene Kosten im Namen der ... [Z] tätig sein. Falls Assets eingebracht werden, werden diese nach üblichen vertraglichen Bestimmungen und nach Geschäftsvolumen abgegolten.“ Im Jahre 2004 ersuchte A, Leiter der Zweigniederlassung der _____, die im Laufe des Prozessverfahrens ihren Namen in Y geändert hat (Beklagte, Appellatin und vorliegende Beschwerdegegnerin), B von der _____ Personalberatung, ihm zwecks Ausbau der Private Banking Abteilung bei der Suche nach einem erfahre- nen Anlageberater mit einem namhaften eigenen Kundenstamm behilflich zu sein. Auf entsprechende Inserate hin nahm in der Folge der Beschwerdeführer mit der _____ Personalberatung Kontakt auf, welche die Unterlagen des Beschwerdefüh- rers am 21. Juni 2004 an A weiterleitete. Am 12. Juli 2004 fand ein Vorstellungs- gespräch des Beschwerdeführers bei A und C (der jedoch zwischenzeitlich ver- starb) statt. Wenige Tage später überreichte der Beschwerdeführer der Be- schwerdegegnerin das von ihm erstellte Papier „Business Case & Actionplan Uni- ted Arab Emirates 2004 – 2006 vom 14./19. Juli 2004“ (AG act. 13/6). Hierauf wurden weitere Kontaktgespräche zwischen den Parteien geführt, so am 2. Sep- tember 2004, 21. Dezember 2004 und am 6. Januar 2005, ohne dass jedoch einstweilen eine Anstellung des Beschwerdeführers durch die Beschwerdegegne- rin erfolgte. Im Februar 2005 holte die Beschwerdegegnerin bei D, global executi- ve search, die einmal ein Gespräch mit dem Beschwerdeführer geführt hatte, eine
sogenannte Zweitmeinung ein (AG act. 9/12). Am 22. Februar 2005 wurden an- lässlich einer weiteren Besprechung der Parteien die Anstellungsmodalitäten be- sprochen, worauf der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin am 23./26. Februar 2005 einen Arbeitsvertrag schlossen (AG act. 3/1 = 9/2 = 13/7). Der Stel- lenantritt wurde auf den 1. Mai 2005, gegebenenfalls nach Absprache auch frü- her, festgelegt. Die Probezeit dauerte drei Monate, und die Kündigungsfrist wurde auf sechs Monate festgelegt. Der Beschwerdeführer trat die Stelle bei der Be- schwerdegegnerin vorzeitig, am 1. April 2005, an. Da der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin kein Arbeitszeugnis der Z ab- lieferte, erkundigte sich E am 31. August 2005 telefonisch bei der Z nach dem Verbleib des Zeugnisses. In der Folge wurde dieses von der Z der Beschwerde- gegnerin zugestellt. Diesem entnahm die Beschwerdegegnerin, dass dem Be- schwerdeführer von der Z wegen ungenügender Leistung bereits auf den 30. Sep- tember 2003 gekündigt worden war. Sodann überprüfte E die früheren beschwer- deführerischen Angaben mit Hilfe des AHV-Ausweises. Am 13. September 2005 kam es zu einer Besprechung zwischen A, E sowie F und dem Beschwerdeführer, wobei diesem eröffnet wurde, dass die Beschwerdegegnerin den Anstellungsver- trag vom 23. Februar 2005 fristlos kündige. Die fristlose Entlassung wurde mit fal- schen Angaben bei den Einstellungsgesprächen begründet. In der schriftlichen Begründung der fristlosen Kündigung vom 20. September 2005 hielt die Be- schwerdegegnerin fest (AG act. 3/4 = 9/6 = 13/18): „Anlässlich sämtlicher Anstellungsgespräche haben Sie gegenüber allen in den Rekrutierungsprozess involvierten Personen vorgegeben, in einem ungekündigten Anstellungsverhältnis mit der ... [Z] zu stehen. Vor einigen Tagen haben wir nun herausgefunden, dass dieses Arbeitsverhältnis bereits seit Ende September 2003 beendet war und Sie uns während des gesamten Rekrutierungsprozesses bis zur Kündigung mit falschen, unvollständigen und unzutreffenden Angaben und Infor- mationen dokumentiert und uns bezüglich der Dauer Ihrer früheren Tätigkeit aktiv und wiederholt falsche Tatsachen vorgespielt haben.“
Der Beschwerdeführer bestritt die an ihn gerichteten Vorwürfe und die Rechtmäs- sigkeit der fristlosen Entlassung und kündigte den Arbeitsvertrag seinerseits auf Ende März 2006 (vgl. etwa AG act. 3/5 = 13/19 und AG act. 3/7). 2. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2005 (Datum Poststempel) erhob der Beschwer- deführer gegen die Beschwerdegegnerin Klage auf Verpflichtung zur Zahlung von Fr. 398'668.35 (zuzüglich Zins), auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses und ei- ner Arbeitsbestätigung sowie auf Herausgabe seines Schreibens an die Be- schwerdegegnerin vom 11. Oktober 2005 (AG act. 1). Anlässlich der Hauptver- handlung vor Erstinstanz reduzierte er seine Begehren auf Verpflichtung zur Zah- lung von Fr. 167'555.35 (nebst Zins, abzüglich Sozialversicherungsbeiträge) so- wie zur Ausstellung eines Arbeitszeugnisses (AG act. 6 S. 8). Nach Durchführung eines Beweisverfahrens schrieb das Arbeitsgericht des Kantons Zürich den Pro- zess mit Beschluss vom 22. September 2008 im Umfang von Fr. 231'113.-- brutto und bezüglich der Ausstellung einer Arbeitsbestätigung als durch Klagerückzug erledigt ab, verpflichtete die Beschwerdegegnerin mit gleichentags ergangenem Urteil, dem Beschwerdeführer ein (im Wortlaut bestimmtes) Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen und wies die Klage im Übrigen ab (OG act. 56 Disp.-Ziff. 1). Ge- gen dieses Urteil (im Umfang der Klageabweisung) erhob der Beschwerdeführer kantonale Berufung. Die Berufungsinstanz (Obergericht des Kantons Zürich, I. Zi- vilkammer) stellte mit Beschluss vom 18. Mai 2009 zunächst fest, dass das erst- instanzliche Urteil vom 22. September 2008 mit Bezug auf dessen Disp.-Ziff. 1 (Aus- und Zustellung eines Arbeitszeugnisses) in Rechtskraft erwachsen ist (KG act. 2 S. 81 Beschluss-Disp.-Ziff. 1). Mit gleichentags ergangenem Urteil wies die Vorinstanz sodann die Klage – soweit die finanziellen Forderungen des Be- schwerdeführers betreffend – ab (KG act. 2 S. 81 Urteils-Disp.-Ziff. 1). 3. Gegen dieses Urteil (Abweisung der Klage soweit finanzielle Forderungen des Beschwerdeführers betreffend) richtet sich die vorliegende (rechtzeitig eingereich- te) Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers vom 19. Juni 2009, mit wel- cher (unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegne- rin) dessen Aufhebung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung beantragt wird (KG act. 1 S. 2). Die dem Beschwerdeführer mit
Präsidialverfügung vom 26. Juni 2009 auferlegte Prozesskaution in Höhe von Fr. 21'000.-- ging rechtzeitig ein (KG act. 4 und 9). Die Beschwerdegegnerin bean- tragt mit (rechtzeitig eingereichter und dem Beschwerdeführer zur Kenntnisnahme zugestellter [KG act. 11]) Beschwerdeantwort vom 9. September 2009 (unter Kos- ten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers) Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde soweit Eintreten (KG act. 10 S. 2). Die Vorinstanz ih- rerseits hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8). II. 1. Die Vorinstanz erwog in der Sache zusammenfassend, der Beschwerdeführer habe durch unwahre Angaben zu vertragsrelevanten Tatsachen die vorvertragli- che Treuepflicht verletzt, und zwar in einer solchen Schwere, die geeignet sei, das gegenseitige Vertrauensverhältnis endgültig zu zerstören. Bei dieser Sachla- ge sei es der Beschwerdegegnerin nicht mehr zumutbar gewesen, das Arbeits- verhältnis weiter mit dem Beschwerdeführer fortzusetzen, insbesondere auch nicht bis zum Ablauf der vereinbarten Kündigungsfrist, betrug diese doch sechs Monate. Da die materiellen gesetzlichen Voraussetzungen gemäss Art. 337 OR erfüllt gewesen seien, sei die Beschwerdegegnerin berechtigt gewesen, den Be- schwerdeführer fristlos zu entlassen (KG act. 2 S. 74). Die Vorbringen in der Beschwerdeschrift richten sich gegen die (einleitenden) Er- wägungen der Vorinstanz betreffend das Vorbringen des Beschwerdeführers im Berufungsverfahren, die Zeugen B, A, F und E seien befangen gewesen; Ersterer zufolge (unzulässiger) Beeinflussung seitens eines Anwalts der Gegenpartei und die Anderen aufgrund ihrer Mitwirkung bei der fristlosen Entlassung des Be- schwerdeführers. Die Vorinstanz verneinte eine Befangenheit der fraglichen Zeu- gen. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Berufungsverfahren ging sie nicht von einer versuchten unzulässigen Beeinflussung des Zeugen B durch die Beschwerdegegnerin resp. deren Anwalt aus. Von entscheidender Be- deutung erachtete sie schliesslich, dass der Zeuge B eigentlich nur das bestätigt habe, was er bereits in seinem Interview-Bericht (AG act. 13/3) festgehalten habe. Diesen erachtete die Vorinstanz (entgegen dem Vorbringen des Beschwerdefüh-
rers im Berufungsverfahren) für als vollwertiges Beweismittel verwendbar. Bei der Würdigung der Aussagen der Zeugen A, F und E (so die Vorinstanz) sei zwar stets im Auge zu behalten, dass diese an der Entscheidbildung mit Bezug auf die fristlose Entlassung des Beschwerdeführers beteiligt gewesen seien, indessen könne auf deren Ausführungen dennoch und selbst zum Nachteil des Beschwer- deführers abgestellt werden (KG act. 2 S. 12 ff. Erw. 8). Der Beschwerdeführer beruft sich in der vorliegenden Beschwerdeschrift einer- seits erneut auf die (angebliche) Unzulässigkeit des Kontakts des Anwalts der Beschwerdegegnerin mit dem Zeugen B (und moniert zudem die vorinstanzlichen Erwägungen zur Verwendbarkeit des Interview-Berichts als Beweismittel und zur Frage der Befangenheit der Zeugen A, F und E). Er stützt sich dabei sowohl auf den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO (Verletzung eines wesentlichen Ver- fahrensgrundsatzes) als auch auf den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2 ZPO (aktenwidrige oder willkürliche tatsächliche Annahme; KG act. 1 S. 6 unten). Es existiert kein wesentlicher Verfahrensgrundsatz (im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO) dahingehend, dass die Aussage eines von einem Parteianwalt beeinflussten Zeu- gen ohne Weiteres und von vorneherein als unverwertbar zu qualifizieren ist. Für Zeugen existieren sodann, anders als bei Richtern und Sachverständigen, auch keine Ausstandsgründe. Die fehlende Glaubwürdigkeit einer Person schliesst die- se – grundsätzlich – nicht von vorneherein als Zeugen aus (die Vernehmung kann nur ausnahmsweise, wenn sich im konkreten Fall ergibt, dass angesichts der per- sönlichen Situation des Zeugen seine Aussage im vornherein nicht geeignet wäre, die richterliche Meinungsbildung zu beeinflussen, in antizipierter Würdigung abge- lehnt werden; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess- ordnung, 3.A., Zürich 1997, N 3 zu § 157). Die Gegenstand der Beschwerdeschrift bildenden Fragen der Befangenheit resp. der Glaubwürdigkeit von Zeugen und der Beweistauglichkeit von Urkunden sind grundsätzlich solche der Beweiswürdi- gung. Der Kassationsinstanz kommt bei der Überprüfung der Beweiswürdigung beschränkte Kognition zu (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO). Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2 ZPO) liegt nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Denkenden als unhaltbar er- scheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich, auch
wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sachrichters allenfalls anders ent- schieden hätte (vgl. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 28). 2. Es rechtfertigt sich, sodann auf die Natur des Beschwerdeverfahrens, das kei- ne Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, hinzuweisen. Dar- aus folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Ent- scheid auseinandersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Be- schwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerde- begründung sind insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nich- tigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kas- sationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdi- gung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tat- sächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Akten- stellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ih- rer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese beru- fen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288; Spüh- ler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.). 3. Zunächst sei auf die Vorbringen des Beschwerdeführers zum Kontakt des Zeu- gen B mit dem für die Beschwerdegegnerin tätigen Rechtsanwalt, zur Frage der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen sowie zur Beweistauglichkeit des von B erstellten Interview-Berichts (AG act. 13/3) eingegangen (KG act. 1 S. 4 ff., insb. S. 7 ff. Ziff. 2): 3.1. Der Beschwerdeführer moniert zunächst die Erwägungen der Vorinstanz betreffend die Frage (des Versuchs) einer unzulässigen Beeinflussung des Zeu- gen B durch den für die Beschwerdegegnerin tätigen Rechtsanwalt _____ (ge-
mäss Beschwerdegegnerin: _____ [vgl. dazu KG act. 10 Rz 8]). Dieser habe den Zeugen B vor dessen Einvernahme mündlich und schriftlich präpariert. Dies gehe weit über das hinaus, was als zulässige Kontaktnahme einer Partei mit einem Zeugen gelten könne. Der Zeuge B sei nicht zwecks Abklärung seiner Eignung als Zeuge kontaktiert worden, sondern um ihn über den Fall aus der Sicht der Be- schwerdegegnerin zu unterrichten. Dass der Zeuge anlässlich seiner Befragung zu Protokoll gegeben habe, man habe ihm nicht gesagt, wie er aussagen müsse, sei nicht anders zu erwarten gewesen. An der Unzulässigkeit des Zeugenkontakts vermöge auch nichts zu ändern, dass der Kontakt 10 Monate vor der Zeugenbe- fragung stattgefunden habe. Gerade deshalb habe der Zeuge B ja eine schriftli- che Zusammenfassung erhalten. Auch die vorinstanzliche Erwägung, der Zeuge B habe nur bestätigt, was er im Interview-Bericht festgehalten habe, sei unbe- helflich. Es sei ein anerkannter Prozessgrundsatz, dass Schriftstücke geeignet seien, die Wahrnehmung eines Zeugen in der Weise zu beeinflussen, dass dieser schliesslich nicht mehr seine eigene Wahrnehmung sondern den Inhalt des Schriftstücks wiedergebe. Aus diesem Grund sei eine Zeugenaussage prozessual praktisch nicht mehr verwertbar, wenn ein Zeuge seine Aussage vorgängig schriftlich festgehalten habe (KG act. 1 S. 7 f.). Der Beschwerdeführer vermag mit seinem Vorbringen nicht darzutun, dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu Unrecht nicht vom Versuch einer un- zulässigen Zeugenbeeinflussung (des Zeugen B durch den Anwalt der Beschwer- degegnerin) ausgegangen ist. Wenn die Vorinstanz erwog, die Befragung eines potentiellen Zeugen (durch einen Parteianwalt) könne – ausnahmsweise – zuläs- sig sein (KG act. 2 S. 14), steht dies im Einklang mit den Erwägungen der publi- zierten (indessen vorwiegend strafrechtliche Verfahren betreffenden) Entscheide der Aussichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte, wonach die private Zeugenbefragung einem Rechtsanwalt nicht schlechthin verboten ist, eine solche aus sachlichen Gründen ausnahmsweise gerechtfertigt und zulässig sein kann, sofern keine unerlaubte Beeinflussung des Zeugen erfolge (Frank/Sträuli/ Mess- mer, a.a.O., N 4 zu § 157 ZPO mit Verweis auf ZR 81 Nr. 40; vgl. auch ZR 95 Nr. 43). Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang weiter, die fragliche Kon- taktnahme des Anwalts mit dem Zeugen habe bereits 10 Monate vor der Zeugen-
einvernahme stattgefunden, also nach Zustellung des Beweisauflagebeschlusses vom 14. Mai 2007 und vor Erstattung der Beweisantretungsschrift vom 28. August 2007. In diesem Zeitpunkt könne aber noch nicht von einer versuchten unzulässi- gen Zeugenbeeinflussung die Rede sein. Die anwaltliche Befragung eines poten- tiellen Zeugen könne ausnahmsweise zulässig sein, etwa dann, wenn abgeklärt werden müsse, ob eine Person überhaupt als Zeuge in Frage kommen könne (KG act. 2 S. 14). Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang vor, B sei der Verfasser des Interview-Berichts, einem wichtigen Beweismittel der Be- schwerdegegnerin. Es sei damit logisch, dass er als Zeuge in Frage komme. Auch wenn der Zeuge B es erwartungsgemäss nicht ausdrücklich zugebe, sei er vom Anwalt der Beschwerdegegnerin kontaktiert worden, um über den Fall aus der Sicht der Beschwerdegegnerin unterrichtet zu werden. Die „Zusammenfas- sung“ die er erhalten habe, reflektiere die Sicht der Beschwerdegegnerin. Die Re- kapitulation, was wann geschehen sei und das „Zusammensitzen“ mit der Be- schwerdegegnerin sei eine klare Parteiinstruktion durch die Beschwerdegegnerin. Gerade weil die Sitzung von B mit der Beschwerdegegnerin 10 Monate vor der Zeugenbefragung stattgefunden habe, habe Ersterer ja eine schriftliche Zusam- menfassung erhalten (KG act. 1 S. 7 f. unten). Dem ist zum Einen entgegenzuhal- ten, dass – mindestens aus Sicht einer Prozesspartei – allein der Umstand, dass eine Person ein im Hinblick auf den Ausgang eines Verfahrens für die Prozess- partei grundsätzlich günstiges Schriftstück verfasst hat, nicht zwingend Gewähr dafür bietet, dass sich diese Person für die entsprechende Prozesspartei letztlich auch als Zeuge eignet. Bezüglich des Vorbringens, gerade weil der fragliche Kon- takt 10 Monate vor der Zeugeneinvernahme stattgefunden habe, habe der Zeuge ja eine schriftliche Zusammenfassung des Gesprächs erhalten, ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift nicht vorbringt, es müsse (entgegen der Aussage des Zeugen [KG act. 2 S. 13 f. unten mit Verweis auf AG Prot. S. 35 f.]) davon ausgegangen werden, das Aushändigen einer schriftlichen Zusammenfassung der Unterredung sei auf Initiative der Beschwerdegegnerin resp. von deren Anwalt erfolgt. Weitere Umstände, aufgrund derer im fraglichen Kontakt und insbesondere auch in dessen schriftlicher Zusammenfassung der
Versuch einer unzulässigen Zeugenbeeinflussung gesehen werden müsste, legt der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift nicht dar. Das Vorbringen des Beschwerdeführers richtet sich sodann gegen die Erwägung der Vorinstanz, der Zeuge habe ausdrücklich bestätigt, dass ihm niemand gesagt habe, wie er aussagen müsse (KG act. 2 S. 14). Wenn der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift diesbezüglich vorbringt, diese Aussage sei nicht anders zu erwarten gewesen (KG act. 1 S. 7 unten und S. 8 oben), mangelt es diesem Vor- bringen an der nötigen Klarheit (ist damit gemeint, der Zeuge habe in diesem Zu- sammenhang bewusst die Unwahrheit gesagt oder dieser habe gar nicht bemerkt, dass er beeinflusst wurde?). Jedenfalls zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, weshalb der – zur Wahrheit ermahnte und auf die strafrechtlichen Folgen des fal- schen Zeugnisses nach Art. 307 StGB aufmerksam gemachte (AG Prot. S. 33) – Zeuge eine (allfällige) Aufforderung zu einer bestimmten Aussage seitens des Anwalts der Beschwerdegegnerin bewusst und gegen besseres Wissen hätte leugnen sollen. Von entscheidender Bedeutung erachtete die Vorinstanz, dass der Zeuge eigent- lich nur das bestätigt habe, was er bereits in seinem Interview-Bericht festgehal- ten habe (KG act. 2 S. 14 unten mit Verweis auf AG act. 13/3). Der Beschwerde- führer erachtet diese Erwägung als „unbehelflich“. Es sei (so der Beschwerdefüh- rer) ein anerkannter Prozessgrundsatz, dass Schriftstücke geeignet seien, die Wahrnehmung eines Zeugen in der Weise zu beeinflussen, dass ein Zeuge schliesslich nicht mehr seine eigene Wahrnehmung, sondern das, was auf dem Schriftstück festgehalten sei, wiedergebe. Aus diesem Grund sei eine Zeugen- aussage prozessual praktisch nicht mehr verwertbar, wenn ein Zeuge seine Aus- sage vorgängig schriftlich festgehalten habe (KG act. 1 S. 8 Zeilen 11-18). Die Feststellung der Vorinstanz als solche, dass der Zeuge den Inhalt seines Inter- view-Berichts bestätigte, wird dabei nicht als unzutreffend gerügt (weshalb darauf nicht weiter eingegangen zu werden braucht). Aus dem hier interessierenden Vorbringen des Beschwerdeführers geht nicht klar hervor, auf welches Schrift- stück der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang Bezug nimmt. Spricht er dabei (bezugnehmend auf seine vorgehenden Vorbringen [KG act. 1 S. 8 Zeilen
3-10]) von der schriftlichen Zusammenfassung des Gesprächs zwischen dem Zeugen und der Beschwerdegegnerin resp. deren Anwalt oder von dem vom Zeugen erstellten Interview-Bericht selber? Das Vorbringen des Beschwerdefüh- rers erweist sich indessen in beiden Fällen als unbehelflich. Nimmt es Bezug auf die schriftliche Zusammenfassung des Gesprächs zwischen dem Zeugen und der Beschwerdegegnerin resp. deren Anwalt, ist dem Beschwerdeführer entgegenzu- halten, dass er selber davon auszugehen scheint, dass dieses von der Be- schwerdegegnerin resp. deren Anwalt – und nicht vom Zeugen – verfasst wurde. Bezieht sich das Vorbringen dagegen auf den Interview-Bericht als solchen, ist ihm entgegenzuhalten, dass dessen Erstellung/Verfassung nicht zwecks Vorbe- reitung der Zeugenaussage und unmittelbar davor, sondern im Rahmen des Auf- trages der Beschwerdegegnerin an B resp. die _____ Personalberatung zwecks Personalrekrutierung erfolgte. Nach dem Gesagten vermag der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen in der Beschwerdeschrift nicht darzutun, dass die Vorinstanz aufgrund des erfolgten Kontakts zwischen Parteianwalt und Zeuge willkürlich von der Unbefangenheit des Zeugen B ausgegangen ist. Schliesslich ist auch dem (allfälligen) Vorbringen, zufolge des (nach Meinung des Beschwerdeführers) unzulässigen Kontakts zwi- schen Parteianwalt und Zeuge sei eine Würdigung der Zeugenaussage B von vor- neherein prozessual überhaupt nicht zulässig, entgegenzuhalten, dass der Be- schwerdeführer (wie gezeigt) nicht darzutun vermag, dass die Vorinstanz dem angefochtenen Entscheid zu Unrecht keine unzulässige Zeugenbeeinflussung zugrunde gelegt hat. Im Übrigen führte selbst ein allfälliges (im Lichte des An- waltsgesetzes) problematisches oder gar unhaltbares Vorgehen eines Rechtsver- treters bezüglich Kontaktnahme mit einem (potentiellen) Zeugen nicht unabding- bar zur völligen Unverwertbarkeit der Aussage des Zeugen. Soweit es dem Ge- richt möglich ist, einzuschätzen, inwieweit ein Kontakt geeignet war, die Zeugen- aussage zu beeinflussen, erschiene eine Würdigung der Zeugenaussage – unter Mitberücksichtigung der erfolgten Kontaktierung – nicht von vorneherein als unzu- lässig (Kass-Nr. AA040157 i.S. P.c.S v. 6.6.2005). Dass (und weshalb) eine sol- che Einschätzung in casu unter den gegebenen Umständen nicht möglich ist,
wurde in der Beschwerdeschrift weder (genügend substantiiert) vorgebracht noch dargelegt. 3.2. Das Vorbringen in der Beschwerdeschrift richtet sich sodann gegen die Er- wägungen der Vorinstanz zur Frage, ob der von B erstellte Interview-Bericht (AG act. 13/3) als vollwertiges Beweismittel verwendet werden könne. Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, es bestünden überhaupt keine Anhaltspunkte dafür, dass B diesen Bericht nicht zutreffend und korrekt ausgefüllt haben könnte. Deshalb (so die Vorinstanz weiter) spiele es auch überhaupt keine Rolle, ob der Beschwerdeführer diesen Bericht weder verfasst noch je gesehen habe. Es sei nicht ersichtlich, welches Interesse B daran überhaupt hätte haben können. Es spreche auch nichts dafür, dass dieser den Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Befragung hätte falsch verstanden haben können. Im Gegenteil könne festgehalten werden, dass der Inhalt des Berichtes auch durch die Aussagen an- derer Zeugen ebenfalls bestätigt werde. Entgegen der Meinung des Beschwerde- führers könne der fragliche Bericht ohne Weiteres als vollwertiges Beweismittel verwendet werden. Aus dem Umstand, dass der Zeuge dem Beschwerdeführer den Bericht nicht zur Kontrolle vorgehalten hatte, bevor er ihn an die Beschwer- degegnerin weitergeleitet habe, könne der Beschwerdeführer bei dieser Sachlage nichts zu seinen Gunsten herleiten (KG act. 2 S. 14 f.). Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang vor, er habe den fragli- chen Interview-Bericht weder verfasst noch je gesehen und habe somit keine Ge- legenheit gehabt, diesen auf seine Vollständigkeit und Richtigkeit hin zu prüfen. Es sei unzulässig, einen Bericht, den er weder verfasst noch je gesehen und auch nie auf seine Vollständigkeit und Richtigkeit hin habe prüfen können, gegen ihn zu verwenden, wie wenn er ihn selber verfasst hätte. Es sei nicht nachvollziehbar, wie das Obergericht zur Auffassung gelange, es gäbe keine Hinweise auf Miss- verständnisse. Dass der Inhalt des Berichts durch die Aussagen anderer Zeugen bestätigt werde, sei nur logisch. Der Bericht sei von den anderen Zeugen gelesen worden und diese hätten sich auf die im Interview-Bericht enthaltenen falschen Daten abgestützt und darauf verlassen, dass diese Daten korrekt seien. Aus die- sem Grund widerspiegelten die Aussagen der Zeugen auch die falschen Daten,
welche im Interview-Bericht enthalten seien und aus diesem Grund wäre es wich- tig gewesen, dass der Beschwerdeführer den Bericht hätte prüfen können, bevor er zirkuliert habe. Aufgrund der falschen Daten im Interview-Bericht dürfe jedoch nicht gefolgert werden, der Beschwerdeführer habe diese Angaben auch tatsäch- lich gemacht (KG act. 1 S. 8 ff.). Dass die Vorinstanz in Willkür verfallen ist, indem sie davon ausging, B habe kein Interesse daran gehabt, den fraglichen Interview-Bericht unzutreffend resp. unkor- rekt auszufüllen, wird in der Beschwerdeschrift nicht geltend gemacht (im Gegen- teil wird darin vorgebracht, der Beschwerdeführer habe nie behauptet, dass der Interview-Bericht von B absichtlich falsch ausgefüllt worden sei, oder dass dieser ein persönliches Interesse gehabt haben könnte, den Bericht falsch auszufüllen; KG act. 1 S. 9 Abs. 2). Der Beschwerdeführer bringt indessen vor, es sei nicht nachvollziehbar, wie das Obergericht zur Auffassung gelangt, es gebe keine Hinweise auf Missverständ- nisse. So stehe bspw. im Interview-Bericht, der Beschwerdeführer habe USD 250 Mio. „under Management“, wobei dieser Begriff auch im Interview-Bericht in An- führungs- und Schlusszeichen gesetzt worden sei. Gerade dies sei bspw. ein Punkt, welcher später als Grund für die fristlose Entlassung angeführt worden sei. Anlässlich seiner Zeugeneinvernahme habe B bestätigt, dass es ihm klar gewe- sen sei, dass der Beschwerdeführer Kundengelder im Betrag von USD 220 Mio. nicht direkt „under Management“ gehabt habe. Die Zeugen A und E seien jedoch davon ausgegangen, dass er Kundengelder in ungefähr dieser Höhe direkt ver- waltet habe. Die Missverständnisse könnten nicht offensichtlicher sein (KG act. 1 S. 9 oben). Dass B im fraglichen Interview-Bericht „under Management“ in Anfüh- rungs- und Schlusszeichen setzte und als Zeuge aussagte, es sei klar gewesen, dass der Beschwerdeführer die Gelder nicht direkt under Management gehabt habe, hat die Vorinstanz nicht übersehen (KG act. 2 S. 50 und 53). Auch ist ihr nicht entgangen, dass die Aussagen der verschiedenen Zeugen hinsichtlich der beschwerdeführerischen Angaben betreffend die Höhe der von ihm verwalteten Kundengeldern kein einheitliches Bild ergeben (KG act. 2 S. 52 ff.). Mit den Erwä- gungen der Vorinstanz zur Frage, ob aufgrund der in casu vorliegenden Beweis-
mittel davon auszugehen sei, der Beschwerdeführer habe bei den Anstellungsge- sprächen hinsichtlich der Höhe der von ihm verwalteten Kundengeldern die Wahrheit gesagt oder nicht (KG act. 2 S. 47 ff.), setzt sich der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift jedoch nicht auseinander (es mangelt sowohl an einem Verweis auf konkrete Stellen des angefochtenen Entscheides als auch an einer genügend substantiierten Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Erwä- gungen der Vorinstanz), weshalb darauf nicht weiter eingegangen zu werden braucht. Inwieweit der fragliche Interview-Bericht von B im Weiteren „falsche Daten“ ent- halte, wird in der Beschwerdeschrift nicht aufgezeigt (weshalb sich diesbezügliche weitere Erwägungen erübrigen). Dem beschwerdeführerischen Vorbringen, die übrigen Zeugen hätten sich auf die Richtigkeit der im Bericht enthaltenen Daten verlassen (weshalb nicht überrasche, wenn der Inhalt des Berichts von den andern Zeugen bestätigt werde), ist entge- genzuhalten, dass der Beschwerdeführer nicht alleine aufgrund des Interview- Berichts eingestellt wurde (was im Übrigen auch gar nicht üblich wäre), sondern dass mit dem Beschwerdeführer (u.a.) auch seitens der Beschwerdegegnerin An- stellungsgespräche geführt wurden (KG act. 2 S. 5). In diesem Sinne erwog auch die Vorinstanz, ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass die Zeugen A, E und F ihre Zeugenaussagen nicht auf angeblich falsche Angaben im Interview-Bericht stützten, sondern auf selbst gehörte Ausführungen und Erklärungen des Be- schwerdeführers, welche dieser anlässlich verschiedener Anstellungsgespräche ihnen gegenüber von sich gegeben habe (KG act. 2 S. 70). Damit setzt sich der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift nicht auseinander. Dass B den Interview-Bericht vor dessen Weiterleitung an die Beschwerdegegne- rin nicht dem Beschwerdeführer zur Kontrolle vorgehalten hat, hat die Vorinstanz mitberücksichtigt (KG act. 2 S. 15). Der Beschwerdeführer macht in der Be- schwerdeschrift (zu Recht) nicht etwa geltend, es sei üblich, dass ein Personalbe- rater einen solchen Interview-Bericht dem Stellensuchenden zur Kontrolle vorle- ge, bevor der Bericht dem interessierten Arbeitgeber zugestellt werde. Die Vorin- stanz hielt letztlich dafür, der Beschwerdeführer könne aus diesem Umstand
(dass der fragliche Bericht vor dessen Weiterleitung nicht dem Beschwerdeführer zur Kontrolle vorgelegt wurde) angesichts des Mangels an Anhaltspunkten dafür, dass B den fraglichen Bericht nicht zutreffend und korrekt ausgefüllt habe (wobei der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift diesbezüglich nach dem Gesag- ten keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermag), nichts zu seinen Gunsten herleiten (KG act. 2 S. 15). Der Beschwerdeführer vermag mit seinem Vorbringen diesbezüglich keine Willkür darzutun. 3.3. Nach dem Gesagten vermag der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen in Ziff. II.B.2 der Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 7-10) keinen Nichtigkeitsgrund darzutun. Soweit sein Vorbringen die Zeugenaussage B betrifft, erwiese es sich im Übrigen auch deshalb als unbegründet, weil der Beschwerdeführer in der Be- schwerdeschrift nicht genügend substantiiert darlegt, dass (und inwieweit) im an- gefochtenen Entscheid überhaupt massgeblich auf die Zeugenaussage B (und nicht etwa nur auf dessen Interview-Bericht [AG act. 13/3]) abgestellt wird. 4. Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, die Vorinstanz habe auch die Zeugen A, E und F zu Unrecht als nicht befangen erachtet. Diese seien dermassen inten- siv in das Anstellungsverfahren und die fristlose Entlassung des Beschwerdefüh- rers involviert gewesen, dass sie als befangen gelten müssten. Die Argumentation des Obergerichts (so der Beschwerdeführer weiter), die Zeugen könnten nicht als befangen gelten, weil sie die Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin fast grundwegs bestätigten, „schiesse völlig am Ziel vorbei“. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz verliere eine Prozesspartei sodann nicht dadurch das Recht, Befan- genheit eines Zeugen geltend zu machen, nur weil sie diese Person in den Zeu- genstand berufen habe (KG act. 1 S. 10 ff.). Wenn in der Beschwerdeschrift mit Verweis auf S. 11 des angefochtenen Ent- scheids vorgebracht wird, die Vorinstanz habe eine Befangenheit der fraglichen Zeugen zu Unrecht damit verneint, dass diese fast durchwegs die Sachdarstel- lung der Beschwerdegegnerin bestätigten (KG act. 1 S. 10 f.), ist dem entgegen- zuhalten, dass die fragliche Erwägung der Vorinstanz (die Zeugen bestätigten fast durchwegs die Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin) nicht im Rahmen der Frage der Befangenheit der fraglichen Zeugen (KG act. 2 S. 12 ff. Erw. 8, insb. S.
15 f. lit. bb), sondern anlässlich der Auseinandersetzung der Vorinstanz mit der Frage der Zulassung des Beschwerdeführers zur Beweisaussage (KG act. 2 S. 9 ff. Erw. 7) erfolgte. Hinsichtlich der hier interessierenden Frage der Befangenheit der Zeugen A, E und F erwog die Vorinstanz, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sei ih- nen auch ein Eigeninteresse abzusprechen, weil sie selbst bei Gutheissung der vorliegenden Klage (mangels gegebener Voraussetzungen für eine fristlose Ent- lassung) gar nichts zu befürchten hätten; selbst in diesem Fall (so die Vorinstanz) könnte ihnen kein Vorwurf einer arbeitsrechtlichen Pflichtverletzung gemacht wer- den (KG act. 2 S. 15 unten). Damit setzt sich der Beschwerdeführer insoweit aus- einander, als er geltend macht, es sei nachvollziehbar und logisch, dass leitende Angestellte einer Bank keine Aussage machten, welche ihre früheren Aussagen oder Handlungen desavouierten. Bei Zeugen, welche so hohe Positionen bei ei- ner Bank bekleideten, sei dies mit Sicherheit nicht zu erwarten. Vielmehr sei nachvollziehbar, dass solche Zeugen ihre Aussagen so gestalteten, dass ihre damaligen Handlungen und Entscheide auch im Nachhinein in einem guten Licht erschienen (KG act. 1 S. 11 Abs. 1). Dass die fraglichen Zeugen an der Ent- scheidbildung mit Bezug auf die fristlose Entlassung des Beschwerdeführers be- teiligt waren, hat die Vorinstanz mitberücksichtigt; sie erwog diesbezüglich, bei dieser Sachlage seien deren Aussagen mit einer gewissen Zurückhaltung zu ver- werten und bei deren Würdigung dürfe dieser Sachverhalt nicht aus den Augen verloren gehen (KG act. 2 S. 15 Abs. 2). Sodann braucht, mangels diesbezügli- cher Auseinandersetzung in der Beschwerdeschrift, nicht weiter auf die Erwägung der Vorinstanz eingegangen zu werden, den drei Zeugen könnte selbst im Fall ei- ner Gutheissung der vorliegenden Klage kein Vorwurf einer arbeitsrechtlichen Pflichtverletzung gemacht werden. Allein aufgrund eines allfälligen Interesses, „in einem guten Licht zu erscheinen“ resp. eigene frühere Handlungen und Entschei- de nicht in Frage zu stellen (KG act. 1 S. 11), muss nicht zwingend von der Be- fangenheit eines Zeugen ausgegangen werden. Jedenfalls vermag der Be- schwerdeführer vorliegend nicht darzutun, dass es – unter Mitberücksichtigung des Umstandes, dass die Zeugen A, E und F an der Entscheidbildung mit Bezug auf die fristlose Entlassung des Beschwerdeführers beteiligt waren – willkürlich
wäre, diese – anlässlich ihrer Befragung zur Wahrheit ermahnten und auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Zeugnisses nach Art. 307 StGB hingewie- senen (AG Prot. S. 41, 53 und 66) – Zeugen als nicht befangen zu erachten. Dass der Beschwerdeführer selber die Herren A, E und F in den Zeugenstand ge- rufen habe (obwohl er genau gewusst habe, dass sie an seiner früheren fristlosen Entlassung bei der Beschwerdegegnerin beteiligt waren), hat die Vorinstanz ihren Erwägungen zur Frage der Befangenheit dieser Zeugen „der Vollständigkeit hal- ber“ hinzugefügt (KG act. 2 S. 16). Den diesbezüglichen Erwägungen kann jedoch nicht (wie der Beschwerdeführer meint; KG act. 1 S. 11 a.E.) entnommen werden, dass eine Prozesspartei das Recht, die Befangenheit eines Zeugen geltend zu machen, verliere, wenn sie diese Person selber als Zeugen aufrufe. Die Vorin- stanz hielt lediglich (aber immerhin) fest, es könne nicht angehen, dass eine Pro- zesspartei einem Zeugen einfach vollkommen unsubstantiiert Befangenheit vor- werfen könne, wenn er nicht in dem Sinne seine Aussagen mache, wie die betref- fende Person es von ihm wünsche oder wenigstens erhoffe, ohne ganz konkret auf die betreffenden Aussagestellen hinzuweisen, aus denen auf eine Befangen- heit geschlossen werden könne oder müsse (KG act. 2 S. 16). Die Vorinstanz hielt dem Beschwerdeführer damit (im Zusammenhang mit der behaupteten Be- fangenheit der fraglichen Zeugen) unsubstantiiertes Vorbringen vor. Damit setzt sich der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift nicht (genügend substanti- iert) auseinander (weshalb darauf nicht weiter eingegangen zu werden braucht). 5. Nach dem Gesagten vermag der Beschwerdeführer mit der vorliegenden Nich- tigkeitsbeschwerde hinsichtlich des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz vom 18. Mai 2009 keinen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO darzutun. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. III. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren kos- ten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 11'000.--. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. 4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 7'500.-- zu entrich- ten. 5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt Fr. 167'555.35. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Obergerichtes vom 18. Mai 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die I. Zivilkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich und an das Arbeitsgericht Zürich (AN050899), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die jur. Sekretärin: