Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090022/U/mum Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und Matthias Brunner so- wie der juristische Sekretär Lukas Künzli Zirkulationsbeschluss vom 5. Juli 2010
in Sachen A. , Zustelladresse: Klägerin, Appellantin und Beschwerdeführerin
gegen
B., Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt [...]
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember 2008 (LA050047/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. Das Arbeitsgericht Zürich, 2. Abteilung, wies mit Urteil vom 10. August 2005 eine arbeitsrechtliche Klage ab. Die Klägerin stützte ihre Lohnforderung, die von ihr verlangte Entschädigung/Genugtuung wegen missbräuchlicher Kündigung und ihre Forderung "des positiven Erfüllungsinteresses" über einen (Gesamt-)Betrag von Fr. 68'660.– (nachträglich reduziert auf Fr. 54'328.–) auf einen von ihr und der Beklagten am 17. bzw. 20. Dezember 2004 unterzeichneten Arbeitsvertrag (OG act. 43). Auf Berufung der Klägerin hin wies die I. Zivilkammer des Obergerichts die Klage mit Urteil vom 9. Dezember 2008 erneut ab und bestätigte – in Abweisung der mit der Berufung verbundenen Kostenbeschwerde – das erstinstanzliche Kos- ten- und Entschädigungsdispositiv. Mit Beschluss gleichen Datums berichtigte die Berufungsinstanz auf entsprechendes Begehren der Klägerin hin das erstinstanz- liche Protokoll in einem Punkt (vgl. KG act. 2 S. 48f.). Gegen das Berufungsurteil erhob die Klägerin (fortan Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 9. Februar 2009 rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids (KG act. 1 S. 4). Mit Präsidialverfügung vom 10. Februar 2009 wurde der Nichtigkeitsbe- schwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung verliehen und die Beklagte (fortan Beschwerdegegnerin) eingeladen, zum Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung Stellung zu nehmen (KG act. 5). Das Kassationsgericht bewilligte der Beschwerdeführerin mit Zwischenbe- schluss vom 7. April 2009 die unentgeltliche Prozessführung (KG act. 14). Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 23. April 2009 vernehmen (KG act. 16). Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 15. Mai 2009 die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei (vgl. KG act. 20 S. 9). Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zur Kennt- nisnahme zugestellt (KG act. 21). Mit Eingabe vom 18. Mai 2009 (persönlich
überbracht) reichte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme zur vorinstanzli- chen Vernehmlassung ein (KG act. 23). Diese wurde wiederum der Beschwerde- gegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 24). II. 1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, die Beschwerdegegnerin sei von der Beschwerdeführerin im Rahmen des Bewerbungsverfahrens nicht ausrei- chend über ihre ausländer- und arbeitsmarktrechtliche Situation informiert wor- den. Die Beschwerdeführerin habe der Beschwerdegegnerin den Eindruck vermit- telt, sie arbeite seit 2004 mit gültiger Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung. Tatsäch- lich sei die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdegegnerin zwecks Studium be- reits am 15. Juli 2003 abgelaufen. Der weitere Aufenthalt sei mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 30. Juli 2004 verweigert worden, woge- gen die Beschwerdeführerin Rekurs beim Regierungsrat erhoben habe. Die Be- schwerdeführerin habe für ihre bis Ende 2004 bestehende Anstellung bei der X.- AG nicht über die notwendigen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen verfügt. Sie habe also für eine Anstellung bei der Beschwerdegegnerin nicht nur eine Bewilli- gung zum Stellenwechsel benötigt, sondern eine Bewilligung zwecks Änderung des Aufenthaltszweckes bzw. eine Bewilligung zur Aufnahme einer Erwerbstätig- keit. Die Unkenntnis der Beschwerdegegnerin über diese Umstände rechtfertige eine Anfechtung des Vertragsabschlusses wegen Grundlagenirrtums im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Die Beschwerdeführerin habe nicht davon ausgehen können, ihre besonderen Umstände würden der Beschwerdegegnerin gleichgültig sein. Indem die Beschwerdeführerin es unterlassen habe, der Beschwerdegegne- rin die genauen Umstände in Bezug auf ihre Aufenthalts- und Arbeitsbewilli- gungssituation mitzuteilen, habe sie damit rechnen müssen, dass die Beschwer- degegnerin zumindest geltend machen würde, dass sie diesen Arbeitsvertrag gar nicht, oder nicht ohne aufschiebende Wirkung abgeschlossen hätte, wenn sie um die gesamte Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungssituation der Beschwerdeführe- rin gewusst hätte.
Weiter prüfte die Vorinstanz, ob der mangelhafte Vertrag durch das spätere Verhalten der Beschwerdegegnerin allenfalls nachträglich genehmigt worden sei. Die Beschwerdegegnerin sei im Wissen darum, dass die Beschwerdeführerin seit Juli 2003 über keine Aufenthaltsbewilligung verfügt habe und die Aufenthaltsbe- willigung ursprünglich nur zwecks Studiums erteilt worden sei, auf ihre Entschei- dung vom 11. Januar 2005, die Stelle anderweitig zu besetzen, zurückgekommen. Sie – die Beschwerdegegnerin - habe weiterhin um eine Bewilligung für die Be- schwerdeführerin ersucht und insoweit am Arbeitsvertrag mit ihr festgehalten. Dies habe – so die Vorinstanz weiter – zur Folge, dass sich die Beschwerdegeg- nerin nicht ohne weiteres auf Sachverhalte berufen könne, die ihr zur Kenntnis gebracht worden seien, bevor sie auf ihren Entscheid vom 11. Januar 2005, die Stelle mit jemand anderem zu besetzen, zurückgekommen sei. Für sich allein be- trachtet reiche somit der Umstand, dass die Aufenthaltsbewilligung der Be- schwerdeführerin seit 2003 abgelaufen und nur zu Studienzwecken erteilt worden sei, mit der Folge, dass eine Bewilligung zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ha- be eingeholt und das Bundesamt für Migration habe einbezogen werden müssen, zur Anfechtung des Vertrags infolge Irrtums oder Täuschung nicht aus. Die Be- schwerdegegnerin habe aber im Januar 2005 nach wie vor nicht gewusst, dass und aus welchen Gründen der Beschwerdeführerin am 30. Juli 2004 der weitere Aufenthalt in der Schweiz verweigert worden sei, dass sie sich nur noch wegen des gegen den Entscheid des Migrationsamtes erhobenen Rekurses und dessen aufschiebender Wirkung in der Schweiz habe aufhalten dürfen. Da die nachträgli- che Genehmigung eines mit einem Mangel behafteten Vertragsabschlusses die sichere und im wesentlichen vollständige Kenntnis des Mangels voraussetze und die Beschwerdegegnerin frühestens im April 2005 von der fremdenpolizeilichen Lage der Beschwerdeführerin umfassend Kenntnis erhalten habe, vermöchten die Handlungen der Beschwerdegegnerin im Januar 2005 die Unverbindlichkeit des Arbeitsvertrages nicht zu hindern (vgl. KG act. 2 S. 37-40). 2. Der erste Teil der Beschwerdebegründung dreht sich um die im vorste- henden Abschnitt hervorgehobenen Erwägungen der Vorinstanz (vgl. KG act. 1 S. 5-17).
2.1 Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst das Folgende geltend: Die Beschwerdegegnerin habe nie bzw. nicht ausreichend substanziiert einen (objektiv und subjektiv wesentlichen) Irrtum hinsichtlich der Gründe des Ent- scheids des Migrationsamtes vom 30. Juli 2004 behauptet (insb. KG act. 1 S. 7-9 [B/I/2/a]). Sie habe auch nie bzw. nicht ausreichend substanziiert einen (objektiv und subjektiv wesentlichen) Irrtum darüber, dass der weitere Aufenthalt vom Mig- rationsamt verweigert worden sei, behauptet (insb. KG act. 1 S. 12-13 [B/I/3/a/i; B/I/3/b/i]). Wenn die Vorinstanz auf dieser unvollständigen Sachverhaltsgrundlage die subjektive und objektive Wesentlichkeit des angeblichen Irrtums bejahe, ver- letze sie § 54 Abs. 1 ZPO. Nach dieser Bestimmung dürfe das Gericht nur be- hauptete Tatsachen seinem Entscheid zugrunde legen. § 113 ZPO präzisiere, dass die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen seien, was hier ebenfalls nicht der Fall sei. Weiter habe sie (die Beschwerdeführerin) den nach Ansicht der Vorinstanz irrtumsbegründenden Sachverhalt bestritten. Namentlich habe sie im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, dass die Beschwerde- gegnerin im Dezember 2004 über den "tatsächlichen Status Bescheid" gewusst habe und im Bewusstsein der Aufenthaltssituation gewesen sei. Die Beschwerde- gegnerin hätte daher den irrtumsbegründenden Sachverhalt nach der Beweislast- regel nachweisen müssen bzw. die Vorinstanz darüber nach § 133 ZPO und Art. 8 ZGB Beweis abnehmen und ein Beweisverfahren durchführen müssen (insb. KG act. 1 S. 9 [B/I/2/b], S. 13-14 [B/I/3/a/ii], S. 16-17 [B/I/3/b/ii]). Die Miss- achtung der "Behauptungs- und Beweislast" stelle auch eine willkürliche tatsächli- che Annahme dar. Insbesondere seien schlicht gar keine Beweise und keine Grundlage für die vom Gericht angenommenen Tatsachen vorhanden (vgl. KG act. 1 S. 10 [B/I/2/c], S. 14 [B/I/3/a/iii], S. 17 [B/I/3/b/iii]). Gleichzeitig habe die Vor- instanz dadurch, dass sie einen Irrtum als gegeben und wesentlich angesehen habe, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. KG act. 1 S. 10-12 [B/I/2/d], S. 14-15 [B/I/3/a/iv], S. 17 [B/I/3/b/iv]). 2.2. a) Nach § 285 Abs. 1 ZPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig, soweit der angefochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bun- desgericht unterliegt und dieses mit freier Kognition überprüfen kann, ob der gel- tend gemachte Mangel vorliegt. Das Bundesgericht überprüft auf Beschwerde in
Zivilsachen (Art. 72ff. BGG) hin insbesondere eine behauptete Verletzung von Bundesrecht mit freier Kognition (vgl. Art. 95 lit. a BGG; vgl. SEILER, Bundesge- richtsgesetz [BGG], Bern 2007, N 10 zu Art. 95). b) Die Durchführung eines Beweisverfahrens setzt entsprechend substanzi- ierte Tatsachenbehauptungen voraus. Das Beweisverfahren ist nicht dazu da, ei- ne im Hauptverfahren nur ungenügend vorgebrachte Sachdarstellung zu vervoll- ständigen (vgl. etwa F RANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar ZPO ZH, Zürich 1997, N 5 zu § 133 ZPO m.w.H.; L IEBER, Die neuere kassationsgerichtliche Rechtspre- chung zum Beweisrecht im Zivilverfahren, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsge- richt des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 225 Anmerkung 22 m.w.H.; vgl. etwa: AA070044, Beschluss vom 24. Dezember 2007, in Sachen G., E. II/2/2). Dabei ist das Ausmass der erforderlichen Substanziierung unabhängig davon, ob es um die Subsumtion des Sachverhaltes unter die betreffende Norm des materiellen Rechts oder um die Schaffung der Voraussetzungen für die beweismässige Ab- klärung des Sachverhaltes geht, immer dasselbe und beurteilt sich bei Rechts- verhältnissen, die (wie hier) dem Bundesprivatrecht unterstehen, ausschliesslich nach Bundesrecht. Mit anderen Worten bestimmt sich im Bereich des Bundespri- vatrechts die Frage der genügenden Substanziierung unter allen Gesichtspunkten nach Bundesrecht, womit das Kassationsgericht mit Blick auf § 285 ZPO solcher- art Rügen nicht prüfen kann (vgl. ZR 102 Nr. 8; Kass.-Nr. AA040020, Beschluss vom 5. Juli 2004, in Sachen T., E. II/2/1b m.w.H.; AA070044, a.a.O.). c) Als eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG gilt auch, wenn der kantonale Sachrichter nicht alle relevanten Tatsachen ermittelt hat, welche zur Rechtsanwendung nötig sind. Ein Entscheid, welcher nicht die zur Subsumtion notwendigen tatsächlichen Grundlagen enthält, ist folglich bundes- rechtswidrig. Soweit es um die Anwendung von Bundesrecht geht, ist die unvoll- ständige oder lückenhafte Sachverhaltsfeststellung (auch rechtsfehlerhafte Sach- verhaltsfeststellung genannt) somit nach Art. 97 Abs. 1 BGG mittels Beschwerde in Zivilsachen geltend zu machen (vgl. S EILER, Bundesgerichtsgesetz [BGG], a.a.O, N 24 zu Art. 97; vgl. 9C_309/2007, Urteil des Bundesgerichts vom 5. Sep- tember 2007, E. 1; vgl. auch VON WERDT, Bundesgerichtsgesetz [BGG], a.a.O,
N 3f. zu Art. 105; vgl. auch BGE 133 IV 293, E. 3.4; vgl. weiter zur altrechtlichen Regelung Art. 64 Abs. 1 OG; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmit- tel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz 101; M ÜNCH, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Auflage, Basel 1998, Rz 4.67 m.w.H.), weshalb entspre- chende Rügen im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind (§ 285 ZPO). d) Art. 8 ZGB regelt für das Bundesprivat einerseits die Beweislastverteilung und gibt anderseits der beweisbelasteten Partei einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden. Art. 8 ZGB ist daher insbesondere verletzt, wenn der kantonale Richter unbewiesene Parteibe- hauptungen unbekümmert darum, dass sie von der Gegenseite bestritten worden sind, als richtig hinnimmt, oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt. Demgegenüber verletzt nach konstanter bundesgerichtlicher Praxis eine beschränkte Beweisabnahme Art. 8 ZGB nicht, soweit der Richter schon nach deren Ergebnis (in antizipierender Beweiswürdigung) von der Sach- darstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behauptungen also für unbe- wiesen hält (zuletzt BGE 130 III 591 E. 5.4 mit Hinweisen; BSK-ZGB I/S CHMID, 3. Auflage, Basel 2006, Art. 8 N 6 ff.). Mit anderen Worten bestimmt Art. 8 ZGB dass, aber nicht wie bzw. in welchem Umfang die Partei zum Beweis zuzulassen ist. Auf kantonalrechtlicher Ebene wird nach § 133 ZPO (unter anderem) Beweis erhoben über erhebliche streitige Tatsachen. Das damit angesprochene Recht auf Beweisführung stellt einen Ausfluss des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) dar (F RANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 3 zu § 56 ZPO und N 1 vor §§ 133 ff. ZPO). Es gibt der beweisbelasteten Partei ebenfalls einen An- spruch auf Abnahme form- und fristgerecht anerbotener Beweise zu rechtlich er- heblichen strittigen Behauptungen. Was das - hier im Hinblick auf die Zulässigkeit der Rüge massgebliche - Ver- hältnis von Art. 8 ZGB zu § 133 ZPO betrifft, ist somit festzuhalten, dass Art. 8 ZGB immer (und in diesem Kontext nur dann) dann verletzt ist, wenn der kantona- le Richter über eine für seinen Entscheid massgebliche und bestrittene Parteibe-
hauptung überhaupt keinen Beweis führen lässt und diese als richtig hinnimmt, während die Abnahme einzelner (aber nicht aller angerufenen) Beweise, d.h. die blosse Verkürzung der prozessualen Rechte, nicht unter Art. 8 ZGB fällt, sondern kantonales Recht bzw. Verfassungsrecht (Art. 29 Abs. 2 BV) betrifft (vgl. S CHMID, a.a.O., Art. 8 N 12). Soweit sich die Bestimmung von § 133 ZPO mit dem Gehalt von Art. 8 ZGB deckt, kommt ihr keine selbständige Bedeutung zu; die Verletzung des Beweisführungsanspruchs ist in diesem Fall als Verletzung von Art. 8 ZGB mit dem bundesrechtlichen Rechtsmittel vor Bundesgericht zu rügen, und auf die Rüge der Verletzung von § 133 ZPO ist insoweit gemäss ständiger Rechtspre- chung im kantonalen Beschwerdeverfahren mit Blick auf § 285 ZPO nicht einzu- treten (ZR 106 Nr. 32; ZR 95 Nr. 73 E. b; vgl. F RANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 1 vor §§ 133 ff. ZPO; zum Ganzen VIKTOR LIEBER, Die neuere kassationsge- richtliche Rechtsprechung zum Beweisrecht im Zivilverfahren, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 221 ff., 224 m.H.). e) Schliesslich ist es nach der kassationsgerichtlichen Rechtsprechung ge- nerell nicht möglich, in Fällen, in welchen ein bestimmter Mangel beim Bundesge- richt gerügt werden kann, gleichzeitig noch an das Kassationsgericht zu gelangen mit der Begründung, es sei dadurch indirekt auch eine kantonale Vorschrift ver- letzt worden (vgl. RB 1980 Nr. 29, seither etwa: Kass.-Nr. 96/026 Z Beschluss vom 2. Juni 1997, in Sachen A., E. II/3/b/dd, m.w.H.). 2.3 Im Lichte der vorstehenden Erwägungen besteht im Verfahren der kan- tonalen Nichtigkeitsbeschwerde kein Raum für eine Überprüfung der Beschwer- devorbringen: Die Hauptvorwürfe, die Beschwerdegegnerin habe hinsichtlich der objekti- ven und subjektiven Wesentlichkeit des Irrtums überhaupt keine Tatsachenbe- hauptungen vorgebracht bzw. sie hätte weitergehende oder konkretere Behaup- tungen aufstellen müssen und die Vorinstanz hätte die Unverbindlichkeit des Ver- trages ohne das Vorliegen solcher Behauptungen nicht bejahen bzw. eine nach- trägliche Genehmigung nicht verneinen dürfen, erschöpfen sich in einer behaup- teten Verletzung von Bundesrecht. Das Ausmass der erforderlichen Substanziie- rung für Tatsachenbehauptungen im Hinblick auf die Subsumtion unter die betref-
fende Norm des materiellen Rechts beurteilt sich nach Bundesrecht, und ein Ent- scheid, welcher nicht die zur Subsumtion notwendigen tatsächlichen Grundlagen enthält, ist bundesrechtswidrig. Weiter geht es im Eventualstandpunkt aus Sicht der Beschwerdeführerin nicht um eine verkürztes Beweisverfahren, sondern dar- um, dass über eine bestrittene Frage (den irrtumsbegründenden Sachverhalt) überhaupt keine beweismässigen Abklärungen getroffen worden seien. Damit wird der Sache nach eine Verletzung von Art. 8 ZGB und demzufolge ebenfalls Bundesrecht gerügt. Gehen nach dem Gesagten die Rügen in einer behaupteten Verletzung von Bundesrecht auf, ist es der Beschwerdeführerin verwehrt, im glei- chen Kontext indirekt die Verletzung kantonalen Rechts geltend zu machen. So- weit sich die Beschwerdeführerin neben der gerügten Missachtung der Behaup- tungs- und Beweislast sowie des Beweisführungsanspruches gleichzeitig auf will- kürliche tatsächliche Annahme und eine Gehörsverletzung beruft, kommt den Rü- gen im vorliegenden Verfahren daher keine selbstständige Bedeutung zu. Somit ergibt sich, dass auf die im ersten Teil der Beschwerdebegründung erhobenen Vorbringen nicht eingetreten werden kann. 3. Im zweiten Teil der Beschwerdebegründung erhebt die Beschwerdeführe- rin verschiedene Aktenwidrigkeits- und Willkürrügen und sieht ihren Gehörsan- spruch verletzt (vgl. KG act. 1 S. 17-20). 3.1 a) An dieser Stelle ist die Beschwerdeführerin auf die Begründungsan- forderungen der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hinzuweisen. Nach § 290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft, welche nach § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO in der Beschwerde nachgewiesen werden müssen (Rügeprinzip). Dies bedingt, dass sich die Beschwerde führende Partei konkret mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinandersetzt und aufzeigt, dass bzw. aus welchen Gründen der behauptete Nichtigkeitsgrund vorliegt. Dabei sind auch die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vor- instanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten oder gar eines anderen Nichtigkeitsgrundes zu suchen ( VON RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbe-
schwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 4f. zu § 288 ZPO mit Hinwei- sen). b) Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2 ZPO) liegt nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Denkenden als unhalt- bar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sachrichters allenfalls anders entschieden hätte. Zur Begründung der Rüge gehört, dass in der Beschwerde ge- sagt wird, welcher tatsächliche Schluss aufgrund welcher Aktenstelle als willkür- lich erscheint. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Ges- talt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben (vgl. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 28; ZR 81 Nr. 88 E. 6; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 4 zu § 288). c) Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E. 3.2, 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Die Entscheidmotivation soll den Betrof- fenen ausserdem in die Lage versetzen, die Tragweite der Entscheidung und die Überlegungen, von denen sich die entscheidende Behörde leiten liess, zu erken- nen und sich gegen den betreffenden Entscheid zur Wehr zu setzen bzw. diesen bei der Rechtsmittelinstanz sachgerecht (und mit der Möglichkeit, die Erfolgs- chancen zu beurteilen) anzufechten. Für Letztere ist eine nachvollziehbare Be- gründung überdies unabdingbare Voraussetzung einer wirksamen Rechtmässig- keitsprüfung. Aus der Begründung müssen sich allerdings nur die für den Ent- scheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit jedem rechtli- chen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus den Erwä- gungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls still- schweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d, 112
Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. MÜLLER in: Kommentar [alt]BV, Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539; ZR 81 Nr. 88 E. 2). Immerhin erhöhen sich die Anfor- derungen an die Begründungsdichte (u.a.), je komplexer die zu beurteilenden Sach- und Rechtsfragen sind, je weiter der der entscheidenden Behörde zukom- mende Ermessens- oder Beurteilungsspielraum ist oder je stärker der Entscheid vom bisher Üblichen oder von einer gefestigten Rechtsprechung abweicht (vgl. ZR 106 Nr. 78 E. II/2/2/c m.w.H.; ZR 100 Nr. 7 m.w.H.). 3.2 a) Die Beschwerdeführerin nimmt zunächst auf die Erwägungen auf S. 22f. des angefochtenen Urteils Bezug, wo ihrer Ansicht nach die Vorinstanz diskutiert habe, ob ihr – der Beschwerdeführerin – und ihrem Rechtsvertreter an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung das "volle rechtliche Gehör" gewährt worden sei (vgl. KG act. 1 S. 17-19 [B/II/1]). b)aa) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Kontext entsprechend dem Hauptberufungsantrag der Beschwerdeführerin geprüft, ob die Sache nach § 270 ZPO (wegen schwerer Verfahrensmängel) hätte zurückgewiesen werden müssen (vgl. KG act. 2 S. 21-23). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die Vorin- stanz habe einen Anwendungsfall von § 270 ZPO zu Unrecht verneint, sondern bemängelt losgelöst von dieser Frage einzelne Erwägungen der Vorinstanz (vgl. nachstehend lit. bb und cc). bb) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die erstinstanzlichen Protokollstellen aktenwidrig wiedergegeben. Es habe sich nicht bloss um eine "unglückliche Formulierung" des Vorsitzenden des Arbeitsgerichts gehandelt. Ih- rem Rechtsvertreter sei vielmehr effektiv nur zugestanden worden, zu den Rechtsfragen zu plädieren (vgl. KG act. 1 S. 17-18, S. 19). Die Vorinstanz gab die fragliche erstinstanzliche Protokollnotiz (AG Prot. S. 23) zutreffend wieder. Sie erwog, aus dem erstinstanzlichen Protokoll ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin nach der richterlichen Befragung eine weitere mündliche Stellungnahme zum Sachverhalt habe abgeben wollen, worauf der Vorsitzende erklärt habe, sie sei abschliessend zum relevanten Sachverhalt be-
fragt worden und ihr Vertreter nun das Wort betreffend der Rechtsfragen habe (vgl. KG act. 2 S. 22 mit Verweis auf AG Prot. S. 23). Weiter erklärte die Vorin- stanz, dass diese Bemerkung des Vorsitzenden "unglücklich formuliert" sei, und räumte ein, dass sie (die Bemerkung) in prozessualer Hinsicht nicht ganz korrekt gewesen sei, da die Parteien im zweiten Parteivortrag zu neuen Behauptungen der Klageantwort Stellung nehmen und ihre Ausführungen im ersten Vortrag in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht ergänzen und berichtigen könnten (vgl. KG act. 2 S. 22/23). Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorin- stanz im Rahmen ihrer Erwägungen zur Frage, ob die Sache nach § 270 ZPO hätte zurückgewiesen werden müssen, die erstinstanzlichen Protokollstellen ak- tenwidrig wiedergegeben haben oder diese willkürlich interpretiert haben sollte. cc) Die Vorinstanz führte weiter zur gleichen Fragestellung aus, doch habe der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin frei replizieren können, und der Par- teivortrag des Rechtsvertreters (Replik) enthalte nicht nur rechtliche Ausführun- gen, sondern auch Vorbringen tatsächlicher Art. Insofern könne nicht gesagt wer- den, der Rechtsvertreter habe sich zwar in rechtlicher Hinsicht nicht aber zum Sachverhalt äussern können (vgl. KG act. 2 S. 23). Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, diese Behauptung werde durch keine nähere Begründung gestützt. Die Vorinstanz unterlasse es, sich mit den de- taillierten Belegen auf S. 6-8 der Berufungsreplik (OG act. 67) auseinanderzuset- zen. Dort werde dargelegt, dass im Parteivortrag des Rechtsvertreters gerade keine Vorbringen tatsächlicher Art enthalten seien. Die natürliche Vermutung ge- he klar dahin, dass der Rechtsvertreter sich an die Anordnung des Gerichts gehalten und eben nicht zu Tatfragen plädiert habe. Das Obergericht scheine zu verlangen, dass er dies trotzdem hätte versuchen und sich vom Vorsitzenden in die Schranken weisen lassen müssen, damit sich protokollarisch explizit nachwei- sen lasse, dass die Anordnung auch durchgesetzt worden sei. Selbstredend kön- ne ein solches Verhalten von keiner Partei verlangt werden (vgl. KG act. 1 S. 18). Wie die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort zutreffend festhält, kann dem erstinstanzlichen Protokoll (AG Prot. S. 23ff.) unschwer entnommen werden, dass der Parteivortrag des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin
(Replik) effektiv auch Vorbringen tatsächlicher Natur enthält. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bestritt z.B., dass die Beschwerdeführerin im Bewer- bungsverfahren gesagt haben soll, sie verfüge über eine Bewilligung (AG Prot. S. 24 oben). Da sich aus den Protokollstellen (AG Prot. S. 23ff.) sogleich ergibt, dass der Rechtsvertreter auch in tatsächlicher Hinsicht replizierte, gereicht der Vorinstanz die Erwägung, der Parteivortrag des Rechtsvertreters (Replik) enthalte nicht nur rechtliche Ausführungen, sondern auch Vorbringen tatsächlicher Art, im Lichte der dargelegten Rechtsprechung zum Umfang des Gehöranspruches nicht zum Vorwurf. Insofern ist der Rüge der Boden entzogen. Die daran anknüpfende Rüge, die Vorinstanz hätte sich mit den "detaillierten Belegen" auf "S. 6-8 der Be- rufungsreplik" auseinandersetzen müssen, erweist sich als zu pauschal und un- bestimmt, um auf einen Nichtigkeitsgrund schliessen zu können. Die Beschwerde- führerin hätte genau darlegen müssen, welche Argumente oder Belege einer nä- heren Auseinandersetzung bedurft hätten. Das Kassationsgericht darf nicht nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes suchen. c) Nach dem Gesagten erweisen sich die Rügen als unbegründet, soweit auf die entsprechenden Beschwerdepunkte eingetreten werden konnte. 3.3 a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe aktenwidrig/will- kürlich auf S. 45 ihres Urteils festgestellt, sie (die Beschwerdeführerin) habe je- doch die Stelle nicht angetreten und keine Arbeitsleistung für die Beschwerde- gegnerin erbracht. Tatsache sei vielmehr, dass sie eine gewisse Arbeitsleistung erbracht habe, indem sie bei der Gesuchsstellung für die Arbeitsbewilligung we- sentlich mitgearbeitet habe (vgl. KG act. 1 S. 19-20). b) Die Vorinstanz verneinte an der angegebenen Stelle mögliche Ansprüche der Beschwerdeführerin aus Art. 320 Abs. 3 OR (u.a.) mit der Begründung, dass sie die Stelle nicht angetreten und keine Arbeitsleistung für die Beschwerdegeg- nerin erbracht habe (vgl. KG act. 2 S. 45). Das Mithelfen bei der Gesuchsstellung für die Arbeitsbewilligung durch die Beschwerdeführerin kann nicht als eigentliche Arbeitsleistung für die Beschwer- degegnerin verstanden werden, sondern erscheint in tatsächlicher Hinsicht als
Teil des Bewerbungsprozesses bzw. als Beitrag der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin im Hinblick auf eine erfolgreiche Bewerbung. Damit ver- mochte die Beschwerdeführerin keinen kantonalrechtlichen Nichtigkeitsgrund dar- zutun, soweit sich die Rüge nicht ohnehin in der hier nicht zu prüfenden bundes- rechtlichen Rechtsfrage, ob das Mithelfen der Beschwerdeführerin bei der Ge- suchsstellung als Arbeitsleistung im Sinne von Art. 320 Abs. 3 OR qualifiziert werden könne, erschöpft. 3.4 Die im zweiten Teil der Beschwerdebegründung erhobenen Rügen er- wiesen sich als unbegründet, soweit auf die entsprechenden Beschwerdepunkte überhaupt eingetreten werden kann. 4. Im dritten und letzten Abschnitt der Beschwerdebegründung stellt die Be- schwerdeführerin Hinweise auf ein "fragwürdiges, die richterliche Unabhängigkeit in Frage stellendes Verhalten des obergerichtlichen Referenten" fest. Gegenstand der Vorbringen bilden zwei Telefonnotizen (KG act. 1 S. 20-25). 4.1 a) In der zur Diskussion stehenden Telefonnotiz vom 17. März 2006 hielt OR lic. iur. Y. (als Referent) fest (OG act. 57): " Ich telefoniere RA Z. betreffend Ver- gleichsbereitschaft. RA Z. orientiert mich darüber, dass er eine Verfügung vom KassGer-Präs. er- halten habe. Die Klägerin habe NB gegen den Beschluss vom 27.1.2006 erhoben, aber zu spät. Sie sei aufgefordert worden, ein Fristwiederherstellungsbegehren zu stellen. RA Z. ist einverstan- den, dass das Berufungsverfahren nicht weiter gefördert wird, bis der Entscheid des KassGer vor- liegt. Im jetzigen Stadium sei die Beklagte auch nicht mehr an einer vergleichsweisen Erledigung interessiert. " Zusammengefasst bringt die Beschwerdeführerin das Folgende vor: Sie ha- be die Telefonnotiz erst vor wenigen Tagen entdeckt, als sie die Akten zur Ausar- beitung der Nichtigkeitsbeschwerde durchgesehen habe. Die Notiz erscheine in verschiedener Hinsicht als fragwürdig. Die Korrektheit der Protokollierung sei zweifelhaft und der Inhalt unglaubwürdig. Das ergebe sich nur schon aus dem Aufbau der Notiz. Der obergerichtliche Referent habe die fragliche Verfügung des Präsidenten des Kassationsgerichts vom 15. März 2006 im Verfahren AA060035 (Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdeführerin gegen obergerichtlichen Re- kursentscheid vom 27. Januar 2006 betreffend Verweigerung der unentgeltlichen
Prozessführung/Rechtsvertretung im erstinstanzlichen Verfahren vor Arbeitsge- richt [KG act. 7/4]) selber erhalten. Das müsse am Tag des Anrufs oder einen Tag zuvor gewesen sein. Er habe folglich nicht zuerst vom Gegenanwalt über den In- halt der Verfügung informiert werden müssen. Die Formulierung der Notiz er- scheine bewusst irreführend. Damit stehe mit "an Sicherheit grenzender Wahr- scheinlichkeit" fest, dass der obergerichtliche Referent den Gegenanwalt angeru- fen habe, weil er soeben die Verfügung des Präsidenten des Kassationsgerichts vom 15. März 2006 erhalten hatte. Mit "grosser Wahrscheinlichkeit" dränge sich der Schluss auf, dass es beim Telefonat darum gegangen sei, das Vorgehen ab- zusprechen, um eine Kautionierung (der Beschwerdeführerin) zu erreichen. Der Beitrag des Referenten habe darin bestanden, das Berufungsverfahren zu ver- schleppen, bis im Kassationsverfahren AA060035 ein Endentscheid vorliege und entsprechende Rechnungen fällig würden. Die Abmachung sei auch in die Tat umgesetzt worden. Nach Erstattung der Berufungsreplik und Berufungsduplik ha- be das Verfahren geruht bis das Obergericht am 18. Juni 2007 den Kautionsent- scheid beschlossen habe (OG act. 87). Der Vorschlag des Referenten, das Beru- fungsverfahren bewusst nicht weiter zu fördern, erstaune. Der Fall wäre spruchreif gewesen. Ein solches Vorgehen lasse sich mit der Pflicht zur beförderlichen Pro- zesserledigung schlecht vereinbaren. Die "Privat-" oder "Geheimabsprache" mit dem Gegenanwalt erwecke den Eindruck der Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Sie selber sei nicht angefragt worden, ob sie mit der "Nicht-Beförderung" des Verfahrens einverstanden sei. In ihrer Nichtig- keitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Rekursentscheid vom 27. Januar 2006 habe sie keine aufschiebende Wirkung verlangt. Man könne also nicht sa- gen, sie sei mit der "Nicht-Beförderung" sowieso einverstanden gewesen. Vorste- hend handle es sich um blosse "indiziengestützte Vermutungen und Herleitun- gen". Es seien daher nähere Abklärungen notwendig, mindestens durch Stellung- nahmen der erwähnten Personen. Vorsorglich stelle sie aber den Antrag auf Auf- hebung des angefochtenen Entscheids, da gegen den obergerichtlichen Referen- ten der Ausstandsgrund nach § 96 Ziff. 3 und 4 GVG vorliege (vgl. KG act. 1 S. 20-23).
b) In der zweiten Telefonnotiz vom 30. Oktober 2008 hielt OR lic. iur. Y. (als Referent) fest: "Auf meine tel. Anfrage verzichtet RA Z. namens der Beklagten auf öffentliche Urteilsberatung, Anwesenheit bei der Urteilsberatung und auf mündliche Urteilseröffnung. " (OG Prot. S. 23). Auch darin sieht die Beschwerdeführerin verschiedene Anhaltspunkte für ei- ne Befangenheit des Referenten. Ihre Vorbringen lassen sich folgendermassen zusammenfassen: Sie habe auch diese Protokollnotiz erst vor wenigen Tagen im Rahmen der Ausarbeitung der Nichtigkeitsbeschwerde entdeckt. Es sei auffal- lend, dass die Anfrage an den Gegenanwalt telefonisch erfolgt sei. Das entspre- che nicht der Praxis. Sie selber sei schriftlich angefragt worden (vgl. OG act. 100), obwohl dem Gericht ihre Telefonnummer bekannt gewesen sei. Es sei aufgrund der Akten kein sachlicher Grund für das ungewöhnliche Vorgehen des Referenten ersichtlich. Damit dränge sich die Frage nach dem wirklichen Grund auf. Zu be- rücksichtigen sei, dass im Parallelverfahren AA070117 (Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdeführerin gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 18. Juni 2007 betreffend Kautionierung im Berufungsverfahren [KG act. 7/3]) schon eine andere Verfahrenshandlung des nämlichen Referenten als "unbillig" und als "Ver- letzung des Grundsatzes von Treu und Glauben" habe qualifiziert werden müs- sen. Dabei sei es um die Kautionsauflage vom 18. Juni 2007 im Berufungsverfah- ren gegangen. Den fraglichen Kautionsentscheid habe die Beschwerdegegnerin veranlasst. Auch im vorliegenden Verfahren stehe ein Vorgang zur Diskussion, in welchen sowohl die Vorinstanz wie die Beschwerdegegnerin involviert gewesen seien. Übrigens seien im Parallelverfahren AA070117 gegen den Referenten noch weitere Vorwürfe erhoben worden, welche das Kassationsgericht nicht mehr habe prüfen müssen. Eventuell rechtfertige es sich, diese Vorwürfe vorliegend aufzurollen. Weiter sei es schlecht vorstellbar, dass sich das Telefongespräch auf den protokollierten Inhalt beschränkt habe. Es bestünden genügend Anhaltspunk- te für eine vorläufige Infragestellung der Vollständigkeit der Protokollierung und eine Vermutung der Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit aufgrund des ungewöhnlichen und die Parteien ungleich behandelnden Vorgehens. Es rechtfertige sich, weitere Abklärungen durchzuführen. Vorsorglich stelle sie aber auch hier den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids, da gegen
den obergerichtlichen Referenten ein Ausstandsgrund vorliege (vgl. KG act. 1 S. 23-25). 4.2 Die Vorinstanz bzw. der Präsident der I. Zivilkammer des Obergerichts sowie der obergerichtliche Referent liessen sich zu diesem Beschwerdepunkt vernehmen. Der Referent hält fest, dass er entgegen der Darstellung der Beschwerde- führerin keine geheimen Absprachen mit dem Rechtsvertreter der Beschwerde- gegnerin getroffen habe. Die Vermutungen der Beschwerdeführerin würden nicht den Tatsachen entsprechen. Auch die Akten würden hierfür keinen Anlass geben. Ihn verbinde mit Rechtsanwalt lic. iur. Z. oder mit der Beschwerdegegnerin weder Freundschaft, Feindschaft oder ein Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnis. Es liege kein Ausstandsgrund vor (KG act. 16 S. 1). Darüber hinaus rechtfertigt der Referent sein Vorgehen und schildert die von der Beschwerdeführerin beanstandeten Abläufe aus seiner Sicht (KG act. 16 S. 1- 3). 4.3 Die Beschwerdeführerin reichte eine Stellungnahme zur vorinstanzlichen Vernehmlassung ein. Darin hält sie an ihrem Standpunkt fest und untermauert ih- re bereits zuvor vorgebrachten Argumente (KG act. 23). 4.4 a) Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Ablehnungs- gründe rechtzeitig geltend gemacht hat. Sie weist darauf hin, dass sie die beiden Telefonnotizen (vom 17. März 2006 bzw. 30. Oktober 2008) erst vor wenigen Ta- gen im Rahmen der Ausarbeitung der Nichtigkeitsbeschwerde entdeckt habe. Mithin macht sie erstmals im vorliegenden Verfahren der kantonalen Nichtigkeits- beschwerde geltend, dass gegen den referierenden Oberrichter (lic. iur. Y.) die Ablehnungsgründe der Befangenheit im Sinne von § 96 Ziff. 3 und 4 GVG vorlie- gen. Grundsätzlich ist ein Ausstandsbegehren während der Dauer des Verfah- rens und vor derjenigen Instanz zu stellen, welcher der abgelehnte Justizbeamte angehört (vgl. § 98 GVG). Es ist unzulässig, die Ablehnung erst im Rechtsmittel-
verfahren geltend zu machen, wenn der Mangel schon früher hätte festgestellt werden können. Hat jedoch ein Justizbeamter seine Meldepflicht im Sinne von § 97 GVG verletzt und wird der Ablehnungsgrund erst nach Eröffnung des Ent- scheids entdeckt, kann der zur Ablehnung Berechtigte die Aufhebung des Ent- scheids grundsätzlich auf dem Rechtsmittelweg (durch Anfechtung des fraglichen Entscheids) verlangen (vgl. § 102 Abs. 2 GVG; ZR 98 Nr. 21, E. 3/c; ZR 102 Nr. 32, E. 3/b). Eine Einschränkung gilt nach der Praxis insoweit, als das Gesuch im Lichte des auch im Prozessrecht (und besonders auch im Zusammenhang mit der Gel- tendmachung von Ablehnungsgründen) geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 50 Abs. 1 ZPO) so früh wie möglich, d.h. unverzüglich nach Kenntnis- nahme vom Ausstandsgrund gestellt werden muss, ansonsten das Ablehnungs- recht verwirkt ist. Insbesondere geht es nicht an, mit der Stellung des Begehrens einstweilen zu- und den weiteren Verfahrensgang abzuwarten und den Ausstand erst dann zu verlangen, wenn das Gericht (unter Mitwirkung des abgelehnten Richters) einen für den Gesuchsteller negativen Entscheid getroffen hat (vgl. ZR 103 Nr. 31, E. 3/2 m.w.H.; ZR 101 Nr. 13, E. III/8/b; ZR 89 Nr. 94, E. IV; RB 2001 Nr. 51; zum Ganzen auch: Kass.-Nr. AA060072, Beschluss vom 8. September 2006, in Sachen M., E. II/3/1 m.w.H.; BGE 124 I 123; 128 V 85; 130 III 75; 132 V 112, E 7.4.2; H AUSER/SCHWERI, Kommentar GVG ZH, Zürich 2002, N 4 zu § 98 GVG, N 2 zu § 99 GVG und N 11 vor §§ 95 ff. GVG). b) Die zur Begründung der Befangenheit angeführten Umstände waren für die Beschwerdeführerin – zumindest in den wesentlichen Zügen - nicht erst nach Mitteilung des angefochtenen Entscheids (19. Dezember 2008 [OG act. 104/1]) erkennbar. Die Telefonnotiz vom 17. März 2006 (OG act. 57) lag schon längere Zeit bei den obergerichtlichen (Berufungs-)Akten. Insbesondere lag die Notiz be- reits zu jenem Zeitpunkt bei den Akten, als die Beschwerdeführerin in den Kass.- Verf. AA060035 und AA070117 die Nichtigkeitsbeschwerde begründet hatte und dabei Einsicht in die vorinstanzlichen Akten genommen haben musste. Ähnlich verhält es sich auch mit der zweiten Telefonnotiz. Die Vorinstanz informierte die Beschwerdeführerin im Rahmen der Anfrage vom 30. Oktober 2008 (KG act. 100
[Empfangsbestätigung vom 10. November 2008]) darüber, dass der Gegenanwalt bereits auf eine öffentliche Urteilsberatung verzichtet hatte. Die Beschwerdeführe- rin hatte daher ca. 1 Monat vor Beginn der öffentlichen Urteilsberatung bzw. Fäl- lung des Berufungsentscheids zumindest Kenntnis davon, dass die Vorinstanz den Gegenanwalt vorgängig angefragt hatte, ob er eine öffentliche Urteilsbera- tung wünsche. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin bei dieser Sachlage hinrei- chend Veranlassung, Gelegenheit und Zeit gehabt hätte, schon vor Beginn der öf- fentlichen Urteilsberatung bei der Vorinstanz ein darauf Bezug nehmendes Ab- lehnungsbegehren zu stellen und zu begründen, braucht letztlich aber nicht ab- schliessend beurteilt zu werden und kann offen bleiben. Das Ablehnungsbegeh- ren erweist sich nämlich bei materieller Prüfung ohnehin als unbegründet. Das gilt es nachfolgend darzulegen. 4.5 a) Sowohl aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK als auch aus Art. 58 aBV bzw. Art. 30 Abs. 1 BV haben die Parteien Anspruch auf einen verfassungsmässigen Richter, wobei die Tragweite der genannten EMRK-Vorschrift diesbezüglich nicht über die- jenige von Art. 58 aBV bzw. Art. 30 Abs. 1 BV hinausgeht (BGE 119 V 375, E. 4/a m.w.H.). Aus beiden Bestimmungen, die ihrerseits nicht über den Regelungsge- halt der §§ 95 ff. GVG hinausgehen, ergeben sich gewisse Minimalanforderungen an das kantonale Verfahrensrecht wie insbesondere der Anspruch auf Beurteilung durch einen unabhängigen und unparteiischen Richter. Diese verfassungsrechtli- che Garantie verleiht jeder Person einen Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirkung sachfremder Umstände entschieden wird (Pra 2004 Nr. 74, E. 2/1; BGE 114 Ia 54). Nach der von der Beschwerdeführerin angerufenen Vorschrift von § 96 Ziff. 3 GVG kann ein Justizbeamter abgelehnt werden, wenn zwischen ihm und einer Partei Freundschaft, Feindschaft oder ein Pflicht- oder Abhängigkeitsver- hältnis besteht. Nach der ebenfalls angerufenen Vorschrift von § 96 Ziff. 4 GVG kann ein Justizbeamter abgelehnt werden, wenn andere (als die in § 96 Ziff. 1-3 GVG aufgeführten) Umstände vorliegen, die ihn als befangen erscheinen lassen. Für eine erfolgreiche Ablehnung ist aber nicht vorausgesetzt, dass der Richter in
einer Angelegenheit tatsächlich befangen und nicht zu einem unparteiischen Ur- teil fähig ist. Es genügt, wenn aufgrund gewisser Umstände der Anschein einer – wenn auch tatsächlich nicht vorhandenen – Befangenheit bzw. die Gefahr der Voreingenommenheit erweckt wird. Dabei ist allerdings nicht das subjektive Emp- finden einer Partei massgebend; vielmehr muss das Misstrauen bei objektiver Be- trachtungsweise als begründet erscheinen (BGE 132 V 109 f., E. 7/1; 131 I 116, E. 3/4; Pra 2000 Nr. 142, E. 2/b; H AUSER/SCHWERI, a.a.O., N 30 f. zu § 96 GVG m.w.H. Zu beachten ist, dass eine zu large Ausstandspraxis zur Aushöhlung der re- gelhaften Verfahrensordnung und damit ihrerseits zu einer Beeinträchtigung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter führen kann, weshalb der Aus- stand die Ausnahme bleiben bzw. nur dann Platz greifen sollte, wenn tatsächlich ein Ausstandsgrund vorliegt. Der Eindruck der Befangenheit darf somit – zumin- dest dem Grundsatz nach – nicht leichthin angenommen werden (vgl. BGE 122 II 477 und 116 Ia 40, je m.w.H.; H AUSER/SCHWERI, a.a.O., N 30 zu § 96 GVG; zum Ganzen auch: Kass.-Nr. AA060072, a.a.O.). Die angerufenen Vorschriften gehören zu den wesentlichen Verfahrens- grundsätzen ( VON RECHENBERG, a.a.O., S. 26; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 22 zu § 281 ZPO), weshalb ihre Verletzung den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO begründet. b) Vorab ist der Frage nach zu gehen, ob die geltend gemachten Ableh- nungsgründe der weiteren Abklärung bedürfen. Die Beschwerdeführerin gibt an, aufgrund der bestehenden Aktenlage lediglich indiziengestützte Verdachtsmo- mente anführen zu können. Es bestünden – so die Beschwerdeführerin - aber ge- nügend Anhaltspunkte für eine Vermutung der Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit, und es rechtfertige sich, weitere Abklärungen durchzuführen. Können keine Urkunden oder schriftliche Auskünfte zum Nachweis des be- haupteten Ablehnungsgrundes beigebracht werden, so bedarf es der Glaubhaft- machung, d.h. des Nachweises der Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen des be- haupteten Ablehnungsgrundes. Diesem Wahrscheinlichkeitsbeweis dient zu-
nächst die gewissenhafte Erklärung des Abgelehnten. Nach Eingang der gewis- senhaften Erklärung können weitere Beweise erhoben werden, jedoch nur aus "zureichenden Gründen". Letztere müssen dargelegt werden und können z.B. darin liegen, dass gegenüber der gewissenhaften Erklärung Zweifel bestehen (vgl. § 100 Abs. 1 GVG; H AUSER/SCHWERI, a.a.O., N 4f. zu § 100 GVG). Die Vorinstanz hat zu den von der Beschwerdeführerin geäusserten Ver- dachtsmomenten im Rahmen der Vernehmlassung Stellung genommen und na- mentlich der obergerichtliche Referent hat das kritisierte Verhalten aus seiner Sicht erklärt und gerechtfertigt. Damit liegt der Sache nach eine gewissenhafte Erklärung des Abgelehnten bei den Akten. Die Ausführungen des obergerichtli- chen Referenten können nachvollzogen werden und erscheinen im Kontext mit den aktenkundigen Anhaltspunkten als glaubhaft, wie es nachfolgend noch näher darzulegen gilt. Sie vermögen die von der Beschwerdeführerin gehegten Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Referenten zu zerstreuen, zumal die Ausfüh- rungen auch vom Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin bestätigt werden (KG act. 20 S. 8) und die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme (KG act. 23) kei- ne stichhaltigen Argumente gegen die gewissenhafte Erklärung des Abgelehnten vorzubringen vermag. Bei dieser Sachlage erscheint die Erhebung weiterer Be- weise nicht notwendig. Ohnehin sagt die Beschwerdeführerin nicht, welche (wei- teren sachdienlichen) Beweise zum Nachweis der behaupteten Befangenheit er- hoben werden sollen. c)aa) Abstellend auf die gewissenhafte Erklärung des Abgelehnten, dass ihn mit Rechtsanwalt lic. iur. Z. oder mit der Beschwerdegegnerin weder Freund- schaft, Feindschaft oder ein Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnis verbinde, und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist vorweg ein Ausstandsgrund im Sinne von § 96 Ziff. 3 GVG zu verneinen. bb) Es erscheint weiter plausibel, dass OR Y. in seiner Funktion als Referent nach Eingang der Berufungsbegründung und Berufungsantwort am 17. März 2006 telefonisch Kontakt mit dem Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin auf- genommen hatte, um die Bereitschaft für eine Vergleichsverhandlung auszuloten. Dem obergerichtlichen Referenten lagen im damaligen Zeitpunkt die von den Par-
teien im Berufungsverfahren vertretenen Standpunkte vor. Eine gütliche Einigung unter den Parteien hätte auch damals noch eine erhebliche Vereinfachung des Verfahrens bedeutet. Die Einleitung von Vergleichsverhandlungen setzt das Ein- verständnis und die Bereitschaft der Parteien voraus. Die telefonische Kontakt- aufnahme auf Initiative des Referenten mit dem Rechtsvertreter der Beschwerde- gegnerin erschien somit als angezeigt und erweckt als solche noch nicht den An- schein der Befangenheit. Es ist dem Richter nach zürcherischem Verfahrensrecht und auch im Lichte der Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht schlechthin ver- boten, mit einer Partei oder deren Vertreter telefonisch oder sonst wie in Kontakt zu treten. Bei der Beurteilung solcherart Fällen ist aber in dem Sinne ein strenger Massstab anzuwenden, dass bereits ein geringfügiger Anlass, der geeignet ist, das Vertrauen in die Unvoreingenommenheit zu erschüttern, zum Ausstand des betreffenden Justizbeamten führen muss (vgl. ZR 96 Nr. 8; vgl. weiter: BGE 134 I 238 E. 2/4 a.E.; BGE 131 I 113 E. 3/6; K IENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 169f.; vgl. auch TEMPERLI, Vom Verbot des Berichtens, in: FS Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 255f. m.w.H.; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., N 37 zu § 96 GVG). Zunächst kann nachvollzogen werden, dass der obergerichtliche Referent vorab Kontakt mit dem Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin aufgenommen hatte. Die Beschwerdegegnerin hatte im erstinstanzlichen Verfahren obsiegt. Es lag auf der Hand, dass ihre Vergleichsbereitschaft tiefer einzuordnen war, als jene der Beschwerdeführerin. Eine ablehnende Haltung der Beschwerdegegnerin hätte eine Anfrage bei der Beschwerdeführerin überflüssig gemacht. Die fragliche Verfügung des Präsidenten des Kassationsgerichts vom 15. März 2006 im Verfahren AA060035 wurde gleichentags versandt (vgl. Ver- sandstempel des KassGer: OG act. 58 S. 4 unten). Dass der obergerichtliche Re- ferent die Verfügung im Zeitpunkt des Telefonats am 17. März 2006, d.h. zwei Tage später, noch nicht zur Kenntnis genommen hatte, ist durchaus möglich. Zum einen gelangte das fragliche Aktenstück nicht sogleich in den Zugriffsbereich des Referenten, da auch der interne Versand per Kurier und die Verteilung der Post
etc. eine gewisse Zeit beansprucht. Zum anderen handelte es sich beim vorlie- genden Fall kaum um die einzige Pendenz des Referenten. Auch hätte der Refe- rent nicht wegen der Vergleichsbereitschaft sondiert und in seiner Telefonnotiz den vom Gegenanwalt geschilderten Inhalt der Verfügung des Präsidenten des Kassationsgerichts festgehalten, wenn er zuvor bereits Kenntnis von der Verfü- gung gehabt hätte (vgl. KG act. 16 S. 2/3). Weiter kann der Umstand, dass die Beschwerdeführerin den obergerichtlichen Rekursentscheid vom 27. Januar 2006 betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung/Rechtsvertretung mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochten hatte, die Vergleichsbereit- schaft der Parteien beeinflussen. Es erstaunt daher nicht, dass der Gegenanwalt den Referenten anlässlich des Telefonats umgehend auf den Inhalt der erwähn- ten Verfügung des Kassationsgerichtspräsidenten hingewiesen hatte. Konkrete Anhaltpunkte dafür, dass die Kontaktaufnahme aus anderen Grün- den erfolgte oder das Gespräch sich um einen anderen als den protokollierten In- halt drehte, liegen nicht vor. Die Telefonnotiz selber spricht jedenfalls gegen eine solche Annahme. Sie korrespondiert auch mit der Anmerkung des Gegenanwal- tes in der Beschwerdeantwort, wonach die Gespräche gemäss seinen Handnoti- zen 4 bzw. 3 Minuten gedauert hätten (vgl. KG act. 20 S. 8). In zeitlicher Hinsicht bot sich mithin kaum genügend Raum für eine weitergehende, geheime Abspra- che. Immerhin erscheint es nicht als ganz unbedenklich, dass der Referent mit dem Gegenanwalt ohne Einbeziehung der Beschwerdeführerin übereinkam, das Berufungsverfahren bis zum Entscheid des Kassationsgerichts im Verfahren AA060035 nicht weiter zu fördern. Aber auch darin kann letztlich kein Anhalts- punkt gesehen werden, welcher mit ausreichender Wahrscheinlichkeit auf eine unsachliche oder voreingenommene Einstellung des Referenten gegenüber der Beschwerdeführerin hindeutet. Zunächst fügte der Referent dem Aktendossier ei- ne entsprechende Notiz über das Gespräch bei, in welcher er ausdrücklich auf das fragliche Vorgehen hinwies. Er schaffte somit Transparenz und verhinderte dadurch den Eindruck, dass das Vorgehen bzw. die "Nichtförderung" vertuscht werden sollte. Ein Zuwarten bis zum Entscheid des Kassationsgerichts drängte
sich sodann auf, da ansonsten ein vernünftiger Gang des Berufungsverfahrens nicht mehr gewährleistet werden konnte. Hätte das Kassationsgericht die Pro- zessaussichten der Beschwerdeführerin anders als die Rekursinstanz beurteilt, wäre z.B. das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung in der Berufungsbegründung gegenstandslos geworden und es hätte – namentlich mit Blick auf die Berufungsreplik – noch geprüft werden müssen, ob der Beizug eines Rechtsanwaltes notwendig war (vgl. KG act. 16 S. 3, vgl. auch OG act. 55 und 62). Die "Nichtförderung" des Berufungsverfahrens lag somit im pflichtgemässen Ermessen des Referenten. Dies umso mehr, als seitens des Kassationsgerichts kein Entscheid vorlag, den der obergerichtliche Referent in verfahrensleitender Hinsicht allenfalls hätte beachten müssen. Das Kassationsgericht entschied man- gels eines entsprechenden Antrags der Beschwerdeführerin und mangels sachli- cher Notwendigkeit einstweilen nicht über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Nichtigkeitsbeschwerde. Ein solcher Entscheid erübrigte sich in der Folge, nachdem das Fristwiederherstellungsgesuch der Beschwerdeführerin ab- gewiesen wurde und in der Sache selber sogleich ein Endentscheid gefällt wer- den konnte (vgl. OG act. 58 S. 4 oben, 59 und 61). Die "Nichtförderung" des Berufungsverfahrens lag aber auch im wohlver- standenen Interesse der Beschwerdeführerin, da – wie gesagt – ihr Antrag um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters im Berufungsverfahren noch ausstehend war und ihr (erbetener) Rechtsvertreter nach Einreichung der Beru- fungsbegründung das Mandat niedergelegt hatte (vgl. OG act. 56). Eine aus- drückliche Anfrage bei der Beschwerdeführerin betreffend "Nichtförderung" erüb- rigte sich unter diesen Umständen bzw. eine solche war aus sachlichen Gründen zumindest nicht angezeigt. Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil der obergerichtli- che Referent am 31. Mai 2006 auf entsprechende Anfrage hin vom Kassationsge- richt die Auskunft erhalten hatte, dass im Verfahren AA060035 bereits ein Antrag in Zirkulation gesetzt worden sei (vgl. OG act. 60). Er durfte somit mit einem Ent- scheid des Kassationsgerichts rechnen und davon ausgehen, dass das Beru- fungsverfahren innert nützlicher und angemessener Frist wieder aufgenommen werden kann. Tatsächlich ging der Erledigungsbeschluss des Kassationsgerichts am 5. Juli 2006 beim Obergericht ein (OG act. 61), und mit Beschluss vom
dd) Ferner kann aus der Tatsache, dass ein Richter bereits eine für die Par- tei ungünstige Entscheidung getroffen hat, Befangenheit nicht abgeleitet werden. Ein Ausstandsgrund ist nach der Rechtsprechung selbst dann nicht anzunehmen, wenn die frühere Entscheidung unrichtig war und von einer Rechtsmittelinstanz wegen Willkür aufgehoben wurde (vgl. H AUSER/SCHWERI, a.a.O., N 40 zu § 96 GVG m.w.H.). Der von der Beschwerdeführerin angeführte Umstand, dass das Kassationsgericht im Verfahren AA070117 die Kautionierung der Beschwerdefüh- rerin durch die Vorinstanz im Berufungsverfahren (Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts vom 18. Juni 2007) als mit dem Grundsatz von Treu und Glau- ben nicht vereinbar erachtet hatte (KG act. 7/3/25), ist dementsprechend nicht geeignet, um auf eine Befangenheit des Referenten zu schliessen. Auf den Hinweis der Beschwerdeführerin, im (Parallel-)Verfahren AA070117 seien gegen den Referenten noch weitere, bis anhin noch nicht behandelte Vor- würfe erhoben worden, ist nicht weiter einzugehen. Man kann frühere Ausführun- gen nicht einfach zum integrierenden Bestandteil der Beschwerdebegründung er- klären und es ist dem Kassationsgericht verwehrt, nach den Grundlagen des gel- tend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen (vgl. vorstehend E. II/3/1/a; VON RECHENBERG, a.a.O., S. 18). d) Insgesamt betrachtet sind die von der Beschwerdeführerin geltend ge- machten Umstände nicht geeignet, das dem abgelehnten Oberrichter entgegen gebrachte subjektive Misstrauen hinsichtlich einer unvoreingenommenen und un- abhängigen Mitwirkung im Berufungsverfahren als objektiv begründet erscheinen zu lassen. Die Rüge ist unbegründet. 5. Abschliessend bleibt festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin keinen Nichtigkeitsgrund darzutun vermochte. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. III. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden ausgangsgemäss der Be- schwerdeführerin auferlegt, jedoch zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Pro-
zessführung (unter dem Vorbehalt der Nachzahlungspflicht nach § 92 ZPO) auf die Gerichtskasse genommen. Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung befreit die Beschwerdeführerin nicht von der Bezahlung einer Prozessent- schädigung an die Gegenpartei (vgl. § 85 Abs. 1 ZPO). Die unterliegende Be- schwerdeführerin ist daher zur Bezahlung einer angemessenen Prozessentschä- digung an die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin zu verpflichten. Der Streitwert beträgt Fr. 54'328.–. Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 4'500.– (vgl. § 4 Abs. 1 und, § 13 Abs. 1 und 2 GGebVO) und die Prozessentschädigung auf Fr. 4'000.– anzusetzen (vgl. § 3 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 AnwGebVO).
Das Gericht beschliesst:
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Obergerichtes vom 9. Dezember 2008 mit Beschwerde an das Bundesge- richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die I. Zivilkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich sowie an das Arbeitsgericht Zürich, 2. Abteilung, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: