Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080159/U/la Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie die juristische Sekretä- rin Alexandra Meyer-Känel Zirkulationsbeschluss vom 14. Oktober 2009
in Sachen
W., ..., Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ... sowie
X., ..., Streitberufene gegen
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Teilurteil des Handelsgerichts des Kan- tons Zürich vom 9. September 2008 (HG050325/U1/dz)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Die Beschwerdeführerin (Klägerin) betreibt ein Kleidergeschäft ___ in Zürich. Eigentümerin der betreffenden Liegenschaft ist die Streitberufene. Bei der Be- schwerdegegnerin 1 (Beklagte 2) handelt es sich um die für die betreffenden Miet- räumlichkeiten zuständige Liegenschaftenverwaltung. Die Beschwerdegegnerin 2 (Beklagte 3) erstellte um die betreffende Liegenschaft ein Baugerüst zwecks Aus- führung baulicher Arbeiten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, in der Nacht vom 19. auf den 20. Oktober 2004 sei eine unbekannte Täterschaft über das ob- genannte Baugerüst in ihr Geschäft eingedrungen und habe rund 2000 Klei- dungsstücke entwendet (KG act. 2 S. 4). 2. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2005 machte die Beschwerdeführerin beim Han- delsgericht des Kantons Zürich eine Forderungsklage gegen (1) ihren Sachversi- cherer, (2) die Beschwerdegegnerin 1 sowie gegen (3) die Beschwerdegegnerin 2 anhängig. Gleichzeitig verkündete sie der Eigentümerin der fraglichen Liegen- schaft den Streit (HG act. 1). Die Beschwerdeführerin verlangt von den Beschwer- degegnerinnen (sowie der Beklagten 1 [unter solidarischer Haftung]) Schadener- satz für die abhanden gekommene Ware im Betrag von Fr. 648'365.-- (nebst Zins) und für weiteren Schaden im Betrag von Fr. 4'000.-- (nebst Zins). Als Betriebs- Unterbrechungs-Schaden macht sie insgesamt eine Summe von Fr. 232'919.-- geltend (KG act. 2 S. 3). Nach Abschluss des Hauptverfahrens erachtete die Vor- instanz den Prozess gegenüber den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 als spruch- reif und wies die Klage gegen diese mit Teilurteil vom 9. September 2008 ab (KG act. 2 S. 6 Ziff. III und S. 39 Disp.-Ziff. 1). 3. Gegen dieses (Teil-)Urteil des Handelsgerichts vom 9. September 2008 richtet sich die vorliegende (rechtzeitig eingereichte) Nichtigkeitsbeschwerde der Be- schwerdeführerin, mit welcher (unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Las- ten der Beschwerdegegnerinnen 1 und 2) dessen Aufhebung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Durchführung eines Beweisverfahrens und Neuentscheid beantragt wird (KG act. 1 S. 3). Mit Präsidialverfügung vom 16. Ok-
tober 2008 wurde der Beschwerde – antragsgemäss (KG act. 1 S. 3) – aufschie- bende Wirkung verliehen (KG Prot. S. 2). Die der Beschwerdeführerin gleichen- tags auferlegte Prozesskaution in Höhe von Fr. 50'000.-- ging rechtzeitig ein (KG Prot. S. 2; KG act. 10). Die Beschwerdegegnerin 2 beantragt mit (rechtzeitig ein- gereichter und der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellter [KG Prot. S. 4]) Beschwerdeantwort vom 17. November 2008 vollumfängliche Abweisung der Beschwerde soweit Eintreten (unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin; KG act. 11 S. 2). Die Beschwerdegegnerin 1 be- antragt mit (rechtzeitig eingereichter und der Beschwerdeführerin zur Kenntnis- nahme zugestellter [KG Prot. S. 4]) Beschwerdeantwort vom 19. November 2008 ebenfalls vollumfängliche Abweisung der Beschwerde soweit Eintreten (unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zuzüglich Mehrwertsteuer] zu Lasten der Be- schwerdeführerin; KG act. 12 S. 2). Nachdem die Beschwerdeführerin um Anset- zung einer Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zu den Beschwerdeantwor- ten ersucht hatte (KG act. 16), wurde ihr mit Präsidialverfügung vom 3. Dezember 2008 für eine Stellungnahme zu den Beschwerdeantworten eine einmalige, nicht erstreckbare Frist bis 15. Dezember 2008 angesetzt, mit dem Hinweis darauf, dass weitere Vorbringen nur insoweit zulässig seien, als die Beschwerdeantwor- ten dazu Anlass gäben, und dass die Beschwerdeführerin insbesondere mit An- trägen in der Sache, Rügen und/oder Ergänzungen der Beschwerde, die bereits in der Beschwerdebegründung hätten erhoben werden können, ausgeschlossen sei (KG Prot. S. 5). Innert Frist reichte die Beschwerdeführerin schliesslich eine (den Beschwerdegegnerinnen zur Kenntnisnahme zugestellte [KG Prot. S. 6]) Stellungnahme zu den Beschwerdeantworten ein (KG act. 20). Die Vorinstanz ih- rerseits hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 7). II. 1.1. Einleitend ist auf die Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortset- zung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, hinzuweisen. Daraus folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid ausei- nandersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind
insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu be- zeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund erge- ben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtig- keitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sa- gen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord- nung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsa- chen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.). 1.2. Die Nichtigkeitsgründe sind ihrer tatsächlichen Grundlage nach anzugeben. Die Subsumtion unter den zutreffenden Nichtigkeitsgrund von § 281 ZPO ist Auf- gabe des Gerichts. Dem Nichtigkeitskläger schadet auch nicht, wenn er sich in der Begründung seiner Beschwerde nicht auf die zutreffende gesetzliche Bestim- mung berufen hat. Dagegen kann die Kassationsinstanz den Entscheid nicht we- gen eines anderen Sachverhalts als dem vom Nichtigkeitskläger geltend gemach- ten aufheben (§ 290 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO). 1.3. Wenn die Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Beschwerdeantwort darauf hinweist, dass auf Aktenwidrigkeitsrügen (§ 281 Ziff. 2 ZPO) vorliegend gestützt auf § 285 ZPO von vorneherein nicht eingetreten werden könne (KG act. 11 S. 3), rechtfer- tigt sich, einleitend darauf hinzuweisen, dass die Aktenwidrigkeitsrüge unter der Herrschaft des BGG – anders als im Geltungsbereich des OG und der BStP – im Kassationsverfahren sowohl in Zivil- wie auch in Strafsachen stets zulässig ist (ZR 107 Nr. 21).
Die Rüge der Aktenwidrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO ist nur am Platz, wenn ein Bestandteil der Akten gar nicht oder nicht in seiner wahren Gestalt, die Urkunde bspw. nicht mit dem richtigen Wortlaut in die Beweiswürdigung einbezo- gen ist und sich deshalb die angefochtene tatsächliche Feststellung als blanker Irrtum erweist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44 zu § 281 ZPO). 2. Das (einleitende) beschwerdeführerische Vorbringen zur Beweislastverteilung im Rahmen einer Haftung aus unerlaubter Handlung (vgl. KG act. 1 S. 7 unten) stellt keine – genügend bestimmte und substantiierte – Rüge dar, weshalb darauf nicht weiter eingetreten werden muss. Welche Partei (im Rahmen einer Haftung aus Bundesprivatrecht) die Beweislast trägt, ergäbe sich im Übrigen aus der all- gemeinen (Art. 8 ZGB) und den besonderen Regeln des materiellen Rechts (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Nr. 103). Ob der kantonale Richter die Beweislast richtig verteilt hat, wäre daher ohnehin nicht im kantonalen Beschwerdeverfahren überprüfbar (§ 285 ZPO; vgl. dazu KG act. 1 S. 7 unten; KG act. 11 S. 4 und KG act. 20 S. 8). 3. Einleitend bringt die Beschwerdeführerin vor, ein Nichtigkeitsgrund liege grund- sätzlich schon im Umstand, dass sie gar nicht in der Lage gewesen sei, sämtliche Beweismittel vorzubringen. Eine Partei könne Beweisanträge grundsätzlich bis und mit dem Zeitpunkt stellen, in welchem sie die Beweismittel zu dem vom Ge- richt erlassenen Beweisauflagebeschluss zu nennen habe. Ein Nichtigkeitsgrund sei gegeben, wenn das Gericht trotz Fehlens jedes Beweises auf eine behauptete aber bestrittene Tatsache abstelle, eine nicht behauptete Tatsache als bewiesen annehme und ohne Durchführung eines Beweisverfahrens sofort den Endent- scheid fälle (KG act. 1 S. 8 [u.a.] mit Verweis auf § 137 ZPO, vgl. auch S. 6). Im Hauptverfahren ist das Streitverhältnis darzustellen und das Begehren zu be- gründen. Die Parteien sind grundsätzlich (Ausnahmen [§ 115 ZPO] vorbehalten) mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag oder in ihrer letzten Rechts- schrift nicht vorgebracht haben (§§ 113 ff. ZPO). Sie haben ihre (grundsätzlich im Hauptverfahren vorzubringenden) Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu- stellen und sich im Einzelnen über das Vorbringen des Gegners auszusprechen
(§ 113 ZPO). Eine Partei kann sich nicht mit allgemeinen Behauptungen begnü- gen, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben; die Durchführung eines solchen setzt entspre- chende - genügend substantiierte – Behauptungen des Beweisführers voraus (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 113 ZPO). Beweis ist (nur aber immerhin) zu erheben über erhebliche streitige Tatsachen, über Gewohnheitsrecht sowie über Handelsübungen und Ortsgebräuche (§ 133 ZPO). Ein Nichtigkeitsgrund ist gegeben, wenn das Gericht trotz Fehlens jedes Beweises auf eine behauptete, aber bestrittene Tatsache abstellt bzw. eine nicht- behauptete Tatsache als bewiesen annimmt und ohne Durchführung eines Be- weisverfahrens sofort den Endentscheid fällt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 38 zu § 281 ZPO). Nach dem Gesagten liegt allein im Umstand, dass der Richter (nach durchge- führtem Schriftenwechsel) ohne Durchführung eines Beweisverfahrens einen Ent- scheid fällt, nicht von vorneherein ein Nichtigkeitsgrund. Insbesondere setzt die Durchführung eines Beweisverfahrens entsprechende genügend substantiierte Parteibehauptungen voraus. 4. Die Beschwerdeführerin rügt diverse (angebliche) Nichtigkeitsgründe im Zu- sammenhang mit den vorinstanzlichen Erwägungen betreffend einen Auftrag zum Treffen von Einbruchschutzmassnahmen (KG act. 1 S. 9-12 Ziff. 4.1 mit Verweis auf KG act. 2 S. 25 ff. Ziff. 3). Dem angefochtenen Entscheid liegt im Ergebnis - gestützt auf zwei Alternativbegründungen - kein solcher Auftrag zugrunde. Der Vorinstanz mangelte es dabei an genügend substantiierten Vorbringen seitens der Beschwerdeführerin einerseits (KG act. 2 S. 27 f.) sowie an einem Konsens über den Verpflichtungswillen anderseits (KG act. 2 S. 28 f.). 4.1. Das beschwerdeführerische Vorbringen richtet sich zunächst gegen die vorin- stanzlichen Erwägungen betreffend die (nach Ansicht der Vorinstanz) mangelnde Substantiierung der Vorbringen der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz hielt in diesem Zusammenhang dafür, von den Beschwerdegegnerinnen sei ein gewisser Einbruchschutz sichergestellt worden. So sei lediglich ein einziger Gerüstaufgang vorgesehen worden und das Gerüst sei durch ein Eisengitter abgesperrt gewe-
sen. Um die Beschwerdegegnerinnen in die Pflicht nehmen zu können, hätte die Beschwerdeführerin diesen mitteilen müssen, was für konkrete weitere Mass- nahmen sie hätten ergreifen sollen. Dass sie solches getan habe, habe die Be- schwerdeführerin aber nicht rechtsgenügend behauptet (KG act. 2 S. 27 f.). 4.1.1. Zunächst macht die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang gel- tend, das Handelsgericht habe aktenwidrig erwogen, dass die Beschwerdegegne- rinnen gewisse Sicherheitsmassnahmen getroffen hätten. Dies sei unzutreffend. Das Eisengittertor sei nicht durch die Beschwerdegegnerinnen aufgestellt worden. Ein dies bestätigendes Schreiben des geschäftes „“ sei nicht berücksich- tigt worden. Sodann sei nicht das Baugerüst selber, sondern lediglich das Eisen- tor des ___geschäftes abgesperrt gewesen. Zusätzliche Sicherungen seien sei- tens der Beschwerdegegnerinnen nicht angebracht worden. Diese hätten somit selber keine einzige Sicherheitsvorkehrung getroffen. Es habe nicht nur an der Absicherung des Aufgangs zum Baugerüst gefehlt, es seien auch keine Bewe- gungsmelder installiert worden und das Baugerüst sei auch nicht beleuchtet ge- wesen. Die vorinstanzliche Feststellung, das Baugerüst sei genügend abgesperrt gewesen, erweise sich somit als Aktenwidrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. In der Nichtberücksichtigung des Schreibens des ___geschäftes liege zudem eine Verletzung der §§ 56 und 136 ZPO, weshalb auch der Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO gegeben sei (KG act. 1 S. 9 Ziff. 4.1.1 mit Verweis auf KG act. 2 S. 25 ff. Ziff. 3 und HG act. 45/110). Dass dem angefochtenen Entscheid zugrunde läge, die Beschwerdegegnerin 2 habe das betreffende Eisengitter (1) selber und (2) anlässlich der fraglichen Re- novationsarbeiten aufgestellt, geht aus den vorinstanzlichen Erwägungen (na- mentlich aus jenen betreffend einen Auftrag zum Treffen von Einbruchschutzbe- stimmungen) nicht hervor: Die Vorinstanz hielt lediglich (aber immerhin) fest, dass sich der Zugang zum Baugerüst hinter einem Eisengitter befunden habe resp. dass das Gerüst durch ein Eisengitter abgesperrt gewesen sei (KG act. 2 S. 27 und 28). Daran vermag auch nichts zu ändern, wenn die Vorinstanz unter Hin- weis auf die Existenz des obgenannten Eisengitters sowie nach Feststellung des Umstandes, dass die Beschwerdegegnerin 2 das Gerüst aus Sicherheitsgründen lediglich mit nur einem Aufgang versehen habe, von getroffenen Sicherheits-
massnahmen resp. davon sprach, dass ein gewisser Einbruchschutz sicherge- stellt worden sei. Die Vorinstanz hielt nämlich zum Einen nicht primär für entschei- dend, wer die bestehenden Sicherungen wann getroffen hatte, sondern vielmehr den Umstand, dass sie gegeben waren. Wenn die Beschwerdeführerin in der Be- schwerdeschrift sodann vorbringt, die Beschwerdegegnerinnen hätten selber kei- ne einzige Sicherheitsvorkehrung getroffen, ist dem entgegenzuhalten, dass ge- mäss den vorinstanzlichen Erwägungen (hinsichtlich welcher in der Beschwerde- schrift kein Nichtigkeitsgrund geltend gemacht wird) die Beschwerdegegnerin 2 (anerkanntermassen) das Gerüst aus Sicherheitsgründen lediglich mit nur einem Aufgang versehen hatte. Die Beschwerdeführerin legt sodann in der Beschwerde- schrift nicht dar, welcher anderen Stelle des angefochtenen Entscheides entnom- men werden müsste, dass dieser darauf basieren würde, dass die Beschwerde- gegnerin 2 das betreffende Eisengitter selber anlässlich der fraglichen Renovati- onsarbeiten aufgestellt hat. Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO ist in diesem Zusammenhang zu verneinen. Für die Vorinstanz war (wie bereits erwogen) nicht entscheidend, wer das betref- fende Eisengitter wann erstellte resp. erstellen liess, sondern der Umstand, dass es zum Zeitpunkt der hier interessierenden Renovationsarbeiten vorhanden war. Damit erweist sich das beschwerdeführerische Vorbringen, die Vorinstanz habe ein diesbezügliches Schreiben des geschäftes „“ zu Unrecht nicht berück- sichtigt, als unbegründet. Aus den vorinstanzlichen Erwägungen ergibt sich sodann nicht, dass das Bauge- rüst an sich abgesperrt gewesen sei; diese sind (lediglich aber immerhin) dahin- gehend zu verstehen, dass sich der Zugang zum Baugerüst hinter einem Eisen- gitter befunden habe (KG act. 2 S. 27). Dass den vorinstanzlichen Erwägungen betreffend einen Auftrag zum Treffen von Einbruchschutzmassnahmen zugrunde läge, dass Bewegungsmelder und/oder Beleuchtungsanlagen installiert wurden, ist sodann nicht ersichtlich. Auch vermag die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift nicht darzutun, welcher anderen Stelle des angefochtenen Entscheides solches entnommen werden müsste.
Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz im Rahmen ihrer hier in- teressierenden Erwägungen betreffend einen Auftrag zum Treffen von Einbruch- schutzmassnahmen dafür gehalten hätte, dass die getroffenen Sicherheitsvorkeh- rungen ausreichend gewesen wären; neben dem Umstand, dass seitens der Be- schwerdegegnerinnen ein gewisser Einbruchschutz sichergestellt worden sei, hielt sie für entscheidend, dass sich aus den Angaben der Beschwerdeführerin nicht ableiten lasse, dass und welche weiteren Massnahmen von den Beschwer- degegnerinnen hätten vorgekehrt werden müssen (KG act. 2 S. 27 f. Ziff. 3.3.). 4.1.2. Mit Letzterem (dass sich aus den Angaben der Beschwerdeführerin nicht ableiten lasse, dass und welche weiteren Massnahmen von den Beschwerdegeg- nerinnen hätten vorgekehrt werden müssen) setzt sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift insoweit auseinander, als sie geltend macht, die Vorin- stanz habe zu Unrecht auf die beschwerdegegnerische Behauptung abgestellt, wonach die klägerischen Vorbringen betreffend Auftragserteilung zum Treffen von Einbruchschutzmassnahmen ungenügend substantiiert seien. Sie (die Beschwer- deführerin) habe dies bestritten und dazu Beweismittel offeriert. Eine Einvernah- me der angebotenen Zeugen sei nicht erfolgt, was in Verletzung der §§ 56 und 136 ZPO einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO bedeute (KG act. 1 S. 10 f. Ziff. 4.1.3). Die Frage, ob ein tatsächliches Parteivorbringen hinsichtlich eines Anspruchs aus materiellem Bundesrecht genügend substantiiert ist oder nicht, ist rechtlicher Na- tur. Sie wird vom Richter in Anwendung des materiellen Bundesrechts - unabhän- gig vom diesbezüglichen Vorbringen der Parteien - beurteilt. Es ist in casu weder dargetan noch ersichtlich, dass die Vorinstanz dies verkannt hätte (vgl. dazu auch HG act. 34). Ob sie die beschwerdeführerischen Vorbringen zu Recht als nicht genügend substantiiert erachtete (die Beschwerdeführerin jedenfalls hält dies für falsch; KG act. 20 S. 5), ist als Frage des materiellen Bundesrechts nicht im vor- liegenden kantonalen Beschwerdeverfahren zu prüfen (§ 285 ZPO; Messmer/Im- boden, a.a.O., Nr. 87). Bleibt das Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt, so ist ihr Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu geben, insbesondere durch richterli-
che Befragung (§ 55 ZPO). Gestützt darauf kann eine Partei im kantonalen Be- schwerdeverfahren grundsätzlich geltend machen, der Richter, der ein Vorbringen als zu wenig substantiiert erachtete, habe ihr zu Unrecht keine (oder nur ungenü- gend) Gelegenheit eingeräumt, das Vorbringen zu konkretisieren resp. zu sub- stantiieren (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 36 zu § 281 ZPO). Ein solches Vor- bringen lässt sich der Beschwerdeschrift im vorliegend interessierenden Zusam- menhang (Auftrag zum Treffen von Einbruchschutzmassnahmen) nicht (mindes- tens nicht genügend substantiiert) entnehmen, weshalb auf diese Thematik nicht weiter eingegangen zu werden braucht. Da das an dieser Stelle interessierende beschwerdeführerische Vorbringen in der Beschwerdeschrift (S. 10 f. Ziff. 4.1.3) aus den vorstehenden Gründen unbe- helflich ist, braucht sowohl auf das diesbezügliche Vorbringen der Beschwerde- gegnerin 1 in der Beschwerdeantwort (die Beschwerdeführerin habe im Kassati- onsverfahren unzulässige Noven vorgebracht; KG act. 12 S. 7) als auch auf die diesbezügliche Stellungnahme der Beschwerdeführerin (vgl. KG act. 20 S. 6 f.) nicht weiter eingegangen zu werden. 4.2. Der Beschwerdeschrift sind sodann Vorbringen betreffend das Protokoll einer Sitzung von Vertretern der Parteien vom 1. Juli 2004 zu entnehmen. Die Be- schwerdeführerin bringt in diesem Zusammenhang vor, das Handelsgericht ziehe gestützt auf das fragliche Protokoll den unhaltbaren Schluss, dass nicht klar er- sichtlich sei, wer für die Sicherheitsvorkehrungen verantwortlich sein sollte (KG act. 1 S. 10 Ziff. 4.1.2 mit Verweis auf KG act. 2 S. 28 und Klagebeilage 11). In diesem Zusammenhang erwog das Handelsgericht, schon allein aufgrund der Protokollierung der Sitzung vom 1. Juli 2004 habe die Beschwerdeführerin nicht ernsthaft auf einen Verpflichtungswillen seitens der Beschwerdegegnerinnen (im Hinblick auf das Treffen von Sicherheitsmassnahmen) schliessen dürfen. Mehr als auf eine Entgegennahme des Hinweises (betreffend Einbruchsproblematik) könne aus dem fraglichen Protokoll nicht geschlossen werden. Zudem wäre auf- grund der erkennbaren Vertreterfunktion der Beschwerdegegnerin 1 (diese sei unstrittig als Vertreterin der Bauherrschaft aufgetreten) nur eine qua Vertretung eingegangene Verpflichtung der Bauherrschaft (Streitberufene) denkbar gewesen
und hätte eine allfällige Verpflichtungserklärung der Beschwerdegegnerin 2 allei- ne gegenüber der Bauherrschaft Gültigkeit gehabt. Schliesslich – so die Vorin- stanz abschliessend – gehe der erkennbarerweise fehlende Verpflichtungswille auch aus den Kurzanmerkungen der (blossen) Kenntnisnahme („z.K.“) und der allseitigen Verantwortlichkeit („Alle“) hervor (KG act. 2 S. 28 f. mit Verweis auf HG act. 5/11). Die Vorinstanz hielt im vorliegend interessierenden Zusammenhang (Auftrag zum Treffen von Einbruchschutzmassnahmen) weder für massgebend, wen die Be- schwerdeführerin zum Treffen von Sicherungsmassnahmen als zuständig erach- tete noch stellte sie auf die fachlichen Kompetenzen der Parteien ab (was zu überprüfen nicht in den Kompetenzbereich der kantonalen Kassationsinstanz fällt; § 285 ZPO); sie stützte sich vielmehr auf einen (ihrer Ansicht nach) mangelnden Verpflichtungswillen auf Seiten der Beschwerdegegnerinnen. Mit den vorinstanz- lichen Erwägungen betreffend den (nicht erkennbaren) Verpflichtungswillen der Beschwerdegegnerinnen (auch mit jenen betreffend deren Vertreterfunktionen) setzt sich die Beschwerdeführerin weiter – mindestens an der hier interessieren- den Stelle der Beschwerdeschrift (S. 10 Ziff. 4.1.2) – nicht (mindestens nicht ge- nügend substantiiert) auseinander, weshalb darauf nicht weiter eingegangen zu werden braucht. Das beschwerdeführerische Vorbringen zur vorinstanzlichen Al- ternativbegründung (fehlender Konsens über den Verpflichtungswillen) geht daher fehl. 4.3. Die Beschwerdeführerin rügt in Ziff. 4.1.4 der Beschwerdeschrift die Nichtab- nahme weiterer, ihrerseits angebotener Beweismittel (Schreiben des Architektur- büros___, Einvernahme der Herren ___ und ___ als Zeugen), mittels welcher (so die Beschwerdeführerin) gezeigt worden wäre, dass es in der Verantwortung des Bauunternehmens und nicht der Beschwerdeführerin gelegen habe, für geeignete Sicherheitsmassnahmen während der Bauphase zu sorgen (KG act. 1 S. 11 f. Ziff. 4.1.4). In der Beschwerdeschrift wird nicht (mindestens nicht genügend substantiiert) dargelegt, gegen welche vorinstanzlichen Erwägungen (erste und/oder zweite Al- ternativbegründung betreffend einen Auftrag zum Treffen von Einbruchschutz-
massnahmen) sich das entsprechende Vorbringen richtet. Es ist daher darauf nicht weiter einzutreten. Mit dem Vorbringen vermöchte die Beschwerdeführerin im Übrigen – selbst wenn darauf eingetreten würde – ohnehin keinen Nichtigkeitsgrund darzutun. Mit den von der Beschwerdeführerin an dieser Stelle genannten Beweismitteln sollte ge- mäss dem beschwerdeführerischen Vorbringen nachgewiesen werden, dass Si- cherheitsvorkehrungen während der Bauphase zu den Sorgfaltspflichten eines Bauunternehmers gehören. Diese Thematik (Sorgfaltspflichten eines Bauunter- nehmers) hielt die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Frage eines Auftrages zum Treffen von Einbruchschutzmassnahmen jedoch (mindestens implizit) für nicht massgebend (und zwar im Rahmen beider Alternativbegründungen), wes- halb eine Rüge der Verletzung des Anspruchs auf ein Beweisverfahren fehl ginge. Ob die Vorinstanz (im Zusammenhang mit der Frage eines Auftrags zum Treffen von Einbruchschutzbestimmungen) die Frage der Sorgfaltspflichten eines Bauun- ternehmers zu Recht für nicht entscheidend erachtete, wäre als Frage des mate- riellen Bundesrechts nicht im vorliegenden Verfahren zu prüfen (§ 285 ZPO). Nur ergänzend (nicht massgebend) wäre sodann darauf hinzuweisen, dass die Frage nach den Sorgfaltspflichten eines Bauunternehmers an sich eine rechtliche wäre, welche – mindestens grundsätzlich - einem Beweisverfahren nicht zugänglich wä- re. 4.4. Nach dem Gesagten vermag die Beschwerdeführerin in der Beschwerde- schrift hinsichtlich der vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage des Bestehens ei- nes Auftrags zum Treffen von Einbruchschutzmassnahmen (KG act. 2 S. 25-29 Ziff. 3) keinen Nichtigkeitsgrund darzutun. 5. Im Weiteren richtet sich das beschwerdeführerische Vorbringen gegen die vor- instanzlichen Erwägungen hinsichtlich der Frage des Bestehens eines Auftrages zum Bestellen von zusätzlichem Versicherungsschutz. Die Beschwerdeführerin rügt auch in diesem Zusammenhang die Nichtabnahme diverser angebotener Beweismittel (KG act. 1 S. 12 f. Ziff. 4.2 mit Verweis auf KG act. 2 S. 29 f. Ziff. 4). Die Vorinstanz hielt das beschwerdeführerische Vorbringen auch in diesem Zu- sammenhang für nicht genügend substantiiert. Sie erwog, die Beschwerdeführerin
(welche geltend gemacht habe, den Beschwerdegegnerinnen wegen erhöhter Einbruchsrisiken den Auftrag erteilt zu haben, einen zusätzlichen Versicherungs- schutz sicherzustellen) habe es trotz Hinweisen sowohl seitens der Beschwerde- gegnerin 1 als auch seitens des Gerichts unterlassen, nähere Angaben zur gel- tend gemachten Auftragserteilung anzuführen. Aus ihren Angaben sei insbeson- dere nicht ersichtlich, wer als Parteien des Versicherungsvertrages aufzuführen gewesen wäre, und auf welchen Betrag der Versicherungsschutz hätte festgelegt werden sollen. Der Inhalt des fraglichen Auftrags lasse sich somit nicht feststellen. Entsprechend könne darüber, ob ein solcher erteilt worden sei, auch kein Beweis abgenommen werden, und es sei nicht von einem Auftrag zum Treffen von zu- sätzlichem Versicherungsschutz an die Beschwerdegegnerinnen auszugehen (KG act. 2 S. 29 f. Ziff. 4). Zunächst ist auch in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass nicht ersichtlich ist, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Frage, ob das beschwerdeführerische Vorbringen genügend substantiiert sei, auf das diesbezügliche Vorbringen der Beschwerdegegnerinnen abgestellt hätte (vgl. dazu vorne Erw. II.4.1.2). Auch in diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin im Weiteren nicht, dass ihr keine oder nur ungenügend Gelegenheit zur Substantiierung ihres Vor- bringens eingeräumt worden sei (es braucht demzufolge auch in diesem Zusam- menhang auf diese Thematik nicht eingegangen zu werden). Weiter rügt sie nicht (mindestens nicht genügend substantiiert), dass die Vorinstanz beschwerdeführe- risches Vorbringen zu Unrecht aus prozessualen Gründen (etwa weil nur aus Bei- lagen zur Klageschrift ersichtlich) nicht berücksichtigt habe (weshalb auch auf die- se Thematik nicht eingegangen zu werden braucht). Die Beschwerdeführerin macht jedenfalls weder geltend noch zeigt sie auf, dass sich aus den genannten Klagebeilagen (10 und 31) etwas betreffend die seitens der Vorinstanz beanstan- deten Lücken im beschwerdeführerischen Vorbringen (Parteien des Versiche- rungsvertrages / Höhe des Versicherungsschutzes) entnehmen liesse. Das be- schwerdeführerische Vorbringen geht vielmehr dahin, dass die Vorinstanz es zu Unrecht unterlassen habe, über einen Auftrag zum Bestellen von zusätzlichem Versicherungsschutz ein Beweisverfahren durchzuführen. Nachdem die Vorin- stanz das beschwerdeführerische Vorbringen (auch) in diesem Zusammenhang
für ungenügend substantiiert erachtete (was die Beschwerdeführerin als falsch erachtet; vgl. dazu auch KG act. 20 S. 9 Ziff. 18), kann bezüglich dieses Vorbrin- gens der Beschwerdeführerin auf die vorgehenden Erwägungen II.3 verwiesen werden. Dass die Vorinstanz einen Auftrag zum Bestellen von zusätzlichem Ver- sicherungsschutz in Würdigung von Akten verneint hätte, trifft nicht zu; die Vorin- stanz ging von einem solchen lediglich (aber immerhin) mangels genügend sub- stantiierter Behauptungen seitens der Beschwerdeführerin nicht aus. Ob die Vor- instanz dabei zu Recht von einem ungenügend substantiiertem Vorbringen aus- ging, ist als Frage des materiellen Bundesrechts nicht im vorliegenden kantonalen Beschwerdeverfahren zu prüfen (§ 285 ZPO). Mit der (auch im Zusammenhang mit der Frage eines Auftrags zum Bestellen von zusätzlichem Versicherungsschutz vorhandenen) vorinstanzlichen Alternativbe- gründung (fehlendes Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend den Umfang einer Unterversicherung) setzt sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerde- schrift nicht (mindestens nicht genügend substantiiert) auseinander, weshalb dar- auf nicht weiter eingegangen zu werden braucht. 6. Sodann verneinte die Vorinstanz einen Anspruch der Beschwerdeführerin aus Vertrauenshaftung. Dem beschwerdeführerischen Vorbringen, die Beschwerde- gegnerinnen hätten erklärt, für Einbruchschutz besorgt zu sein, hielt sie entgegen, dass sich aus den behaupteten Zusagen der Beschwerdegegnerinnen betreffend Einbruchschutz nicht ergebe, welche Massnahmen hätten ergriffen werden sollen. Die Angaben seien zu unbestimmt, als dass daraus bei der Beschwerdeführerin konkrete und bestimmte Erwartungen hätten entstehen können. Jedenfalls lasse sich nicht sagen, letztere hätte berechtigten Anlass gehabt, auf derart unbestimm- te Äusserungen abzustellen, um in der Folge auf jegliche selbst zu treffenden Massnahmen zu verzichten. Hätte die Beschwerdeführerin einen besseren Ein- bruchschutz erzielen wollen, so hätte sie vielmehr selbst entsprechende Vorkeh- rungen treffen müssen (KG act. 2 S. 30 ff. Ziff. 5). Die Beschwerdeführerin bringt dagegen in der Beschwerdeschrift vor, das Han- delsgericht verkenne, dass es im Verantwortungsbereich des Bauunternehmers liege, die entsprechenden Vorkehrungen für einen genügenden Einbruchschutz
zu treffen, und es folglich für das Zustandekommen eines schutzwürdigen Ver- trauens durchaus genüge, wenn die Beschwerdegegnerinnen versprochen hätten, sich um den Einbruchschutz zu kümmern. Die Vorinstanz habe zudem diverse Umstände nicht mitberücksichtigt und angebotene Beweismittel nicht abgenom- men (KG act. 1 S. 13 Ziff. 4.3). Ob die Vorinstanz – insbesondere auch im Hinblick auf die Sorgfaltspflichten ei- nes Bauunternehmers - zu Recht erwog, dass die Beschwerdeführerin keinen be- rechtigten Anlass gehabt habe, auf die behaupteten Zusagen der Beschwerde- gegnerinnen betreffend Einbruchschutz abzustellen, ist eine Frage des materiel- len Bundesrechts, welche nicht im vorliegenden kantonalen Beschwerdeverfahren zu prüfen ist (§ 285 ZPO). Gleiches gilt für die Frage, ob die Vorinstanz in diesem Zusammenhang Vorbringen der Beschwerdeführerin zu Unrecht für nicht ent- scheidend gehalten (und dementsprechend diesbezüglich auch kein Beweisver- fahren durchgeführt) hat. Dass dem angefochtenen Entscheid im Zusammenhang mit den (von der Vorinstanz letztlich für zu unbestimmt erachteten) behaupteten Zusagen der Beschwerdegegnerinnen betreffend Einbruchschutz eine Aktenwid- rigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO zugrunde läge, wird in der Beschwerde- schrift jedenfalls nicht (mindestens nicht genügend substantiiert) geltend gemacht. Auf die (auch im Zusammenhang mit der Frage einer Haftung aus Vertrauen vor- handene) vorinstanzliche Alternativbegründung (Wegfall eines allfälligen relevan- ten Vertrauens; vgl. KG act. 2 S. 32) nimmt die Beschwerdeführerin in der Be- schwerdeschrift keinen (mindestens keinen ausreichenden Bezug), weshalb dar- auf nicht weiter eingegangen zu werden braucht. 7. Im Weiteren verneinte die Vorinstanz eine Haftung der Beschwerdegegnerin 1 aus Garantievertrag (KG act. 2 S. 32-35 Ziff. 6). Dem diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift (S. 14 Ziff. 4.4) ist vorerst ent- gegenzuhalten, dass nicht ersichtlich ist, dass der vorinstanzliche Entscheid (u.a.) auf dem Nichteinhalten von Formvorschriften für den Abschluss eines Garantie- vertrages beruht. Die Vorinstanz verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführe- rin aus Garantievertrag primär mangels genügender Substantiierung; es bleibe – so die Vorinstanz – aufgrund der Behauptungen der Beschwerdeführerin unklar,
was für eine Garantie die Beschwerdegegnerin 1 zugunsten der Beschwerdefüh- rerin übernommen haben solle (KG act. 2 S. 34). Ob die Vorinstanz das be- schwerdeführerische Vorbringen zu Recht als nicht genügend substantiiert erach- tete, ist (wie bereits erwogen) eine Frage des Bundesrechts. Darauf wäre im vor- liegenden Verfahren von vorneherein nicht einzutreten (§ 285 ZPO). Dass die Vorinstanz ihrer Fragepflicht (§ 55 ZPO) nicht oder nur ungenügend nachgekom- men sei, wird auch in diesem Zusammenhang nicht gerügt (weshalb sich diesbe- zügliche Erwägungen erübrigen). Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich auch in diesem Zusammenhang vorbringt, die Vorinstanz habe zu Unrecht kein Beweisverfahren durchgeführt, kann wiederum auf die Erwägungen unter Ziff. II.3 verwiesen werden. 8. Einen Anspruch der Beschwerdeführerin aus unerlaubter Handlung verneinte die Vorinstanz mangels Widerrechtlichkeit. Es sei vorliegend keine aus dem Ge- fahrensatz sich ergebende Handlungspflicht der Beschwerdegegnerinnen gegen- über der Beschwerdeführerin erkennbar (KG act. 2 S. 35-38 Ziff. 7). Die Be- schwerdeführerin moniert auch bezüglich dieser Erwägungen diverse Nichtig- keitsgründe (KG act. 1 S. 14 ff. Ziff. 4.5/1-3). Wenn die Beschwerdeführerin (auch) in diesem Zusammenhang zunächst vor- bringt, das Handelsgericht verkenne, dass die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 selber gar keine Sicherungsmassnahmen getroffen sondern bloss das seit Jahren bereits vorhandene Eisentor des geschäftes „“ benützt hätten (und ein diesbezügliches Schreiben des ___geschäftes sei zu Unrecht nicht gewürdigt worden; KG act. 1 S. 14 f. Ziff. 4.5.1), kann auf die diesbezüglichen, vorgehenden Erwägungen verwiesen werden (Ziff. II.4.1.1). Gleiches gilt für das Vorbringen, es sei bloss das Eisentor des ___geschäftes und nicht der Aufgang zum Baugerüst abgesperrt gewesen, das Baugerüst sei nicht beleuchtet und es seien auch keine Bewegungsmelder am Baugerüst angebracht gewesen (KG act. 1 S. 15). Dass dem angefochtenen Entscheid im Übrigen (im Zusammenhang mit einer Haftung aus unerlaubter Handlung) Aktenwidrigkeiten im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO zugrunde lägen (zum Begriff der Aktenwidrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO vgl. vorgehend Erw. II.1.3), wird in der Beschwerdeschrift nicht (mindestens
nicht genügend substantiiert) vorgebracht. Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf das beschwerdeführerische Vorbringen zur Höhe des angebrachten Bauge- rüsts. Zwar spricht die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang von einer Aktenwidrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO (KG act. 1 S. 15 f. Ziff. 4.5.2). Sie rügt indessen nicht (mindestens nicht genügend substantiiert), dass die Vorin- stanz in tatsächlicher Hinsicht aktenwidrig davon ausgegangen sei, dass das Baugerüst nicht auf Höhe der Fenstersimse angebracht worden sei (im Übrigen wäre auch gar nicht ersichtlich, dass dem vorinstanzlichen Entscheid [namentlich den Erwägungen betreffend eine Haftung aus unerlaubter Handlung] solches zugrunde läge). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin geht vielmehr dahin, dass die Vorinstanz den Begriff der Schaffung eines gefährlichen Zustandes ver- kannt habe (vgl. dazu nachgehend). Ob die Vorinstanz im vorliegend interessierenden Zusammenhang eine einschlä- gige bundesrechtliche Norm mit Schutzfunktion zu Gunsten der Beschwerdefüh- rerin übersah, ist nicht im kantonalen Beschwerdeverfahren zu prüfen (§ 285 ZPO; dass der angefochtene Entscheid in Bezug auf die Sicherungspflichten ei- nes Bauunternehmers gegen kantonales materielles Recht verstossen würde, wird in der Beschwerdeschrift nicht [mindestens nicht genügend substantiiert] vorgebracht). Ebenfalls als Fragen des Bundesrechts sind zu erachten, ob die Vorinstanz die aus dem Gefahrensatz fliessenden Sicherungspflichten und/oder den in diesem Zusammenhang interessierenden Begriff der Schaffung eines ge- fährlichen Zustandes verkannte. Das Bundesgericht überprüft dabei grundsätzlich auch die Fragen der Verhältnismässigkeit und der Zumutbarkeit von Sicherungs- massnahmen (BGE 130 III 193, 201; 121 III 358, 361 f.). Gleiches gilt für die Fra- gen, ob die Vorinstanz in casu gewisse Umstände allenfalls zu Unrecht für nicht entscheidend hielt resp. nicht mitberücksichtigte und/oder ob sie es zu Unrecht unterlassen hat, die Meinung von Experten einzuholen (vgl. dazu KG act. 1 S. 15 f. Ziff. 4.5.2/3). 9. Nach dem Gesagten erweist sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1 und KG act. 20) in sämtlichen Punkten (soweit darauf eingetreten werden kann) als unbegründet (die Beschwerdeführerin wurde bereits mit Präsidialverfü- gung vom 3. Dezember 2008 darauf hingewiesen, dass [weitere] Vorbringen in
einer Stellungnahme zu den Beschwerdeantworten nur insoweit zulässig seien, als die Beschwerdeantworten dazu Anlass gäben, und dass sie insbesondere mit Anträgen in der Sache, Rügen und/oder Ergänzungen der Beschwerde, die be- reits in der Beschwerdebegründung hätten erhoben werden können, ausge- schlossen sei [KG Prot. S. 6]). Dies führt zur Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit wird die ihr verliehene aufschiebende Wir- kung entfallen. III. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das vorliegende Beschwerde- verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 20'000.--. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. 4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin 1 für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 15'064.-- (inkl. MWST) und der Beschwerdegegnerin 2 für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 14'000.-- zu entrichten. 5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert übersteigt Fr. 30’000.--. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des (Teil-)Urteils des Handelsgerichtes vom 9. September 2008 mit Beschwerde an das Bundes- gericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsgericht des Kan- tons Zürich, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die jur. Sekretärin: