Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080142/U/mum Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie die juristische Sekre- tärin Judith Lusser Treyer Zirkulationsbeschluss vom 6. November 2009
in Sachen
A AG in Liquidation , Beklagte und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ...
gegen
B Stiftung Zürich , Klägerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch den Sachwalter, .................
betreffend Aufhebung Beschluss Generalversammlung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Juli 2008 (HG060396/U/ei)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Die Beklagte (im Nachfolgenden Beschwerdeführerin) ist eine Aktien- gesellschaft mit Sitz in ________ und Zweck des Kaufs, der Überbauung und des Verkaufs von Grundstücken. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 3. Mai 2006 wurde sie aufgelöst. Diesen Beschluss focht die Klägerin (im Nachfolgenden Beschwerdegegnerin) am 14. resp. 16. Oktober 2006 durch Einreichung der Wei- sung beim Bezirksgericht Zürich an, welches auf die Klage nicht eintrat und den Prozess am 6. November 2006 antragsgemäss an das Handelsgericht überwies. Den Generalversammlungs-Beschluss hat die C Stiftung als Alleinaktionärin ver- anlasst und die Beschwerdegegnerin ficht diesen an mit der Begründung, die Ak- tien der Beklagten stünden nicht der C Stiftung, sondern ihr zu. Hintergrund dieser Auseinandersetzung bildet der Umstand, dass der im Januar 2004 verstorbene Dr. D in den Jahren 2001 bis 2003 verschiedene Vorkehren betreffend sein Ver- mögen getroffen hat. So hat er einerseits im Juni 2001 die Gründung einer Fami- lienstiftung liechtensteinischen Rechts unter dem Namen C Stiftung mit Sitz in _________, Fürstentum Liechtenstein, veranlasst, mit der er im November 2002 einen Schenkungsvertrag betreffend sämtliche Namenaktien der Beklagten abge- schlossen hat. Andererseits hat er mit letztwilliger Verfügung vom März 2003 die Errichtung der Klägerin (ebenfalls eine Familienstiftung mit Sitz in Zürich) und die Übertragung sämtlicher Namenaktien der Beklagten auf sein Ableben hin auf die- se Stiftung bestimmt (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 2 ff.). 2. Im Urteil vom 4. Juli 2008 hat die Vorinstanz festgestellt, dass der Be- schluss der Generalversammlung der Beklagten vom 3. Mai 2006 nichtig ist (KG act. 2 S. 44). 3. Mit Eingabe vom 19. September 2008 liess die Beschwerdeführerin Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts vom 4. Juli 2008 erheben (KG act. 1). Sie beantragt, das Urteil aufzuheben und die Klage vollum- fänglich abzuweisen, eventualiter die Klage zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die der Beschwerdeführerin mit Präsidialverfü- gung vom 22. September 2008 auferlegte Prozesskaution von Fr. 14’200.-- (KG act. 5) ging innert Frist ein (KG act. 6/1 und act. 10). Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet hat (KG act. 9), hat die Beschwerdegegnerin ihre Beschwerdeantwort (in welcher sie die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt) mit Datum vom 27. Oktober 2008 eingereicht (KG act. 11). Diese wur- de der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 29. Oktober 2008 zur Kenntnis- nahme zugestellt (KG act. 12). Weitere Eingaben der Parteien in diesem Verfah- ren sind nicht erfolgt. II. 1. Gemäss § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO hat die Beschwerdeschrift die Be- gründung der Anträge unter Nachweis der Nichtigkeitsgründe zu enthalten. In der Beschwerdebegründung sind die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Ent- scheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtig- keitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassati- onsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend ge- machten (oder gar eines andern) Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vo- rinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat- sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor- den sein sollen, genau anzugeben. Wer schliesslich vorbringt, es sei zu einer be- stimmten Tatsache(nbehauptung) kein Beweisverfahren durchgeführt bzw. ange- rufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo (Akten- stelle) er welche erheblichen und bestrittenen Tatsachen in rechtsgenügender Weise (vgl. § 113 ZPO) behauptet hat, bzw. zu welchen prozessual form- und fristgerecht erhobenen Behauptungen er sich auf die nicht abgenommenen Be- weismittel berufen hat. Um den Anforderungen zu genügen, hat sich der Nichtig- keitskläger auch konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthal-
tenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen. Erfüllt die Beschwerde oder einzelne der darin erhobenen Rügen diese Begründungsanfor- derungen nicht, hat dies zur Folge, dass auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten werden kann (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.; Spühler/ Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess- ordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; Guldener, Die Nichtigkeitsbe- schwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 80; RB 2002 Nr. 11 a.E.; ZR 81 Nr. 88 Erw. 6). Wo die Beschwerdeführerin diesen Anforderun- gen an die Begründung der Beschwerde nicht genügt, wird dies nachfolgend bei der Prüfung ihrer einzelnen Rügen ausgeführt. 2. Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterlie- gen, ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO). Ein solcher Weiterzug an das Bundesgericht gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 2 ZPO). Mit der Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG kann die Verletzung von Bundesrecht inkl. Bundesverfassungsrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Ob eine solche Verletzung vorliegt, prüft das Bundes- gericht auf entsprechende Rüge frei (vgl. z.B. Seiler/von Werdt/Güngerich, BGG, Bern 2007, N 10 zu Art. 95 BGG). Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 4. Juli 2008 unterliegt auch der Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesge- richt im Sinne von Art. 72 ff. BGG (vgl. auch die entsprechende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung, KG act. 2 S. 45, Ziff. 6). Wo gestützt auf § 285 ZPO auf Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht eingegangen werden kann, wird dies nachfolgend unter III. bei der Untersuchung der entsprechenden Rügen ausge- führt. 3. Angesichts der Ausgestaltung ihrer Beschwerdeantwort ist auch die Beschwerdegegnerin auf die Natur des Beschwerdeverfahrens am Kassationsge- richt hinzuweisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sach- richter dar (von Rechenberg, a.a.O., S. 16; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; Guldener, a.a.O., S. 80). Das Kassationsgericht hat auf entsprechende Rügen der im vorinstanzlichen Verfah- ren unterliegenden und damit beschwerten Partei hin lediglich zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid nach dem Aktenstand bei der Vorinstanz an einem Nich- tigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 1-3 ZPO leide. Eine „Anschlussnichtigkeitsbe- schwerde“ gibt es nicht (Spühler/Vock, a.a.O, S. 7 f.). Ob die Beschwerdegegne- rin, wie dies in gewissen Konstellationen denkbar ist (v.a. im Hinblick auf die grundsätzliche Bindung des Bundesgerichts an den durch kantonale Gerichte festgestellten Sachverhalt, vgl. ZR 96 Nr. 101), trotz ihres Obsiegens am Han- delsgericht zur Ergreifung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert ge- wesen wäre, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, weil die Beschwerde- gegnerin selber keine Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt hat. Insoweit kann nicht auf ihre mit der Beschwerdeantwort (KG act. 11) vorgebrachten Beanstandungen am vorinstanzlichen Entscheid eingegangen werden. III. 1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung (KG act. 1 RZ 16 f. und RZ 20-25). 1.1 Zur Begründung führt sie aus, dass es willkürlich und widersprüchlich sei, wenn das Handelsgericht angesichts der heutigen Belegenheit der Aktien in der Schweiz (im Tresor des Liquidators der Beklagten) zwei Szenarien für den Übertragungsvorgang als denkbar erachte, nämlich ein im Fürstentum Liechten- stein abgeschlossener Übertragungsvorgang und ein im Fürstentum Liechtenstein begonnener, aber erst in der Schweiz abgeschlossener Übertragungsvorgang. Das Handelsgericht halte richtig fest, dass beide Vertragsparteien bei Abschluss des Schenkungsvertrages ihren Wohnsitz bzw. Sitz im Fürstentum Liechtenstein gehabt hätten, wo auch der Vertrag abgeschlossen worden sei, und die behaupte- ten tatsächlichen Vollzugshandlungen zum Schenkungsvertrag (nämlich Überga- be der Aktientitel und Zession derselben) noch im November 2002 erfolgt seien. Das Handelsgericht nenne aber kein einziges Indiz, welches Zweifel daran auf-
kommen liesse, dass die Schenkung auch tatsächlich im Fürstentum Liechten- stein vollzogen worden sei. Der Beizug einer Tatsache, die sechs Jahre nach dem Schenkungsvollzug eingetreten sei, um damit Zweifel an einem unbestrittenen Sachverhaltsteil zu erwecken, sei schlechthin unhaltbar. Der Liquidator der Be- schwerdeführerin sei am 11.05.2006 bestellt worden, nachdem der hier strittige Auflösungsbeschluss durch die C Stiftung gefasst worden sei und ihm seien die Aktien zwecks Liquidation übergeben worden. Mit dem Schenkungsvollzug habe der Aktienbesitz des Liquidators offenkundig nichts zu tun. Zusammenfassend verkenne das Handelsgericht in willkürlicher Weise, dass der Schenkungsvollzug und damit die Übertragung der Aktien im Fürstentum Liechtenstein abgeschlos- sen worden seien. Der Übertragungsvorgang sei demnach allein nach liechten- steinischem Recht zu beurteilen und die diesbezüglichen Erwägungen des Han- delsgerichts zum schweizerischen Recht unbeachtlich und aufzuheben (KG act. 1 RZ 20-25). 1.2 Eine willkürliche tatsächliche Annahme im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO betrifft den Fall, dass das Gericht eine beweisbedürftige Tatsache als bewiesen annimmt, obwohl die Akten darüber keinen Aufschluss geben (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 45 zu § 281 ZPO). In diesem Fall wird im Ge- gensatz zur aktenwidrigen tatsächlichen Annahme zwar der Akteninhalt richtig wiedergegeben, seine Würdigung ist jedoch unvertretbar (von Rechenberg, a.a.O., S. 27 f.; ZR 81 Nr. 88). Zur Begründung der Rüge gehört, dass in der Be- schwerde gesagt wird, welcher tatsächliche Schluss aufgrund welcher Aktenstelle als willkürlich erscheint (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO). 1.3 Wenn die Vorinstanz ausführt, angesichts der heutigen Belegenheit der Namenaktien in der Schweiz seien zwei Szenarien denkbar: ein im Fürstentum Liechtenstein abgeschlossener Übertragungsvorgang und ein im Fürstentum Liechtenstein begonnener, aber erst in der Schweiz abgeschlossener Übertra- gungsvorgang (KG act. 2 S. 25), macht sie keine tatsächliche Feststellung, die willkürlich sein könnte. Die Rüge geht daher fehl.
Sodann wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eine Verletzung der Verhandlungsmaxime vor (KG act. 1 RZ 16 f. und RZ 26-31). 2.1 Denn keine der Parteien habe behauptet, dass die Übergabe der Akti- en in der Schweiz vollzogen bzw. abgeschlossen worden sei. Sie habe vielmehr die relevanten Umstände des Schenkungsvertrages und seines Vollzuges darge- legt, welche sich gemäss verbindlicher Feststellung des Handelsgerichts sämtlich im Fürstentum Liechtenstein abgespielt hätten. Die Beschwerdegegnerin habe dies weder bestritten, noch habe sie bezüglich der Übertragung der Namenaktien eigene Behauptungen aufgestellt. Das Handelsgericht habe also in Verletzung der Verhandlungsmaxime auf einen hypothetischen Sachverhalt abgestellt. Der Ent- scheid des Handelsgerichts zur Übertragung der Namenaktien nach schweizeri- schem Recht sei daher aufzuheben (KG act. 1 RZ 26-31). 2.2 Die Verhandlungsmaxime besagt, dass das Gericht seinem Verfahren nur behauptete Tatsachen zugrunde legen darf (§ 54 Abs. 1 ZPO). 2.3 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz nicht festgestellt, dass sich der Vollzug des Schenkungsvertrages im Fürstentum Liechtenstein abgespielt habe. Sie hat festgehalten, dass feststehe, dass die Ver- tragsparteien bei Vertragsschluss beide Wohnsitz resp. Sitz im Fürstentum Liech- tenstein gehabt hätten und der Schenkungsvertrag daselbst abgeschlossen wor- den sei, dass die Aktien im November 2002 übergeben worden seien, und sie sich heute in der Schweiz befänden (KG act. 2 S. 25). Dass die Aktien im Fürsten- tum Liechtenstein übergeben worden wären, hat die Vorinstanz nicht festgestellt, gegenteils hielt sie fest, die Beschwerdeführerin äussere sich nur sehr knapp zu den Modalitäten der Übergabe der Namenaktien (KG act. 2 S. 25). Die Be- schwerdeführerin zeigt ihrerseits nicht auf, dass und wo im vorinstanzlichen Ver- fahren sie behauptet hätte, dass die Aktien im Fürstentum Liechtenstein überge- ben worden wären. Die unterlassene Bestreitung seitens der Beschwerdegegne- rin konnte damit auch nicht eine solche (nicht erfolgte) Behauptung betreffen. Die Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime geht daher fehl.
Die Vorinstanz habe dadurch auch die richterliche Fragepflicht verletzt, so die Beschwerdeführerin weiter (KG act. 1 RZ 16 f. und RZ 30-31). 3.1 Sofern nämlich das Handelsgericht zur Auffassung gelangt sei, dass die Modalitäten der Übergabe der Aktien von der Beschwerdeführerin unzurei- chend dargelegt worden seien, hätte sich anlässlich der Referentenaudienz vom 25. April 2007 eine diesbezügliche Befragung aufgedrängt. Dazu sei es jedoch nicht gekommen und der Entscheid des Handelsgerichts zur Übertragung der Namenaktien nach schweizerischem Recht sei daher aufzuheben (KG act. 1 RZ 16 f. und RZ 30-31). 3.2 Bleibt das Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder unbe- stimmt, so ist ihr Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu geben, insbesondere durch richterliche Befragung (§ 55 ZPO). Trotz der grundsätzlich formellen Natur der Fragepflicht (deren Verletzung zur Aufhebung des Entscheides führt, ohne Rücksicht darauf, ob das Gericht aufgrund der Befragung zu einem andern Er- gebnis gelangt wäre) ist dennoch erforderlich, dass der Beschwerdeführer da- durch beschwert ist (vgl. Kass-Nr. 97/151 vom 06.04.1998 i.S. B. Erw. 4, aus- zugsweise wiedergegeben in RB 1998 Nr. 66). 3.3 Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Beschwerdeführerin äussere sich nur sehr knapp zu den Modalitäten der Übergabe der Namenaktien. Fest stehe immerhin, dass die Vertragsparteien bei Vertragsschluss beide Wohnsitz resp. Sitz im Fürstentum Liechtenstein gehabt hätten und der Schenkungsvertrag da- selbst abgeschlossen worden sei, dass die Aktien im November 2002 übergeben worden seien, und sie sich heute in der Schweiz befänden. Es seien daher zwei Szenarien denkbar: ein im Fürstentum Liechtenstein abgeschlossener Übertra- gungsvorgang und ein im Fürstentum Liechtenstein begonnener, aber erst in der Schweiz abgeschlossener Übertragungsvorgang (KG act. 2 S. 25). Die Vorinstanz erachtete demnach die Vorbringen der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Voll- zugs des Schenkungsvertrages insofern unvollständig, als sie sich nicht dazu ge- äussert hat, wo die Aktien im November 2002 übergeben worden sind. Grund- sätzlich hätte die Vorinstanz also mittels Ausübung der Fragepflicht den Sachver- halt klären sollen. Insoweit wäre die Rüge an sich begründet. Indessen ergibt
sich, dass die Beschwerdeführerin durch das Vorgehen der Vorinstanz keinen Nachteil erlitten hat. Weil die Vorinstanz nämlich ihren Entscheid traf, indem sie sowohl das Szenario betreffend Vollendung des Vollzugs in der Schweiz als auch dasjenige mit gänzlichem im Fürstentum Liechtenstein abgeschlossenem Über- tragungsvorgang abhandelte (wobei sie beide Male zum selben Ergebnis gelang- te), war es für die Vorinstanz letztlich unerheblich, wo die Aktien übergeben wur- den, sodass es sich für sie erübrigte, die Fragepflicht auszuüben. 4. Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin auf den Nichtigkeitsgrund der Verletzung klaren materiellen Rechts, da das liechtensteinische Recht offen- sichtlich falsch angewendet worden sei (KG act. 1 RZ 16 f. und RZ 32-48). 4.1 Zur Begründung führt sie aus, die Zession nach liechtensteinischem Recht sei allein schon deshalb gültig, da sie überhaupt keiner Form bedurft habe. Anders wäre es nur, wenn für den Schenkungsvertrag zwingend ein Formerfor- dernis bestanden hätte. Die Schenkung als causa (welche gemäss handelsge- richtlicher Feststellung rechtsgültig vorliege) sei aber nicht formbedürftig gewe- sen, weil die tatsächliche Übergabe der Aktientitel von D auf die C Stiftung noch im November 2002 erfolgt sei. Demzufolge sei ein nach aussen erkennbarer Akt erfolgt, aus dem der ernstliche Wille des Schenkenden hervorgehe, der deshalb die Schriftform des Schenkungsvertrages entbehrlich mache. Das alles ergebe sich aus folgenden rechtlichen Grundlagen: Eine rechtsgültige Zession erfordere nach liechtensteinischem Recht ein gültiges Kausalgeschäft und sei im Allgemei- nen formfrei (H. Honsell / A. Heidinger, Kommentar zum ABGB, 2.A., Wien 1997, § 1392 Rz 1). Selbst wenn das Grundgeschäft einer Formpflicht unterliege, müsse der Abtretungsvertrag zu seiner Gültigkeit diesem Formerfordernis nur dann ent- sprechen, wenn der Zweck der Formpflicht auch eine förmliche Abtretung erforde- re. Gemäss Honsell / Heidinger sei dies jedoch kaum vorstellbar, ausser bei der Abtretung von nicht verbrieften Forderungen, die physisch nicht übertragbar sei- en. Der Anspruch aus einem formgültigen Schenkungsversprechen könne grund- sätzlich formfrei zediert werden (H. Honsell / A. Heidinger, Kommentar zum ABGB, 2.A., Wien 1997, § 1392 Rz 12). Eine Schenkung sei nach liechtensteini- schem Recht zudem nur dann formbedürftig, wenn keine wirkliche Übergabe
stattgefunden hat (§ 943 ABGB). Das Formgebot bezwecke die Verhinderung übereilter Schenkungen und diene der Beweissicherung, habe jedoch nicht so sehr den Schutz der Gläubiger im Auge (M. Binder, Kommentar zum ABGB, 2.A. Wien 1997, § 943 Rz 1). Die wirkliche Übergabe müsse nicht sofort bei Vertrags- schluss erfolgen, sondern könne auch noch nachträglich stattfinden (M. Binder, Kommentar zum ABGB, 2.A. Wien 1997, § 943 Rz 8 mit Verweis auf OLG Wien, EF63.173) (KG act. 1 RZ 32-41). Der Entscheid LES 1993, 12, auf den sich das Handelsgericht stütze, sei nicht einschlägig, da dieser die Übertragung von Gründerrechten einer liechten- steinischen Anstalt betroffen habe, welche im Gegensatz zu den Mitgliedschafts- rechten einer Aktiengesellschaft nicht in Wertpapieren verbrieft seien. In der Pra- xis würden zur Übertragung der Gründerrechte einer liechtensteinischen Anstalt Zessionsurkunden ausgestellt, welche als reine Beweisurkunden qualifiziert wür- den (ELG 1962-1966, S. 64 f.; LES 1982, S. 140; LES 1982, S. 142 f.; LES 1992, S. 151). Infolge der fehlenden Eignung zur physischen Übertragung werde im In- teresse der Publizität vom OGH in diesem „Sonderfall“ verlangt, dass zur Verfü- gung über die Gründerrechte eine schriftliche Zessionsurkunde als Beweisurkun- de übergeben werden müsse. Dadurch würden die Gründerrechte der liechten- steinischen Anstalt verkehrsfähig gemacht. Es sei abwegig, die Rechtsprechung über die nicht wertpapierrechtlich verbrieften Gründerrechte, welche der OGH selbst als Sonderfall bezeichne, auf Namenaktien einer Aktiengesellschaft zu übertragen. Denn die Verbriefung der Aktionärsstellung in einem Wertpapier be- zwecke gerade die Verkehrsfähigkeit von Eigentum und Mitgliedschaftsrechten. Der den handelsgerichtlichen Erwägungen zugrundeliegende Entscheid des OGH weise folglich klarerweise keine Parallelen zu dem hier zu beurteilenden Sachver- halt auf und das Abstellen auf aus dem Zusammenhang gerissenen Schlussfolge- rungen halte vor der klaren Rechtslage zur rechtsgültigen Übertragung qua form- freier Zession nicht stand (KG act. 1 RZ 42-44). Selbst bei Annahme einer bestrittenen Formbedürftigkeit des Schenkungs- vertrages, so die Beschwerdeführerin weiter, wäre für eine formlos erfolgte Zessi- on der Namenaktien eine Heilung nach Vollzug der physischen Übertragung der
Aktien eingetreten. Werde nämlich ein formpflichtiges Schenkungsversprechen formfrei abgegeben, bewirke dies lediglich den Ausschluss des Klagerechtes und habe die Wirkung einer Naturalobligation (M. Binder, Kommentar zum ABGB, 2.A., Wien 1997, § 943 Rz 1). Dass ein unter Missachtung der Form eingegange- nes Schenkungsversprechen nach erfolgter Übergabe Rechtswirkungen entfalte und nicht ungültig sei, müsse auch für die Zession gelten (KG act. 1 RZ 45-48). 4.2 Vorab ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass entgegen ihrer Ansicht die Rüge bereits aufgrund von § 285 Abs. 1 und 2 ZPO der Überprü- fung durch das Kassationsgericht zugänglich ist (und nicht erst nach einem Nicht- eintretensentscheid des Kassationsgerichts und anschliessendem Unzuständig- keitsentscheid des Bundesgerichts gemäss § 285 Abs. 3 ZPO). Die vorliegend erhobene Rüge der Falschanwendung ausländischen Rechts prüft das Bundesge- richt nämlich lediglich in nicht vermögensrechtlichen Verfahren. Bei Entscheiden in vermögensrechtlichen Sachen kann eine Überprüfung der richtigen Anwendung des ausländischen Rechts vom Bundesgericht nicht verlangt werden (Art. 96 lit. b BGG; Schott in: BSK BGG N 15 zu Art. 97 BGG). Da es sich bei der Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses um eine vermögensrechtliche Streitig- keit handelt (Rudin in: BSK BGG, N 13 zu Art. 51 BGG mit Verweisen), ist der Weiterzug ans Bundesgericht im Sinne von § 285 Abs. 2 ZPO nicht gegeben hin- sichtlich der Rüge der Falschanwendung liechtensteinischen Rechts und dieselbe unter den Voraussetzungen genügender Substanziierung vom Kassationsgericht zu prüfen (vgl. auch RB 2007 Nr. 94 sowie nachstehend zu den Anforderungen an die Substanziierung der Rüge der Verletzung ausländischen Rechts). Soweit es um die Frage der Verletzung (klaren) ausländischen Rechts geht, gehen Rechtsprechung und Doktrin einhellig davon aus, dass vom Be- schwerdeführer jedenfalls gewisse Anhaltspunkte (insbes. die verletzte Norm des ausländischen Rechts sowie einschlägige Doktrin und/oder Rechtsprechung) da- für zu nennen sind, inwiefern der Nichtigkeitsgrund erfüllt sein soll. Daran vermag auch Art. 16 IPRG nichts zu ändern, denn diese Norm verpflichtet das Kassati- onsgericht lediglich dazu, bei entsprechender (substanziierter) Bezeichnung des Nichtigkeitsgrundes allenfalls notwendige vertiefte Abklärungen von Amtes wegen
vorzunehmen (RB 2002 Nr. 104; zuletzt Kass.-Nr. AA060045 v. 15. Februar 2007, Erw. II.5.3b; Marco Jagmetti, Zur Anwendung ausländischen Rechts von Amtes wegen - ein "Tour d'horizon", in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 95 ff., S. 113 f.). Die Beschwerdefüh- rerin gibt nun zwar mit Ausnahme von § 943 ABGB nicht die ihrer Ansicht nach verletzte(n) weitere(n) Norm(en) des liechtensteinischen Rechts an, führt aber Li- teratur und Rechtsprechung an, v.a. auch die Kommentierung zu § 1392 ABGB (vgl. act. 1 RZ 36 ff.), sodass ihre Rüge der Verletzung klaren liechtensteinischen Rechts als genügend substanziiert im Sinne des § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO zu be- trachten ist. 4.3 Das Handelsgericht hat ausgeführt, Verträge seien mündlich wie schriftlich gültig (§ 883 ABGB), daher würde im Lichte des Gesetzestextes allein zunächst zu vermuten sein, dass die Abtretung formfrei gültig sei. Dem sei aber gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung des Fürstentums Liechtenstein (OGH) nicht so. Zwar handle es sich bei Zessionen im Allgemeinen um Konsen- sualverträge, bei denen eine bestimmte Form nicht einzuhalten sei. Formbedürftig seien jedoch jene Zessionen, bei denen das einer Zession zugrundeliegende Grundgeschäft, die Causa der Zession, einer bestimmten Form unterliege. In sol- chen Fällen sei auch für die Abtretungsvereinbarung die Einhaltung der für das Grundgeschäft vorgeschriebenen besonderen Form erforderlich. Aus Gründen der Rechtssicherheit fordere der OGH zudem in einer Reihe von sonstigen Zessi- onsfällen die „Publizität“ der Zession. Sie müsse in den in Betracht kommenden Sonderfällen unzweifelhaft und unwiderlegbar in der Aussenwelt in Erscheinung treten. Dieser Publizitätseffekt werde insbesondere durch die Aushändigung einer Zessionsurkunde vom Geschenkgeber an den Geschenknehmer erreicht. In sol- chen Fällen sei daher die Zessionsurkunde mehr als eine blosse Beweisurkunde. Die Übergabe der Zessionsurkunde zähle vielmehr in dem hier in Rede stehen- den Sonderfall zu den Gültigkeitserfordernissen der Zession (LES [Liechtensteini- sche Entscheidsammlung] 1993, 12: OGH, 16. Dezember 1991, 2 C 88/89-31, zi- tiert in Hasenbach et. al., ABGB, Bereinigter Gesetzestext mit Fassungs- und Entscheidungsverweisen, Mauren 1993, S. 493). Anschliessend daran untersucht das Handelsgericht, ob – wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht – aus
dem Schenkungsvertrag vom 16. November 2002 eine gültige Zession hervorge- he, was es alsdann verneint (KG act. 2 S. 27 ff.). 4.4 Die Gerichte des Fürstentums Liechtenstein stellen in ihrer Rechtspre- chung auf Kommentare zum österreichischen ABGB sowie Gerichtsentscheide österreichischer Gerichte ab, soweit der Wortlaut der entsprechenden Paragrafen identisch ist – wie es hier bei § 1392 ABGB und § 943 ABGB der Fall ist (vgl. z.B. LES 1982, S. 142 und S. 144, LES 1993, S. 17 f. Ziff. 11). Demgemäss können vorliegend zur Beurteilung der Frage, ob das Handelsgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, die Zession unterliege einer speziellen Form (nämlich der Schriftform, was sich daraus ergibt, dass das Handelsgericht prüfte, ob im schrift- lichen Schenkungsvertrag auch eine Zession erblickt werden könne, KG act. 2 S. 27 unten f.), auch die Kommentierungen zum österreichischen ABGB und ge- gebenenfalls die Rechtsprechung der österreichischen Gerichte zu den interessie- rende Paragrafen herangezogen werden. Zunächst ist anhand der Begründung der Vorinstanz nicht klar (vgl. KG act. 2 S. 27 sowie vorstehend Ziff. III.4.3), ob sie die Formbedürftigkeit der Zessi- on bejahte, weil sie annahm, dass die Übertragung geschenkter Namenaktien ei- nen Sonderfall mit Publizitätserfordernis im Sinne der Rechtsprechung des Fürst- lichen Obersten Gerichtshofes (OGH) darstelle (Erwägungen für diesen Fall nach- folgend unter a) oder weil sie davon ausging, dass bereits das Grundgeschäft – die Schenkung – formbedürftig sei (Erwägungen für diesen Fall nachfolgend unter b). a) Im vom Handelsgericht zitierten Entscheid resp. in der Zusammenfassung im zitierten Werk steht: „ ... Dieser Publizitätseffekt wird insbesondere durch die Aushändigung einer Zessionsurkunde vom Geschenkgeber an den Geschenk- nehmer erreicht“. Offenbar hat das Handelsgericht daraus abgeleitet, dass schen- kungsweise erfolgte Zessionen nach der Rechtsprechung des OGH stets den Sonderfällen, welche die geschilderte Publizität erfordern, zuzurechnen seien. Dies ist jedoch nicht richtig: Bereits aus der ansonsten vom Handelsgericht fast wörtlich wiedergegebenen Regeste ergibt sich nämlich, dass sich der Entscheid resp. der „hier in Rede stehende Sonderfall“ auf die Sicherungsübereignung von
Gründerrechten einer Anstalt bezieht und damit für den vorliegenden Fall nicht einschlägig ist. An die vorstehend wiedergegebenen Ausführungen schliesst näm- lich folgende Passage an: „Ähnliches ist auch bei der sicherungsweisen Zession, insbesondere von Gründerrechten einer Anstalt zu fordern. Will sich daher der wirtschaftliche Gründer einer Anstalt durch die Zession der Gründerrechte eine Sicherheit dafür verschaffen, dass der treuhänderisch beauftragte rechtliche Gründer einem ihm erteilten Verwaltungsmandat nachkomme, so muss in der Regel die entsprechende Zessionsurkunde vom rechtlichen Gründer an den wirt- schaftlichen Gründer übergeben werden. In solchen Fällen ist daher die Zessi- onsurkunde mehr als eine blosse Beweisurkunde. Die Übergabe der Zessionsur- kunde zählt vielmehr in dem hier in Rede stehenden Sonderfall zu den Gültig- keitserfordernissen der Zession“ (vgl. LES 1993, 12 ff., v.a. 13 f. zu § 1392 ABGB; und Zitat LES 1993, 12 in Hasenbach et al., ABGB, aktualisierte, nicht amtliche Textausgabe mit Fassungs- und Entscheidungsverweisen [Stand LES 2000, Heft 1], diversen Anhängen und Sachregister, Schaan 2000, S. 519). Bei vollständiger Lektüre des vom Handelsgericht herangezogenen Entscheides lässt sich feststel- len, dass der OGH folgende Sonderfälle erwähnt: a) die schenkungsweise Über- tragung von vermögenswerten und veräusserlichen Gründerrechten (unter Ver- weis auf LES 1982, 141 ff. [144]; auf diesen Fall bezieht sich auch die „Aushändi- gung einer Zessionsurkunde vom Geschenkgeber an den Geschenknehmer“ in der Regeste, denn im Falle dieses Entscheides war eine Blankozessionsurkunde über die Gründerrechte einer Anstalt vorhanden), b) sicherungsweise Zessionen, c) den dem erwähnten Entscheid zugrundeliegende Fall, bei welchem dem treu- händerischen Gründer einer Anstalt bzw. dessen Rechtsnachfolger die weitere Verwaltung dieser Anstalt im eigenen Namen und die Besorgung bestimmter Auf- träge des wirtschaftlichen Gründers auferlegt wurde, sich aber der wirtschaftliche Gründer der Anstalt durch die Zession der Gründerrechte eine Sicherheit dafür verschaffen will, dass der treuhänderisch Beauftragte dem ihm erteilten Mandat in allen Belangen nachkomme (LES 1993, 12 ff. [26]).
Nach einem Entscheid des OGH vom 5. Juni 2008 erfolgt die Zession von Gründerrechten einer Anstalt formfrei (so auch schon Beschluss J 563/341 des Obergerichts vom 8. Januar 1964, wiedergegeben in LEG 1962 bis 1966,
S. 64 f.). Lediglich im Fall der Existenz einer Blankozessionserklärung ist die Zes- sion nur dann rechtswirksam, wenn der Zessionar entweder die Zessionsurkunde in Besitz nimmt oder die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit eingeräumt erhält, über die von einem Dritten verwahrte Blankozessionsurkunde jederzeit zu verfü- gen (Entscheid 06 CG.1991.373 des OGH vom 5. Juni 2008, wiedergegeben in LES 2008, S. 431). Im vorliegenden Fall ist keine Blankozessionsurkunde vor- handen, sodass selbst wenn man die Rechtsprechung über die Zession von Gründerrechten einer liechtensteinischen Anstalt auf die Übertragung von Aktien anwenden wollte, kein Sonderfall gemäss vorstehend Bstb. a) vorläge. Da die Ak- tien aber auch nicht sicherungsweise an die Y Stiftung übertragen werden sollten (somit kein Fall gemäss vorstehend Bstb. b) vorliegt) und auch keine Rede davon sein kann, dass „dem treuhänderischen Gründer einer Anstalt bzw. dessen Rechtsnachfolger die weitere Verwaltung dieser Anstalt im eigenen Namen und die Besorgung bestimmter Aufträge des wirtschaftlichen Gründers auferlegt wur- de, sich aber der wirtschaftliche Gründer der Anstalt durch die Zession der Grün- derrechte eine Sicherheit dafür verschaffen will, dass der treuhänderisch Beauf- tragte dem ihm erteilten Mandat in allen Belangen nachkomme“ (gemäss Bstb. c) hievor, d.h. dem dritten vom OGH im Entscheid 2 C 88/89-31 vom 16. Dezember 1991, [LES 1993, 12] geschilderten Sonderfall), hat die Vorinstanz auf einen nicht einschlägigen Entscheid abgestellt, falls sie im vorliegenden Fall einen Sonderfall mit dem Erfordernis der Publizität gemäss dem Entscheid 2 C 88/89-31 des OGH vom 16. Dezember 1991 (LES 1993, 12) erblickte. b) Gemäss § 943 ABGB erwächst dem Geschenknehmer aus einem bloss mündlichen, ohne wirkliche Übergabe geschlossenen Schenkungsvertrage kein Klagerecht und muss dieses Recht durch eine schriftliche Urkunde begründet werden. Die Schenkung mit wirklicher Übergabe ist demgemäss formfrei, bedarf also nicht der Schriftlichkeit (Urteil 2 C 252/79-46 des OGH vom 9.9.1981, wie- dergegeben in LES 1982, 139, v.a. S. 143 unten). Was „Wirkliche Übergabe“ ist, sagt das Gesetz nicht; der Ausdruck muss daher nach der eigentümlichen Bedeu- tung der Worte in ihrem Zusammenhang und aus der klaren Absicht des Gesetz- gebers verstanden werden. Verlangt wird ein vom Schenkungsvertrag verschie- dener, sinnfälliger, als Übergabe nach aussen hin bemerkbarer Akt, welcher der-
art beschaffen ist, dass aus ihm der ernstliche Wille des Schenkers in der Aus- senwelt erkennbar wird, die Sache sofort in den Besitz des Beschenkten zu über- tragen (LES 1982, 139, v.a. 143 f.; Bollenberger in: Kurzkommentar zum AGBG, Hrsg. Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Wien 2007, N 5 zu § 943 ABGB mit Hinwei- sen auf die Rechtsprechung; Binder in: Praxiskommentar ABGB, Hrsg. Schwi- mann, Wien 2006, N 10 zu § 943 ABGB mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Schubert in: Kommentar zum ABGB, Hrsg. Rummel, Wien 2002, N 1 zu § 943 ABGB). Die wirkliche Übergabe muss nicht sofort bei Vertragsschluss erfolgen, sondern kann noch nachträglich stattfinden (Binder in: Praxiskommentar ABGB, Hrsg. Schwimann, Wien 2006, N 10 zu § 943 ABGB mit Hinweis auf OLG Wien EF 63.173; Klang, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Wien 1968, S. 616; Entscheid 6 Ob 264/65 des Obersten Gerichtshofs Öster- reichs vom 22. Dezember 1965, wiedergegeben in SZ XXXVIII 27 [SZ = Ent- scheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil- und Justizver- waltungssachen, veröffentlicht von seinen Mitgliedern, zitiert mit Band, Nummer]). Nach liechtensteinischem Recht können – wie die Beschwerdeführerin, al- lerdings unter Verweis auf den nicht einschlägigen LES 2006, 161, der versehent- lich nicht verbriefte Inhaberaktien betraf (für welche nicht dieselben Übertragungs- formen gelten wie für Namenaktien), geltend macht (KG act. 1 RZ 36) – Namen- aktien statt mittels Indossament durch einen Abtretungsvertrag (gemäss §§ 1392 ff. ABGB) in Verbindung mit der Übergabe der Urkunde übertragen wer- den, wobei die Abtretungserklärung unmittelbar auf dem Titel oder aber auf einer separaten Urkunde erscheinen kann. Da im Verhältnis zur Gesellschaft nur derje- nige als Aktionär betrachtet wird, der im Aktienbuch eingetragen ist, wirkt sich die Übertragung mitgliedschaftsrechtlich allerdings erst mit Eintragung ins Aktienbuch aus (Rony Frick, Die Aktienarten nach liechtensteinischem Aktienrecht, Diss. Uni- versität Bern, Schaan 1977, S. 103 f.). Ohne dass dies an dieser Stelle explizit ausgeführt würde, setzt Frick das Schriftformerfordernis der Zession voraus, in- dem gemäss seinen Ausführungen die Abtretungserklärung entweder auf dem Ti- tel selbst oder einer separaten Urkunde erscheinen kann.
Die Beschwerdeführerin hat keine Rechtsprechung oder Literatur angeführt, woraus sich ergäbe, dass liechtensteinische Judikatur und Lehre einhellig davon ausgehen, dass es für die wirkliche Übergabe bei der Schenkung von Namenakti- en genügen würde, wenn die Aktien aus dem Einflussbereich des Schenkers in die Verfügungsgewalt bzw. den Besitz des Beschenkten gelangen, ohne dass da- bei die wertpapierrechtlichen Anforderungen an die Eigentumsübertragung (das heisst nach dem vorstehend Gesagten zumindest eine schriftliche Zession mit Übergabe der Aktienurkunde) eingehalten zu werden bräuchten und das Kassati- onsgericht hat bei seinen Nachforschungen ebenfalls nichts dergleichen gefun- den. Es besteht mit andern Worten kein klares liechtensteinisches Recht zu die- ser Frage. Entsprechend hat die Vorinstanz daher kein klares materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO verletzt, indem sie im Ergebnis nicht von einer Handschenkung ausgegangen ist, sondern Schriftlichkeit der Zession verlangt hat. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe je- denfalls dadurch, dass sie für den Fall einer von der Beschwerdeführerin bestrit- tenen Formbedürftigkeit die Heilung des Formmangels nach Vollzug der physi- schen Übertragung der Aktien nicht beachtet habe, klares materielles Recht ver- letzt (KG act. 1 RZ 45 ff., oben III.4.1). Die von der Beschwerdeführerin angege- bene Literaturstelle betrifft nun aber die Heilung eines formungültig abgegebenen Schenkungsversprechens, mithin das Verpflichtungsgeschäft. Vorliegend steht nicht die Rechtswirksamkeit des Schenkungsvertrages zur Diskussion, sondern diejenige des Verfügungsgeschäfts. Die Beschwerdeführerin gibt aber keine Lite- raturstelle oder einen Gerichtsentscheid an, wonach auch ein formungültiges Ver- fügungsgeschäft (vorliegend die Zession) geheilt werden könnte. In der österrei- chischen Literatur und Rechtsprechung wird wohl eine Heilung der Veräusserung von GmbH-Geschäftsanteilen, ohne dass die Form des durch § 76 Abs. 2 GmbHG vorgeschriebenen Notariatsakts eingehalten wurde, diskutiert. Eine Hei- lung wird v.a. in folgenden Konstellationen besprochen: a) wenn die Berufung auf die Formungültigkeit sittenwidrig wäre (wobei hier genau genommen keine „Hei- lung“ des Formmangels vorliegt, sondern vielmehr die Versagung des Rechts- schutzes wegen Rechtsmissbräuchlichkeit), b) wenn der Veräusserer dem Erwer-
ber die Mitgliedschaftsrechte tatsächlich eingeräumt und dieser sie über längere Zeit ausgeübt hat, c) wenn bei Nichteinhaltung der Form beim Verpflichtungsge- schäft zumindest die Abtretung (Verfügungsgeschäft) mittels Notariatsakt vorge- nommen wird (Peter Bydlinski, Veräusserung und Erwerb von GmbH- Geschäftsanteilen, Wien 1991, S. 57 ff. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Wilma Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung, Wien 1998, S. 227 ff.). Peter Bydlinsky (a.a.O., S. 62 ff.) ist allerdings entschieden der Auffas- sung, dass Formmängel am Verfügungsgeschäft nicht heilbar seien. Er verweist auch darauf, dass sich das Höchstgericht in NZ 1990, 279 prinzipiell gegen die Möglichkeit einer Heilung auszusprechen scheine (a.a.O., S. 59). Wilma Dehn er- achtet ein Nachholen der Form bei vorerst formloser Abtretung und auch die Hei- lung des formungültigen Verpflichtungsgeschäfts durch (nachträgliche) formge- rechte Abtretung zulässig und verweist auf verschiedene Lehrmeinungen zur Hei- lung von Formmängeln des Verfügungsgeschäftes (a.a.O., S. 227 mit Hinweisen auf verschiedene Ansichten in FN 48). Angesichts dessen, dass sowohl Lehre als auch Rechtsprechung zu diesem Thema uneinheitlich sind, kann nicht von Vorlie- gen klaren Rechts die Rede sein, welches die Vorinstanz verletzt haben könnte, indem sie nicht von einer Heilung des Formmangels (keine schriftliche Zession) durch die erfolgte Übergabe der Aktien ausging. 5. Schliesslich – so die Beschwerdeführerin weiter – habe die Vorinstanz den Schenkungsvertrag, der zugleich die Zessionserklärung zur Übertragung der Aktien enthalte, willkürlich und widersprüchlich ausgelegt (KG act. 1 RZ 16, RZ 18 f. und RZ 49-57, wobei RZ 51-52 fehlen). 5.1 Die Begründung für diese Rüge lautet wie folgt: Das Handelsgericht sei gestützt auf die falsche Ausgangslage (dass die Zession der Namenaktien der Schriftform bedurft hätte) zum unhaltbaren Schluss gelangt, dass der Schen- kungsvertrag nicht als Zessionsurkunde betrachtet werden könne. Zur Begrün- dung habe das Handelsgericht ausgeführt, dass der Schenkungsvertrag keinerlei Erklärung der Vertragsparteien zur Abtretung der Namenaktien der Beklagten enthielte. Insbesondere liesse sich das Verfügungsgeschäft nicht der Bestimmung „Der Geschenkgeber schenkt und überträgt sein Eigentum an den Namenaktien
Nr. 1 bis 100 an der A AG und die Beschenkte übernimmt die Namenaktien Nr. 1 bis 100 an der A AG in ihr Alleineigentum“ entnehmen. Das Handelsgericht habe den Schenkungsvertrag zu Unrecht nur objektiv, und dies zudem falsch, ausge- legt und den sich aus den Umständen ergebenden tatsächlichen Willen der Ver- tragsparteien völlig ausser Acht gelassen. Nach bundesgerichtlicher Rechtspre- chung sei der Vertragsinhalt durch objektive Auslegung nur dann zu ermitteln, wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibe und gehe das tatsächlich Gewollte vor. Das gelte auch für den Fall formpflichtiger Rechtsge- schäfte, weil nach heute herrschender Auffassung die Auslegung formbedürftiger Verträge den gleichen Regeln unterliege wie die Auslegung formfreier Verträge. Ein formbedürftiger Vertrag sei daher zuerst auszulegen, ohne dass die Formvor- schrift irgendwelchen Einfluss auf die Auslegung habe. Erst wenn das Ausle- gungsergebnis feststehe, entscheide sich nach der einschlägigen Formvorschrift, inwieweit der so ausgelegte Vertrag von der gesetzlichen Form gedeckt sei. Die Verwendung eines missverständlichen Titels zu Ziff. 2 des Schenkungsvertrages sei ohne Relevanz, denn eine formalistische Auslegung sei unzulässig. Vorlie- gend sei verbindlich festgestellt, dass die Vertragsparteien nach Abschluss des Schenkungsvertrages die entscheidenden Erfüllungshandlungen vorgenommen hätten, was den tatsächlichen Parteiwillen, wie er auch in Ziff. 2 des Schenkungs- vertrages schriftlich fixiert worden sei, belege. Die Gegenpartei habe nicht bestrit- ten, dass der Schenkungsvertrag auch den Zessionswillen der Parteien enthalte. Dennoch habe das Handelsgericht den tatsächlichen, auf das Verfügungsge- schäft über die Aktien gerichteten Willen der C Stiftung und von D völlig unbe- rücksichtigt gelassen, obwohl die Umstände eines Vertragsabschlusses als er- gänzende Auslegungsmittel zur Ermittlung des tatsächlichen (gemeint wohl: Wil- lens der Vertragsparteien) heranzuziehen seien. Für den Ausgang des Verfahrens sei die Feststellung des tatsächlichen Willens von D und der C Stiftung zentral und könne vor Bundesgericht nicht mehr nachgeholt werden. Die Missachtung des unbestrittenen tatsächlichen Willens durch das Handelsgericht sei willkürlich. Hätte das Handelsgericht den Schenkungsvertrag subjektiv ausgelegt, hätte es auf ein rechtsgültiges Verfügungsgeschäft schliessen müssen. Richtigerweise manifestiere der Schenkungsvertrag das Verpflichtungsgeschäft und die Zession,
sodass selbst nach dem strikten Formerfordernis des schweizerischen Rechts ei- ne rechtsgültige Zession vorliegen würde (KG act. 1 RZ 16, RZ 18 f. und RZ 49- 57, wobei RZ 51-52 fehlen). 5.2 Die Auslegung von vertraglichen Abreden kann vorbehältlich der Zu- lässigkeit der Beschwerde ans Bundesgericht vom Kassationsgericht auf die Ver- letzung klaren materiellen Rechts hin überprüft werden (vgl. RB 1996 Nr. 124). Angesichts der Regelung von § 285 ZPO (vgl. oben II.2) ist vorab zu untersuchen, ob die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen vom Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei überprüft würden oder nicht. Die Auslegung von Verträgen nach Treu und Glauben bzw. die objektivierte Vertragsauslegung stellt eine Frage des Bundesrechts dar, welche vom Bundes- gericht überprüft werden kann. Derweil beruht die Ermittlung des wirklichen Wil- lens - die subjektive Auslegung - auf Beweiswürdigung und ist damit als Tatfrage wie auch die Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstän- de sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten im Rahmen der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen (Bger 4A_156/2008 vom 08.07.2008, Erw. 1.1; BGE 133 III 675, Erw. 3.3). Der Vorrang der subjektiven vor der objektivierten Auslegung ergibt sich aus Art. 18 OR und die Verletzung dieses Grundsatzes kann daher mit Berufung (resp. seit der Gel- tung des BGG mit Beschwerde in Zivilsachen) ans Bundesgericht gerügt werden (BGE 121 III 118, Erw. 4.b/aa). 5.3 Somit kann auf die Rüge der Beschwerdeführerin, die geltend macht, die Vorinstanz habe den Schenkungsvertrag zwischen D und der C Stiftung vom 16. November 2002 (HG act. 13/8) zu Unrecht objektiviert (statt subjektiv) ausge- legt und dies überdies falsch, gestützt auf § 285 ZPO nicht eingetreten werden (oben II.2 und vorstehend III.5.2). Ob die Rüge aufgrund von Art. 96 BGG für das Szenario der vollständig im Fürstentum Liechtenstein erfolgten Vorgänge, aus denen die Beschwerdeführerin den Erwerb des Eigentums an den Namenaktien durch die C Stiftung ableitet (KG act. 2 S. 25 ff. Erw. 3.4.3), unter dem Aspekt von § 285 ZPO zu prüfen wäre (vgl. oben III.4.2), kann offengelassen werden, bezie- hen sich doch die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Thema Auslegung
ausschliesslich auf die Auslegung nach schweizerischem OR und der Rechtspre- chung des Schweizerischen Bundesgerichts dazu (KG act. 1 RZ 49-57) und ge- nügen diese den Anforderungen an die Substanziierung der Rüge der Falschan- wendung liechtensteinischer Auslegungsregeln (vgl. vorstehend III.4.2) nicht. Sollte die Beschwerdeführerin mit der Betonung, dass der tatsächliche Wille der Vertragsparteien seitens der Beschwerdegegnerin unbestritten geblieben sei, und das Handelsgericht dies missachtet habe, sinngemäss die Verletzung der Verhandlungsmaxime rügen wollen, wäre darauf nicht einzutreten. Die Beschwer- deführerin setzt sich nämlich nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen dazu auseinander (vgl. oben II.1). Die Vorinstanz hat festgehalten, dass die beklagti- sche Argumentation, der Schenkungsvertrag enthalte in schriftlicher Weise die Zession der schweizerischen Aktien, von der Klägerin nicht bestritten worden sei. Da die rechtliche Qualifikation des Vertrages vom 16. November 2002 und die Gültigkeit der Zession aber Rechtsfragen darstellen würden, seien sie von Amtes wegen zu prüfen (KG act. 2 S. 28 oben und S. 31). 6. Zusammengefasst gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, einen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen. Damit erübrigen sich auch Ausführungen zum reformatorischen Antrag (KG act. 1 S. 2) der Beschwerdeführerin. IV. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädi- gungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO und § 68 Abs. 1 ZPO). V. Aufgrund der Akten des am Kassationsgericht hängigen Verfahrens Kass.- Nr. AA090154, in welchem die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren als Partei beteiligt ist, ist gerichtsnotorisch, dass zur Zeit nicht E, welcher bisher für die Beschwerdegegnerin handelte, sondern ein Sachwalter, Dr. F, Vertreter der Beschwerdegegnerin ist, weshalb der vorliegende Beschluss dem Sachwalter
als Vertreter der Beschwerdegegnerin zuzustellen (§ 187 Abs. 1 GVG i.V.m. § 176 Abs. 1 GVG) und überdies das Rubrum entsprechend anzupassen ist. Im- merhin ist dem bisherigen Vertreter der Beschluss zur Kenntnisnahme zuzustel- len.
Das Gericht beschliesst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 8'750.--. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. 4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 800.-- zu entrich- ten. 5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt mindestens Fr. 100'000.--. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Han- delsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Juli 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien und das Handelsgericht des Kantons Zürich (Proz.-Nr. HG060396), je gegen Empfangsschein sowie an E, __________strasse ..., _________, zur Kenntnisnahme. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die jur. Sekretärin: