Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080097/U/ys Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann Sitzungsbeschluss vom 10. Mai 2010
in Sachen
L AG , ..., Beklagte, Eventualwiderklägerin, Appellantin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt .....
gegen
M, ..., Klägerin, Eventualwiderbeklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt ...
betreffend Befehl
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 6. Mai 2008 (LB070037/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Die Beklagte, Eventualwiderklägerin, Appellantin und Beschwerdeführerin (nachfolgend die "Beschwerdeführerin") ist Eigentümerin des Grundstückes Kat. Nr. 0000, welches zugunsten des Grundstückes Kat. Nr. 0001 der Klägerin, Even- tualwiderbeklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend die "Be- schwerdegegnerin") mit einem unbeschränkten Fuss- und Fahrwegrecht belastet ist. 2. Das anstehende Kassationsverfahren geht auf das Urteil der ersten Abteilung des Bezirksgerichts C vom 16. März 2007 zurück, worin der Beschwerdeführerin befohlen wurde, die auf ihrem Grundstück in der Gemeinde S Kat. Nr. 0000 (GB 333) auf der Ostseite an der Grenze zum klägerischen Grundstück in der Ge- meinde S Kat. Nr. 0001 (GB 444) angebrachten gelben Markierungen für die nördlichsten zwei Parkplätzen zu entfernen bzw. entfernen zu lassen (vgl. BG act. 35). 3. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung mit dem An- trag, es sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen (BG act. 36 bzw. OG act. 39). Das Obergericht trat auf die Berufung ein und bestätigte mit Urteil vom 6. Mai 2008 den vorinstanzlichen Entscheid, indem es die Berufung vollumfänglich abwies (OG act. 55 bzw. KG act. 2 [Verweisungen auf Akten ohne andere Angaben beziehen sich immer auf die Akten dieses Verfahrens]). II. 4. Gegen den obergerichtlichen Berufungsbeschluss erhob die Beschwerdeführe- rin fristgerecht Kassationsbeschwerde mit dem Antrag, das genannte Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache mit der Anweisung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen, die Berufung vollumfänglich gutzuheissen und die Klage abzuwei- sen, sowie mit dem prozessualen Antrag, der Nichtigkeitsbeschwerde die auf- schiebende Wirkung zu erteilen (act. 1).
wird bei der Behandlung der einzelnen gerügten Punkte eingegangen (s.u. Ziff. IV). III. 8. Die Beschwerdeführerin ist vorab auf die besondere Natur des Beschwerdever- fahrens hinzuweisen. Dieses stellt keine direkte Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter (mit umfassender Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz bezüglich des gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht) dar. Im Kassationsverfahren ist - auf entspre- chende Rüge hin - vielmehr (allein) zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem besonderen Mangel, nämlich einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der Nichtigkeitskläger angeben, inwieweit er den vorinstanzlichen Entscheid anficht und welche Änderungen (in dessen Dispositiv, d.h. Entscheid- formel) er beantragt (§ 288 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO), und den behaupteten Nichtig- keitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip). Um diesen Nachweis zu erbringen, hat er sich kon- kret mit dem angefochtenen (hier: Berufungs-) Entscheid und den darin enthalte- nen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei darzulegen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die blosse Wiederholung früherer Vorbringen genügt hierfür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abrede gestellt und dieser die eige- ne, abweichende Ansicht entgegengestellt wird. Vielmehr sind in der Beschwer- debegründung die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids und die Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an- zugeben. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen: von Rechen- berg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht , 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen
im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO). 9. Die Beschwerdeführerin braucht indes keine spezifischen Nichtigkeitsgründe zu benennen resp. sich auf solche festzulegen, da es Sache des Kassationsgerichts ist, die Subsumtion unter den zutreffenden Nichtigkeitsgrund von § 281 ZPO vor- zunehmen, soweit sich das Kassationsgericht dabei auf einen vom Nichtigkeits- kläger angegebenen Sachverhalt stützen kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO, Spühler/Vock, a.a.O., S. 72 f., jeweils m.w.H.). 10. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das wie bereits einleitend festge- stellt, keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinan- dersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). Zur Begründung der Rüge gehört, dass in der Beschwerdeschrift gesagt wird, welcher tatsächliche Schluss aufgrund wel- cher Aktenstelle als willkürlich erscheint (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, N 4 zu § 288). Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nich- tigkeitsgrundes zu suchen. Vorliegend hat es die Beschwerdeführerin unterlas- sen, nachzuweisen, an welcher Stelle die Vorinstanz eine Negierung von Mass- zahlen vorgenommen habe, weshalb die Beschwerdeschrift in diesem Punkt den soeben dargestellten Anforderungen nicht genügt und auf die Beschwerde dies- bezüglich nicht eingetreten werden kann. 11. Wie vom Obergericht festgehalten, und von der Beschwerdeführerin vorlie- gend nicht bestritten, ist im vorliegenden Rechtsmittelverfahren von einem Streit- wert von Fr. 30'000.- auszugehen (KG, act. 2 S. 13). Damit ist die in Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG festgehaltene Streitwertgrenze von Fr. 30'000.- erreicht und der Weiter- zug an das Bundesgericht ist grundsätzlich möglich. 12. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von kantonalem Verfahrens- recht rügt, ist auf die Beschwerde einzutreten, da die Verletzung von kantonalen
Recht vom Bundesgericht nicht mit freier Kognitionsbefugnis überprüft werden kann (Art. 95 BGG e contrario). § 285 ZPO steht der Beschwerde demnach grundsätzlich nicht entgegen. 13. Das angefochtene Urteil unterliegt also (auch) der Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG. Mit dieser kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Ob eine solche Verletzung, insbesondere eine Verletzung von eidgenössischem Zivilrecht, vorliegt, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge frei (vgl. z.B. Seiler/von Werdt/Güngerich, BGG, Bern 2007, N 10 zu Art. 95). Auf solche Rügen kann deshalb im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (§ 285 ZPO i.V.m. Art. 95 lit. a BGG, vgl. auch Kass.-Nr. AA080004 vom 14. November 2008, Erw. 2.a, Kass-Nr. AA070023 vom 2. März 2007 Erw. 3.c., Kass.-Nr. AA070025 vom 4. Juni 2007, Erw. II.2., Kass-Nr. AA070045 vom 5. Juni 2007 Erw. II.2.b).
IV. A. Rüge der Verletzung klaren materiellen Rechts 14. Im Wesentlichen macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 737 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 694 Abs. 3 ZGB im Rahmen der Verletzung klaren materiel- len Rechts (§ 281 Ziff. 3 ZPO) geltend. 15. Die Beschwerdeführerin macht geltend, indem die Vorinstanz davon ausge- gangen sei, dass sich der Inhalt der Dienstbarkeit uneingeschränkt nach den Be- dürfnissen des Berechtigten richte, verletze sie den Grundsatz der Pflicht zur schonenden Rechtsausübung nach Art. 737 Abs. 2 ZGB bzw. der Pflicht zur Be- rücksichtigung (auch) der Interessenlage des Belasteten nach Art. 694 Abs. 3 ZGB (KG, act. 1 N 4.2). Sodann verstosse die Vorinstanz gegen das Verhältnis- mässigkeitsprinzip von Art. 694 Abs. 3 bzw. Art. 737 Abs. 2 ZGB, indem sie fest- halte, dass es offensichtlich sei, dass der Zugang zum unteren Zugang in keiner Weise mehr uneingeschränkt möglich sei (KG, act. 1 N 7.1 ff.).
V. B. Rüge der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes 19. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz Prozessrecht verletzt, indem sie eine illiquide Klage geändert und geschützt habe (KG, act. 1 N 3). Die Beschwerdeführerin beruft sich dabei auf den Nichtigkeitsgrund der Ver- letzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass zunächst der Ort der Einmündung auf das
klägerische Grundstück mittels Feststellungsklage hätte geklärt werden müssen, um den relevanten Inhalt der Dienstbarkeit zu umschreiben. Die konkreten Be- stimmungen des Prozessrechts, die nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt sein sollen, werden indes nicht genannt. 20. Mit der Rüge, dass zunächst der Inhalt des Anspruches mittels Feststellungs- klage hätte festgestellt werden müssen, macht die Beschwerdeführerin nicht, wie von ihr behauptet, die Verletzung eines Verfahrensgrundsatzes im Sinne des Pro- zessrecht geltend, sondern vielmehr eine Verletzung von materiellenm Recht. Gemäss dem dienenden Charakter des Prozessrechts setzen die prozessualen Klagemöglichkeiten eine materiell-rechtliche Berechtigung, einen materiell- rechtlichen Anspruch – als materiell-rechtliche Klagevoraussetzung – voraus. Dieser materiell-rechtliche Anspruch wird, obwohl als Klage-Voraussetzungen eng mit der prozessrechtlichen Klagemöglichkeit verbunden - durch das entsprechen- de materielle Recht (hier durch das Bundesrecht-Zivilrecht) bestimmt, nicht durch das kantonale Prozessrecht. Was aber Inhalt der grundlegenden materiell- rechtlichen Berechtigung, im vorliegenden Fall des unbeschränkten Fuss- und Fahrwegrecht, ist, ist eine Frage des materiellen Rechts. Wie gesagt kann im vor- liegenden Verfahren eine mögliche Verletzung von materiellem Recht aber nicht geprüft werden. 21. Selbst wenn die vorgenannte Rüge in diesem Verfahren zu prüfen wäre, wür- de sich die Beschwerde in diesem Punkt jedenfalls als unbegründet erweisen. Zur Begründung der Illiquidität bezieht sich die Beschwerdeführerin nämlich auf eine Aussage von Liver, wonach die Örtlichkeiten (des Wegrechts) aus dem Vertrag bestimmbar sein müssen (KG, act. 1 N 3.2 mit Hinweis auf Liver, Zürcher Kom- mentar, Art. 732 ZGB N 22). Diese Begründung der Beschwerdeführerin verkennt indes, dass sich diese Äusserung auf den Fall bezieht, in dem aus dem (Dienstbarkeits-)Vertrag hervorgeht, dass das Wegrecht nur an einer den Parteien bewussten Stelle in Anspruch genommen werden darf (Liver, a.a.O., N 22 zu Art. 732 ZGB). Livers Äusserung bezieht sich somit gerade nicht auf eine unbe- schränkte, ungemessene Dienstbarkeit. Durch die Dienstbarkeit, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, gewährt der jeweilige Eigentümer des Grundstü-
ckes Kat. Nr. 6531 dem jeweiligen Eigentümer des berechtigten Grundstückes Kat. Nr. 8078, wie bereits vom Obergericht mehrfach festgehalten und von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt (vgl. act. 1 N 1), ein unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht über den sogenannten Brandschenkeplatz, als Verbin- dung zur Seestrasse. Aus dem Dienstbarkeitsvertrag der Parteien geht somit kei- neswegs hervor, dass das Wegrecht nur an einer, den Parteien bewussten Stelle des Brandschenkeplatzes in Anspruch genommen werden soll. Es handelt sich wie gesagt vielmehr um eine unbeschränkte, ungemessene Dienstbarkeit, bei der sich Inhalt und Umfang der Berechtigung nicht nach dem Wortlaut des Dienstbar- keitsvertrags, sondern nach den Interessen und Bedürfnissen des herrschenden Grundstückes richten. Diese sind, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat (act. 2, S. 7/8), im Rahmen des vorliegenden Unterlassungsverfahrens vorfrageweise zu bestimmen. Eine solche Bestimmung hat die Vorinstanz denn auch vorgenommen (act. 2, S. 8 – 12). Inwiefern sie bereits durch die Vornahme dieser Bestimmung (ungeachtet des Ergebnisses) als Vorfrage im vorinstanzlichen Verfahren eine Rechtsverletzung begangen haben soll, ist nicht ersichtlich und wird von der Be- schwerdeführerin auch nicht substantiiert dargetan. 22. Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, als eine Feststellungsklage jedenfalls dem Prinzip nach möglich gewesen wäre, um den Inhalt der Dienstbar- keit zu bestimmen. Allerdings konnte dieselbe Frage auch als Vorfrage im Rah- men der Unterlassungsklage geklärt werden (vgl. dazu Etienne Petitpierre in: Bas- ler Kommentar, 2003, N 15 zu Art. 737 und N12 zu Art. 738 ZGB). Ob die Gerich- te auf eine Feststellungsklage in der vorliegenden Konstellation (vorbehaltlich der Einlassung durch die Beklagte) angesichts des fehlenden Feststellungsinteresses (weil eine Leistungsklage ohne weiteres möglich und zumutbar war und auch an- gestrengt wurde) überhaupt eingetreten wären, erscheint zweifelhaft, kann aber offen bleiben. 23. Sodann rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe wesentliche Verfah- rensgrundsätze gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt, indem sie von einem Sachver- halt ausgegangen sei, der von der Beschwerdegegnerin vor erster Instanz nie so
behauptet worden sei, und den zu behaupten vor zweiter Instanz ohnehin verspä- tet gewesen wäre. 24. Im Einzelnen wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht eine Verletzung von Art. 8 ZGB vor, indem es ohne Beweiserhebung davon ausgegangen sei, dass das Fusswegrecht und das neue Fuss- und Fahrwegrecht immer beide Zu- gänge bedient hätte (act. 1 N 5.2). 25. Somit wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht eine Verletzung der Ver- handlungsmaxime (§ 54 Abs. 1 ZPO) und der Dispositionsmaxime (§ 54 Abs. 2 ZPO) sowie eine Verletzung von Art. 8 ZGB vor, indem es von einem Sachverhalt ausgegangen sei, der die Beschwerdeführerin weder (rechtzeitig) behauptet noch gar bewiesen habe. 26. Die in § 54 Abs. 2 ZPO statuierte Dispositionsmaxime, welche die vorliegende vermögensrechtliche Streitigkeit beherrscht, besagt, dass der Richter einer Partei weder mehr noch anderes zusprechen darf, als sie selbst verlangt, noch weniger, als der Gegner anerkannt hat. In ihrem wesentlichen Kern verbietet die Dispositi- onsmaxime dem Richter mit anderen Worten, über die Anträge der Parteien hi- nauszugehen: Er darf dem Kläger mithin nur zusprechen, was dieser verlangt, und er muss ihm das zusprechen, was der Gegner anerkannt hat (einlässlich da- zu Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1979, S. 148 f; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 ff. zu § 54 ZPO; Vogel/Spühler, Kap. 6 Rz 8 ff.). 27. Nach ständiger Praxis des Kassationsgerichts kommt es bei der Beurteilung einer Verletzung der Dispositionsmaxime, mithin beim Vergleich zwischen Klage (Rechtsbegehren) und Urteil, nicht auf die Begründung an, sondern ausschliess- lich auf das Ergebnis (ZR 94 Nr. 16 Erw. V). Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Anwendung der Dispositionsmaxime die Fassung der Rechtsbegehren massgebend (neuerdings BGE vom 12. Mai 2009 Nr. 4A_551/2008, E. 2).
mehrfach bestritten worden sei. Die Vorinstanz hätte diese Behauptung ange- sichts dieser Bestreitung gerade nicht als richtig hinnehmen dürfen, ohne darüber als rechtserhebliche Tatsache Beweis führen zu lassen. Ob das Gericht eine be- stimmte Behauptung resp. Bestreitung als rechtserheblich, d.h. als für den einge- klagten Anspruch grundlegend resp. grundlagenzerstörend erachtet, ist eine Fra- ge des materiellen Rechts (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 133 ZPO). Diese Rüge erschöpft sich diesbezüglich in der Rüge der Verletzung von materiel- lem Bundesrecht (Art. 8 ZGB), auf welche im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden kann (vgl. vorne A. 4. f). Abgesehen davon gibt die Be- schwerdeführerin (in act. 1, Ziff. 5.2) die Stellen nicht an, an denen sie die ent- sprechende Behauptung resp. Bestreitung vor den Vorinstanzen vorgebracht ha- ben will. 32. Zu diesen materiell-rechtlichen Fragen der Behauptungs- und Beweislastver- teilung, auf die wie gesagt in diesem Verfahren nicht einzutreten ist, soll hier nur soviel gesagt werden: Während das im Streit liegende Fuss- und Fahrwegrecht 1996 begründet wurde, steht das Haus auf dem beherrschenden Grundstück seit über 100 Jahren und weist seit dieser Zeit auch zwei Hauseingänge auf. Dies al- les ist zwischen den Parteien auch nicht streitig. Diese Umstände werden von der Vorinstanz zur Bestimmung von Inhalt und Umfang der Berechtigung nach den In- teressen und Bedürfnissen des herrschenden Grundstückes herangezogen (act. 2, S. 9/10). Dass die ununterbrochene Nutzung der fraglichen Dienstbarkeit im ganzen Umfang der so ausgelegten Berechtigung für den Rechtserhalt notwendig gewesen wäre, oder dass die Klägerin resp. ihr Vater als ihr Vorgänger im Eigen- tum am herrschenden Grundstück auf einen Teil der so ausgelegten Dienstbarkeit rechtswirksam implizite durch Nichtgebrauch resp. Gebrauch nur in einem be- schränkten Umfang verzichtet hätten, macht die Klägerin nicht geltend, resp. be- hauptet sie nicht vor Vorinstanz geltend gemacht zu haben. Damit wären die ent- sprechenden Rügen (falsche Behauptungs- und Beweislastverteilung) auch dann erfolglos, wenn auf sie einzutreten wäre. 33. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die Vorinstanz in unzulässiger Wei- se die Ausführung der Beschwerdeführerin, ein Zugang sei (nur) in der Breite von
2 bis 2.2 Meter zu gewähren, als unerlaubtes Novum zurückgewiesen habe, weil „diese exakte Massangabe .... neu“ sei. Die ganze Diskussion gehe nur um die Dimensionen der Dienstbarkeit resp. der Parkplätze, die zu entfernen seien. Wenn in allen Rechtsschriften bisher von „Parkplätzen“ die Rede gewesen sei, sei ein Negieren von Masseinheiten „krass willkürlich“, da die Parkplatzmarkierungen regelmässig und gemäss öffentlichem Baurecht (Normalien über die Anforderun- gen an Zugänge) auf Masseinheiten basieren (act. 1 N 8 f.). 34. Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Stelle nicht, wo die Vorinstanz die ent- sprechende Behauptung als unerlaubtes Novum zurückgewiesen habe (wohl act. 2 S. 11 in der Mitte), noch wo in den Rechtsschriften vor erster Instanz von exak- ten Metermassen resp. Parkplätzen als indirekten Meterangaben die Rede gewe- sen sei. Die Rüge stösst aber unabhängig davon ins Leere: Die Vorinstanz sagt selbst, dass auch bei einer ungemessenen Dienstbarkeit das Mass der Berechti- gung definiert werden muss, wobei sie davon ausgeht, dass gerade die Breite der beiden Streitgegenstand bildenden Parkplätze benötigt werde (act 2. S. 11 2. Ab- satz). Die Frage, was bezüglich Dimension der der Beschwerdeführerin einzu- räumenden Zugangsberechtigung gelten soll, fällt aber unter Bundesrecht (act 2. S. 12). Damit ist die Überprüfung der Bestimmung der Dimension der Berechti- gung unter der Dienstbarkeit (nach Metern oder nach Parkplatzbreiten) in diesem Verfahren nicht möglich. In diesem Fall erübrigt sich aber auch die Prüfung der Frage, ob die Meterangabe rechtzeitig oder verspätet sei, da ihre Massgeblichkeit auch bei rechtzeitigem Vorbringen nicht überprüft werden könnte. 35. Dasselbe gilt für die Rüge der Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 694 Abs. 3 resp. 737 Abs. 2 ZGB und der Verletzung klaren Rechts (§ 281 Ziff. 3 ZPO) in diesem Zusammenhang, wonach nur der halbe Parkplatz den der- zeitigen Zugang behindere und es der Beschwerdeführerin frei stehen müsse, über den verbleibenden Streifen zu verfügen, z.B. indem sie darauf einen Motor- radparkplatz einrichte oder alle Parkplätze verschiebe. Die Bestimmung der Di- mension der Dienstbarkeit ist wie gesagt Sache des Bundesrechts. Zudem sagt die Beschwerdeführerin nicht, wo sie sich vor Vorinstanz darauf berufen habe, die Parkfläche um weniger als die Fläche beider Parkplätze einzuschränken.
VI. 38. Die Beschwerdeführerin rügt auch, die Vorinstanz sei von einer aktenwidrigen und willkürlichen tatsächlichen Annahme im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO ausge- gangen, indem sie eine Klage gutheissen habe, welche im Grunde illiquid sei (act. 1, N 3.4). Zudem macht die Beschwerdeführerin geltend, indem die Vorinstanz die Wegräumung der Mauer mit der Entfernung der beiden nördlichsten Parkplätze verbinde, gehe sie von einer aktenwidrigen und krass willkürlichen Annahme aus (act. 1, N 7). Ferner rügt die Beschwerdeführerin, dass die Negierung von Mass- zahlen krass willkürlich sei, da als allgemein bekannt vorausgesetzt werden dürfe, dass ein Parkplatz regelmässig Markierungen aufweise, die auf Masseinheiten basiere (act. 1 N 8.1). Im Übrigen habe sich aufgrund des Fehlens eines offen- kundigen Beweisverfahrens eine Aktenwidrigkeit (§ 281 Ziff. 2) entwickelt (act. 1 N 8.3). 39. Das Bundesgerichtgesetz (BGG) regelt in Art. 97, 105 und 118 BGG die Kor- rektur unrichtiger Sachverhaltsfeststellungen. Gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG kann im Rahmen der (ordentlichen) Beschwerde in Zivil- oder Strafsachen eine falsche
Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, wenn die Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht. Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde, die in Zivilsachen er- gänzend zur ordentlichen Beschwerde hinzutritt, kann (nur) die Verletzung verfas- sungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). Dabei legt das Bundesge- richt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG). Immerhin kann es die Sachverhaltsfeststellung der Vorin- stanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie auf einer Rechtsver- letzung im Sinne von Art. 116 BGG (insbesondere Art. 9 BV) beruht (Art. 118 Abs. 2 BGG). 40. Das BGG kennt hingegen keine Vorschriften (mehr), die ausdrücklich die Kor- rektur von offensichtlichen auf Versehen beruhenden (= aktenwidrigen) tatsächli- chen Feststellungen regeln. Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 63 Abs. 3 OG sahen da- gegen die Korrektur einer offensichtlich auf Versehen beruhenden tatsächlichen Feststellung bzw. einer aktenwidrigen Annahme (im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO) ausdrücklich vor. Dies ist mit Inkrafttreten des BGG am 1. Januar 2007 (und der gleichzeitigen Ausserkraftsetzung des OG) nicht mehr der Fall. Das Bundesge- richt und ein namhafter Teil der Literatur gehen davon aus, eine offensichtliche unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG liege dann vor, wenn eine tatsächliche Feststellung unhaltbar und damit willkürlich nach Art. 9 BV sei (vgl. BGer 5A_21/2007 vom 13. Februar 2007; 6B_178/2007 vom 23 Juli 2007, Erw. 1.2; 5A_44572007 vom 23. August 2007 u.a.m.; bezüglich Lehrmeinungen vgl. die in ZR 107 Nr. 21 Erw. 5.d) zitierten Au- toren). Der Begriff der "offensichtlich unrichtigen" Sachverhaltsfeststellung in Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG wird in der bundesgerichtlichen Praxis nicht mit dem altrechtlichen Begriff des offensichtlichen Versehens bzw. der aktenwid- rigen Annahme, sondern mit "willkürlich" im Sinne von Art. 9 BV gleichgesetzt. 41. Das Kassationsgericht hat denn mit Beschluss vom 6. März 2008 seine Praxis geändert und prüft neu vor dem Hintergrund der Geltung des BGG die Aktenwid- rigkeitsrüge im kantonalen Beschwerdeverfahren auch dann, wenn gegen den angefochtenen Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) oder
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offensteht, ist gemäss § 285 Abs. 2 ZPO die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde doch stets zulässig, wenn eine Verletzung von Art. 9 BV geltend gemacht wird (vgl. zur ganzen Thematik eingehend ZR 107 (2008) Nr. 21 Erw. II.5 mit ausführlicher Begründung und zahlreichen Verweisun- gen und Auseinandersetzungen mit der Literatur). 42. Da die Rüge der Aktenwidrigkeit nach der Inkraftsetzung des BGG demnach nicht mehr unter die Ausschlussvorschrift von § 285 ZPO fällt, erweist sich die vorliegende Beschwerde diesbezüglich somit unter dem Aspekt der Subsidiarität an sich als zulässig, und zwar unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin der Sache nach eine willkürliche tatsächliche Annahme oder eine Aktenwidrigkeit im eigentlichen Sinne geltend macht. 43. Eine willkürliche tatsächliche Annahme liegt dann vor, wenn das Gericht eine beweisbedürftige Tatsache als bewiesen annimmt, obwohl die Akten darüber kei- nen Aufschluss geben oder wenn es eine Feststellung aufgrund einer willkürlichen Beweiswürdigung trifft. Angesichts des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung liegt Willkür in der Beweiswürdigung allerdings nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Denkenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Kas- sationsinstanz an der Stelle des Sachrichters allenfalls anders entschieden hätte (vgl. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach züricherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S 28). 44. Eine Aktenwidrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO liegt dagegen (nur dann) vor, wenn ein Bestandteil der Akten gar nicht oder nicht in seiner wahren Gestalt, die Urkunde zum Beispiel nicht mit dem richtigen Wortlaut in die Beweiswürdi- gung einbezogen worden ist und sich deshalb die angefochtene tatsächliche Feststellung als blanker Irrtum erweist. Eine der Partei ungünstige Auslegung ei- ner in ihrem richtigen Text dem angefochtenen Entscheid zugrunde gelegten Ur- kunde kann ebenso wenig wie die Beweiswürdigung überhaupt oder die unrichti- ge Subsumtion von Tatsachen unter Rechtsnormen mit der Rüge der Aktenwid- rigkeit angefochten werden, wohl aber ein Widerspruch zwischen Gerichtsproto-
koll und Urteil (von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44 zu § 281 ZPO). 45. Ob im Einzelfall Aktenwidrigkeit oder aber eine willkürliche Beweiswürdigung gerügt wird, hängt nicht von der Bezeichnung ab, die der Beschwerdeführer ver- wendet. Die Subsumtion der beschwerdeführerischen Vorbringen unter den zu- treffenden Nichtigkeitsgrund von § 281 ZPO ist Aufgabe des Gerichts. Eine irrtüm- liche Bezeichnung seitens des Beschwerdeführers schadet diesem nicht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44 zu § 281 ZPO und N 4 zu § 288 ZPO). 46. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Be- schwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Akten- widrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestand- teile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdi- gung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtig- keitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zü- rich 1986, S. 16 ff.). 47. Vorliegend sieht die Beschwerdeführerin (act. 1 Rz 3.4) eine Aktenwidrigkeit darin, dass die Vorinstanz eine Klage gutgeheissen habe, die im Grunde illiquide sei. Illiquid deshalb, da nicht zunächst die inhaltliche Beschreibung der Dienstbar- keit mittels Feststellungsklage geklärt worden sei. Wie oben unter B. 2. ausge- führt, handelt es sich bei der Klärung des Inhaltes einer materiellen Bestimmung um eine Frage des materiellen Rechts, weshalb im vorliegenden Verfahren auf die genannte Rüge nicht eingetreten wird. 48. Der Auffassung der Beschwerdeführerin (act. 1 Rz 7), wonach die Vorinstanz von einer aktenwidrigen Annahme ausgehe, indem sie die Wegräumung der Mauer mit der Entfernung der beiden nördlichsten Parkplätze verbinde, kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz macht die Entfernung der beiden Parkplätze nicht,
wie von der Beschwerdeführerin behauptet, von der Beseitigung der Mauer ab- hängig, sondern sie führt aus, dass die Beschwerdeführerin beide Parkplätze auch dann zwingend entfernen müsste, wenn die Beschwerdeführerin das spitz- winklige Blumenbeet neben dem unteren Hauseingang entfernen würde und dort ein Fahrzeug hinstellen wollte (act. 2, S 11). Dies stellt aber nur eine Alternativbe- gründung dar, da die beiden Parkplätze auch bei Beibehaltung der heutigen bau- lichen Begebenheiten entfernt werden müssen, um der Beschwerdegegnerin die Zufahrt über das belastete Grundstück an die Grenze ihres Grundstückes zu ge- währleisten (act. 2, S 12). 49. Die Rüge der Beschwerdeführerin, dass eine Negierung von Masszahlen krass willkürlich sei, da als allgemein bekannt werden dürfe, dass ein Parkplatz regelmässig Markierungen aufweise, die auf Masseinheiten basiere, ist ungenü- gend substantiiert. 50. In Bezug auf die geltend gemachte Aktenwidrigkeit (§ 281 Ziff. 2) aufgrund des angeblichen Widerspruchs zwischen dem Urteil der Vorinstanz und deren ei- genen Feststellungen, dass das herrschende Grundstück nie auf das dienende Grundstück ausgerichtet gewesen sei, sondern immer stillschweigend die Parzel- le Kat. Nr. 6969 einbezogen habe, und dass sich der Grenzpunkt in der Mitte der Einfahrt befindet (act. 1 N 8.3), ist anzumerken, dass die Vorinstanz das (eben- falls der Beschwerdeführerin gehörende) Grundstück Kat. Nr. 0000 durchaus in ihre Entscheidfindung einbezogen hat (act. 2. S. 6 oben und S. 9 unten). Die Vor- instanz hält zutreffend fest, dass sich die Dienstbarkeit, die Streitgegenstand bil- det, nur auf das Grundstück Kat. Nr. 6531, nicht auf das Grundstück Kat. Nr. 0000 bezog. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin erscheint angesichts der unwidersprochen geblieben Feststellung der Voristanz, die Beschwerdeführerin sei nicht bereit gewesen, der Beschwerdegegnerin ein im Grundbuch angemerk- tes Zufahrtsrecht über das Grundstück Kat.. Nr. 6969 einzuräumen, geradezu missbräuchlich. 51. Bezüglich der im gleichen Zusammenhang (act. 1 N 8.3) vorgebrachten Rüge, es hätte diesbezüglich offenkundig ein Beweisverfahren durchgeführt werden müsse, muss die Beschwerdeführerin, wie oben unter B. 5. f. ausgeführt, eben-
falls auf das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren verwiesen werden. Ob eine solche Rüge angesichts der oben Ziff. 50 angeführten Umstände erfolgreich wäre, braucht hier nicht beurteilt zu werden. 52. Die Rüge der Aktenwidrigkeit bzw. willkürlichen tatsächlichen Annahme ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann
VII. Die Beschwerde ist aus den oben genannten Gründen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.
VIII. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren kos- ten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO). IX. Gegen diesen Entscheid ist, wie bereits unter II. 2. hiervor ausgeführt, Beschwer- de in Zivilsachen an das Bundesgericht gemäss Art. 72 ff. BGG zulässig.
Das Gericht beschliesst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 3'150.--. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. 4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'650.-- zu entrich- ten. 5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt Fr. 30'000.--. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Obergerichtes vom 6. Mai 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und das Bezirksgericht C (I. Abteilung), je gegen Emp- fangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: