Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA070172/U/mum Mitwirkende:der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassations- richterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Karl Schroeder, die Kassationsrichterin Doris Farner und der Kassationsrichter Mathis Zimmermann sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr Zirkulationsbeschluss vom 8. Oktober 2008 in Sachen X. GmbH, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt sowie Kanton Zürich, Streitberufener gegen Z. S.A., Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt betreffend Forderung Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. September 2007 (HG050280/U/ei)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Die Beschwerdegegnerin, eine Tochtergesellschaft der Bank A., hat der damaligen Swissair AG im Jahre 1992 ein Darlehen von Fr. 20 Mio. gewährt. Später wurde das Darlehen für die SAirGroup AG geführt (vgl. für die Swissair und die SAirGroup auch das Urteil des Bundesgerichts vom 29.5.2008 5A_29/2007 Sachverhalt lit. A). Am 28. September 2001 hat die SAirGroup AG der Beschwerdegegnerin eine Zinszahlung von Fr. 1'545'694.44 überwiesen. Am 5. Oktober 2001 wurde der SAirGroup AG die Nachlassstundung bewilligt. Mit Klage vor Handelsgericht des Kantons Zürich verlangte die Beschwerdeführerin als Abtretungsgläubigerin der SAirGroup AG in Liquidation gemäss Art. 260 SchKG die Zinszahlung von Fr. 1'545'694.44 gestützt auf Art. 287 und 288 SchKG zurück (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 2 Erw. I). Die Beschwerdegegnerin beantragte die Abweisung der Klage (HG act. 15 S. 2). 2. Im Laufe des Verfahrens vor Handelsgericht verkündete die Beschwer- deführerin dem Kanton Zürich den Streit (KG act. 2 S. 3 erster Absatz). 3. Mit Urteil vom 27. September 2007 wies das Handelsgericht die Klage ab (KG act. 2). Gegen dieses Urteil reichte die Beschwerdeführerin rechtzeitig (HG act. 44A; KG act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt sie sinngemäss die Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils (KG act. 1 S. 2). Die ihr nach §§ 75 und 76 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 40'000.-- (KG act. 4) leistete sie innert erstreckter Frist (KG act. 10, act. 15). Das Handelsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 8). Mit der (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) ebenfalls rechtzeitigen (KG act. 16, 17/3, 18) Beschwerdeantwort beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (KG act. 18 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde der Beschwer- deführerin und dem Streitberufenen (Kanton Zürich) zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 19, 20/1 und 20/2). Weitere Eingaben (ausser einer Adressänderungs- anzeige der Beschwerdeführerin [KG act. 21]) erfolgten in diesem Verfahren nicht.
II. 1. Das Handelsgericht erwog im Wesentlichen, für eine Überschuldungs- anfechtung im Sinne von Art. 287 SchKG bleibe kein Raum, weil die streitige Zinszahlung am Tag der Leistung fällig gewesen sei (KG act. 2 S. 7 f. Erw. VII.A). Objektive Voraussetzung einer Absichtsanfechtung im Sinne von Art. 288 SchKG sei eine Schädigung der Gläubiger durch die angefochtene Handlung. In subjekti- ver Hinsicht müsse die Benachteiligungsabsicht des Schuldners und die Erkenn- barkeit dieser Absicht für den anderen Teil hinzukommen (KG act. 2 S. 9). Die Schädigungsabsicht des Schuldners müsse für den begünstigten Dritten bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt und Aufmerksamkeit erkennbar gewesen sein, wobei Fahrlässigkeit genüge (KG act. 2 S. 11). Vorliegend sei eine Gläubiger- schädigung (als objektive Voraussetzung der Anfechtbarkeit) zu bejahen (KG act. 2 S. 12 erster Absatz). Einigermassen erfolgversprechende Sanierungs- massnahmen sprächen gegen eine Benachteiligungsabsicht. Die Frage sei, wann und wie lange von einigermassen erfolgversprechenden Sanierungsmassnahmen gesprochen werden könne (KG act. 2 S. 23). Sanierungsbemühungen setzten grundsätzlich die Fortsetzung des Geschäftsbetriebes mit Fortführungswillen mehr oder weniger im Sinne eines Courant normal voraus ("Going concern"). Dazu gehöre auch die Erfüllung von Verpflichtungen, insbesondere die Bezahlung von Schulden. Es könne nicht der Zweck der Anfechtungspauliana sein, echte Sanierungsbemühungen mit der Gefahr einer späteren Rückgängigmachung von Rechtshandlungen zu belasten. Die Geschäftspartner der zu sanierenden Gesell- schaft dürften in der Regel davon ausgehen, diese sei mindestens auf absehbare Zeit in der Lage, ihren fälligen Verbindlichkeiten nachzukommen, weshalb man auch von ihr ohne Risiko Erfüllungshandlungen entgegennehmen könne. Zur Bejahung der Pauliana müsse es um die Erkenntnis (beim Schuldner auch um das Erkennenmüssen, beim Gläubiger um das Erkennensollen) gehen, dass die Sanierung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr möglich sei, dass nur noch die Liquidation bleibe. Entscheidend für den Eintritt der Liquidationsphase sei der Verlust der "Going Concern-Prämisse", verstanden als Zeitpunkt, ab welchem aus objektiver Sicht der Konkurs ernsthaft drohe oder gar unabwendbar, eine Sanie-
rung unrealistisch erscheinen müsse und die Umstellung auf Liquidationswerte zu erfolgen habe. In subjektiver Hinsicht müssten die Umstände, welche das Ende der Sanierungsphase bedeuteten, für den Gläubiger zumindest erkennbar im Sinne einer Fahrlässigkeit (Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt und Aufmerksamkeit) gewesen sein (KG act. 2 S. 24). Bei der angefochtenen Zinszahlung handle es sich um den per 28. Septem- ber 2001 fälligen Jahreszins. Es sei daher zu prüfen, welches der damalige Kenntnisstand der Beschwerdegegnerin gewesen sei "(oder hätte sein müssen)" (KG act. 2 S. 25 lit. b). Wenn die Bank A. mit Schreiben vom 16. März 2001 von der SAirGroup zusätzliche Informationen verlangt habe, zeuge dies von einem sorgfältigen Geschäftsgebaren. Hinweise auf ein vertieftes Wissen der Beschwer- degegnerin um die finanziell angeschlagene Lage der Schuldnerin ergäben sich daraus nicht (KG act. 2 S. 25 lit. aa). Die Beschwerdeführerin habe auf die Informationsveranstaltung der SAirGroup vom 11. Juli 2001 und den damals vor- gestellten Restructuring Plan hingewiesen. Weshalb es der Bank A. bzw. der Beschwerdegegnerin zu diesem Zeitpunkt habe klar sein müssen bzw. hätte klar sein müssen, dass es für die Swissair-Gruppe keine Hoffnung mehr gegeben habe, habe die Beschwerdeführerin aber nicht dargelegt (KG act. 2 S. 25 lit. bb). Sie habe selber eingeräumt, dass in einem von ihr angeführten Informationspaket der SAirGroup ("Interim Information Disclosure for Lenders" vom 19. Juli 2001) eine positive Entwicklung der SAirGroup gezeichnet worden sei. Habe ein Szenario mit einer weniger positiven Zukunftsentwicklung gefehlt, so könne der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden, sie hätte sich selbst ein solches ausmalen müssen. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, weshalb die Beschwerdegegnerin aus der Informationsschrift der SAirGroup hätte erkennen sollen, dass diese zu jenem Zeitpunkt bereits überschuldet und praktisch illiquid gewesen sei und keine Aussicht auf Sanierung bestanden habe. Die konsolidierte Darstellung habe ja gerade den Überblick über die finanziellen Verhältnisse er- schwert. Für Notfälle habe laut Informationsschrift ein von B., C. und der Bank D. gewährter Milliardenkredit zur Verfügung gestanden. Die Beschwerdeführerin habe geltend gemacht, diese Kreditvereinbarung sei nicht zustande gekommen, ohne aber entsprechendes Insiderwissen der Beschwerdegegnerin substantiiert
behauptet zu haben (KG act. 2 S. 26 f. lit. cc). Zweifellos sei die Situation der SAirGroup kritisch gewesen und habe der (am 30. August 2001 präsentierte; KG act. 2 S. 27 lit. dd) Halbjahresabschluss keine Entwarnung gebracht. Es habe aber auch nicht erwartet werden können, dass die geplanten Restrukturierungs- massnahmen innert so kurzer Zeit umgesetzt werden könnten. Sollte die Beschwerdegegnerin verschiedene Zeitungsartikel vom 31. August 2001 (NZZ, FAZ) und 1. September 2001 (Finanz und Wirtschaft) zur Kenntnis genommen haben, wäre sie in der Ansicht bestärkt worden, dass die verantwortlichen Organe an den Turnaround geglaubt hätten und dieser nach wie vor möglich gewesen sei. Nicht entscheidend sei, ob die SAirGroup bei korrekter Bilanzierung zu jener Zeit überschuldet gewesen sei oder nicht. Weshalb die Beschwerdegegnerin eine Überschuldung hätte erkennen müssen, habe die Beschwerdeführerin nicht dar- gelegt. Bezeichnend sei, dass sie sich zur Darlegung der angeblichen Über- schuldung auf einen fünf Jahre später erstellten Bericht gestützt habe. Diese späte Erkenntnis sei nicht geeignet, der Beschwerdegegnerin Fahrlässigkeit bei der Beurteilung der Sanierungsaussichten der SAirGroup im Herbst 2001 nach- zuweisen (KG act. 2 S. 28 f.). Einer von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufenen Finanzanalyse der Bank E. vom 7. September 2001 sei nicht zu ent- nehmen gewesen, dass die SAirGroup unmittelbar vor dem "Grounding" stehe und nur noch die Liquidation bleiben würde. Hinzu komme, dass die Beschwer- deführerin in keiner Art und Weise die rechtzeitige Kenntnisnahme der Beschwer- degegnerin von dieser Finanzanalyse substantiiert habe (KG act. 2 S. 29 f. lit. ee). Moody's habe das Rating für langfristige Verbindlichkeiten der SAirGroup gemäss Meldung der NZZ vom 19. September 2001 von B1 auf B2 erneut reduziert. Neue Erkenntnisse bezüglich der finanziellen Situation der SAirGroup seien daraus nicht ersichtlich (KG act. 2 S. 30 lit. ff). Aus Verlautbarungen (Pressebulletin) der SAirGroup vom 24. September 2001 habe die Beschwerdegegnerin nicht schliessen müssen, dass die Sanierung der SAirgroup endgültig gescheitert sei. Auch aus von der Beschwerdeführerin angerufenen NZZ-Berichten vom 25., 27. und 29. September 2001 habe die Beschwerdegegnerin (sofern sie diese Berichte überhaupt zur Kenntnis genommen habe) nicht auf das unmittelbar bevorstehen- de "Ende der SAirGroup" schliessen müssen (KG act. 2 S. 30 f. lit. gg). Wenn
dem so gewesen wäre, müsste man - so das Handelsgericht - sich fragen, wes- halb sich dann Politiker und Wirtschaftskreise in dieser Woche überhaupt noch um eine Sanierung bemüht hätten. Hinzu komme, dass es sich bei der angefoch- tenen Zinszahlung um eine Routinezahlung, eine fällige Verbindlichkeit unter- geordneter Grösse, gehandelt habe, deren Erfüllung die SAirGroup stets betont habe. Deshalb hätte die Beschwerdegegnerin umso weniger erkennen müssen, dass die SAirGroup sie mit der Zahlung gegenüber andern Gläubigern zu bevor- zugen bzw. diese zu benachteiligen beabsichtigt habe. Dies führe zur Abweisung der Klage, ohne dass geprüft werden müsse, ob auf Seiten der SAirGroup eine Schädigungsabsicht bestanden habe (KG act. 2 S. 31 f.; Kursivschrift durch das Kassationsgericht). 2. Das Handelsgericht stellte also fest, dass die streitgegenständliche Zins- zahlung eine Schädigung der anderen Gläubiger im Sinne von Art. 288 SchKG bewirkte. Die Frage, ob die diese Zinszahlung leistende Schuldnerin, die SAir- Group, eine solche Schädigung beabsichtigte (bzw. mit Eventualabsicht in Kauf nahm), liess das Handelsgericht offen. Ebenso stellte das Handelsgericht nicht in tatsächlicher Hinsicht fest - liess diese Frage also auch offen -, ob die Beschwerdegegnerin als Gläubigerin eine (allfällige) Schädigungsabsicht der SAirGroup bei der Zinszahlung kannte. Weiter stellte das Handelsgericht nicht in tatsächlicher Hinsicht fest, ob die Beschwerdegegnerin zum Zeitpunkt der Zinszahlung tatsächlich erkannt hatte, dass die SAirGroup überschuldet gewesen und die Sanierungsphase beendet und die Liquidationsphase eingetreten sei. Vielmehr wies das Handelsgericht die Klage (bereits, d.h. ohne solche Feststel- lungen) deshalb ab, weil die Beschwerdegegnerin nicht auf das unmittelbar be- vorstehende "Ende der SAirGroup" hätte schliessen müssen und nicht hätte er- kennen müssen, dass die SAirGroup sie mit der Zahlung gegenüber andern Gläubigerin zu bevorzugen beabsichtigt habe (KG act. 2 S. 31 f.).
fachmanns überschuldet gewesen sei. Das Handelsgericht erwähne dazu lediglich, sie (die Beschwerdeführerin) lege nicht dar, weshalb die Beschwerde- gegnerin eine Überschuldung hätte erkennen müssen. Das Handelsgericht habe sich nicht ernsthaft mit ihren Vorbringen auseinandergesetzt und damit ihren Gehörsanspruch, den Anspruch auf ein Beweisverfahren, das Verbot antizipierter Beweiswürdigung und die Begründungspflicht verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 28 - 33). Die Beschwerdeführerin habe im handelsgerichtlichen Verfahren die "Interim Information Disclosure for Lenders" ausführlich analysiert und daraus geschlossen, dass die Eintretenswahrscheinlichkeit des darin gemalten optimisti- schen Zukunftsbildes der Swissair-Gruppe praktisch gleich null gewesen sei. Das Handelsgericht wische diese Behauptungen mit den Worten vom Tisch, selbst wenn die Prognosen der SAirGroup zu optimistisch gewesen wären, lege die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen nicht einmal ansatzweise dar, weshalb die Beschwerdegegnerin aus der Informationsschrift der SAirGroup hätte erkennen sollen, dass diese zu jenem Zeitpunkt bereits überschuldet und prak- tisch illiquid gewesen sei und keine Aussicht auf Sanierung bestanden habe. Durch die Weigerung, ein Beweisverfahren durchzuführen, habe das Handelsge- richt wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt, namentlich den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin und den Anspruch auf Zulassung zur Beweisführung (Beschwerde KG act. 1 S. 38 - 41). Sie habe vor Handelsgericht vorgetragen, am 11. Juli 2001 habe an einem Meeting mit den Gläubigerbanken, an welchem auch Vertreter der Muttergesellschaft der Beschwerdegegnerin teilgenommen hätten, Mario Corti Ausführungen über die Restrukturierung des Konzerns gemacht und zunächst die angespannte wirtschaftliche Lage aufgezeigt, in der sich die SAir- Group befunden habe, aber kein konkretes Restrukturierungskonzept präsentiert, welches eine Beseitigung der dramatischen finanziellen Situation hätte bewirken können. Die Beschwerdeführerin habe vor Handelsgericht aus Presse- artikeln zitiert, wonach Mario Corti ausser einem Vertrauensappell nichts habe präsentieren können und ohne Sanierungsplan der Swissair über kurz oder lang der Konkurs drohe. Auch diese Ausführungen habe das Handelsgericht mit der Bemerkung vom Tisch gewischt, die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, weshalb es der Beschwerdegegnerin habe klar sein müssen bzw. hätte klar sein
müssen, dass es für die SAirGroup keine Hoffnung mehr gegeben habe. Auch damit habe es den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin und den Anspruch auf ein Beweisverfahren verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 42 - 44). Weiter habe die Beschwerdeführerin vor Handelsgericht vorgetragen, dass am 2. April 2001 unter Teilnahme zweier Vertreter der Beschwerdegegnerin eine Bilanzmedien- konferenz stattgefunden habe, der Analyst der Bank E. aufgrund dieser Informa- tionen zum Ergebnis gekommen sei, ein Konkurs könne nicht ausgeschlossen werden, und von diesem Zeitpunkt an keine Bank der SAirGroup einen neuen Kredit gewährt, sondern Kredite zurückgeholt habe. Das Handelsgericht habe dies übersehen und auch dadurch den Gehörsanspruch, den Anspruch auf Durchführung eines Beweisverfahrens und die Begründungspflicht verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 45 - 47). Die Beschwerdeführerin habe vor Handels- gericht vorgetragen, dass die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 16. März 2001 zusätzliche Informationen von der SAirGroup verlangt und sich dabei auf vertrauliche Kenntnisse gestützt habe. Das Handelsgericht habe dazu lediglich erwogen, wenn die Bank A. von der SAirGroup zusätzliche Informationen verlangt habe, zeuge dies von einem sorgfältigen Geschäftsgebaren; Hinweise auf ein vertieftes Wissen der Beschwerdegegnerin um die finanziell angeschlagene Lage der Schuldnerin ergäben sich daraus nicht. Die Beschwerdeführerin rügt diese Würdigung als oberflächlich, unangemessen, willkürlich, aktenwidrig, den Gehörs- anspruch sowie den Anspruch auf ein Beweisverfahren und die Begründungs- pflicht verletzend (Beschwerde KG act. 1 S. 48 f.). Aus einer Finanzanalyse der Bank E. vom 7. September 2001 (vgl. Beschwerde KG act. 1 S. 52) habe die Beschwerdeführerin vor Handelsgericht geschlossen, dass die Beschwerde- gegnerin beim Empfang der angefochtenen Zahlung vorsätzlich, zumindest grob- fahrlässig im Sinne von Art. 288 SchKG gehandelt habe. Die Würdigung der Finanzanalyse durch das Handelsgericht sei oberflächlich und unzulänglich, lasse eine ernsthafte Auseinandersetzung mit dem Prozessstoff vermissen, sei willkür- lich und aktenwidrig und verletze den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, den Anspruch auf ein Beweisverfahren und die Begründungspflicht (Beschwerde KG act. 1 S. 54 - 56).
5.1. Die Frage der Erkennbarkeit resp. die Frage, ob aus bestimmten Umständen auf eine Erkennbarkeit im Sinne von Art. 288 SchKG geschlossen werden muss, ist eine Frage des Bundesrechts (Kass.-Nr. 2002/291 vom 10.7.2003 Erw. II.4.2.a; vgl. auch Erw. II.4.2.c, II.4.2.d und II.4.2.e. Zur Behand- lung der Frage der Erkennbarkeit als solche des Bundesrechts vgl. auch Urteile des Bundesgerichts vom 22.1.2008 5A_452/2007 Erw. 4.2 und insbes. vom 29.5.2008 5A_29/2007 Erw. 4.1 [und 8.4] mit Verweisungen auf BGE 21 [I] 179 E. 6 S. 286 f. und 33 II 665 E. 4 S. 668). Ebenfalls eine Frage der Anwendung des Bundesrechts ist, welche von der Beschwerdeführerin vor Handelsgericht vor- gebrachten Umstände für die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht von Relevanz sind. Berücksichtigte das Handelsgericht Sachverhaltsbehauptungen der Beschwerdeführerin und von dieser eingereichte Dokumente nicht, so des- halb, weil es sie als für die Frage der Erkennbarkeit im Sinne von Art. 288 SchKG nicht relevant erachtete oder weil sie an seiner rechtlichen Schlussfolgerung aus rechtlichen Gründen nichts änderten. Auch die Rüge der Verletzung der Begrün- dungspflicht betrifft mit Bezug auf die Anwendung von Bundesrecht eben dieses Bundesrecht und ist deshalb im kantonalen Beschwerdeverfahren insoweit nicht zulässig (vgl. zu allem Kass.-Nr. AA070022 vom 15.11.2007 Erw. II.5.3 - 5.5). 5.2. Die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs wäre im vorliegenden Verfahren dann zulässig, wenn das Handelsgericht Vorbringen der Beschwerde- führerin überhaupt nicht zur Kenntnis genommen hätte. Davon ist aber nicht aus- zugehen. Aus den handelsgerichtlichen Erwägungen zeigt sich, dass das Handelsgericht die Eingaben der Beschwerdeführerin und die von dieser ein- gereichten Dokumente durchaus zur Kenntnis nahm (vgl. die vorstehend [Erw. 1] zitierten handelsgerichtlichen Erwägungen und z.B. KG act. 2 S. 3 Erw. III.1, S. 6 Erw. V.1, S. 7 Erw. VII.1, S. 11 Erw. 2.a zweiter Absatz, S. 12 - 18 Erw. 3.a, S. 25 - 31). Es ist nicht erforderlich, dass sich das Gericht mit jedem Argument der Parteien ausdrücklich befasst, sondern es genügt, wenn sich aus den Erwägun- gen ergibt, welche Vorbringen als begründet angesehen und welche allenfalls stillschweigend verworfen worden sind (von Rechenberg, Die Nichtigkeits- beschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 27). Ist das Obergericht auf eine aufgestellte Behauptung über-
haupt nicht eingegangen, muss in der Regel angenommen werden, dass es dieselbe als rechtlich unerheblich angesehen hat (v. Rechenberg, a.a.O., S. 41). Wenn das Handelsgericht im angefochtenen Urteil nur auf einen Teil der Ein- gaben der Beschwerdeführerin und der von dieser eingereichten Dokumente explizit einging, so deshalb, weil es, wie bereits festgestellt, die nicht explizit erwähnten weiteren Teile aus bundesrechtlichen Gründen für nicht relevant er- achtete und diese seine rechtliche Schlussfolgerung deshalb nicht beeinflussten. Auch darauf kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden. 5.3. Insbesondere beinhalten die Rügen, welche sich damit befassen, ob die von der Beschwerdeführerin angeführten Umstände und Dokumente für die Frage der Erkennbarkeit relevant sind und das Handelsgericht sie deshalb (anders) hätte würdigen müssen, und ob das Handelsgericht zu Recht ausschliesslich darauf abstellte, was die Beschwerdegegnerin hätte erkennen müssen, ohne zu prüfen, ob die SAirGroup bzw. ihre Organe bei Vornahme der streitgegenständ- lichen Zinszahlung eine Schädigungsabsicht hatten und ob die Beschwerde- gegnerin bzw. ihre Organe eine solche Schädigungsabsicht tatsächlich erkannten, Fragen der Anwendung des Bundesrechts, auf welche vorliegend nicht eingetre- ten werden kann. Das gilt auch für die Fragen der (vom Handelsgericht aus den- selben Gründen, nämlich wegen der ausschliesslich auf rechtliche Erwägungen gestützten Klageabweisung, unterlassenen) Durchführung eines Beweisverfah- rens (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 1 vor §§ 133 ff., N 3 zu § 133) und der genügenden Substantiierung von Behauptungen der Beschwerdeführerin (vgl. Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 1 zu § 113 und N 3 vor §§ 133 ff.). Die Beschwerdeführerin wird vor Bundesgericht geltend machen können, dass das Handelsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe, ohne ihre tatsächlichen Behauptungen zu prüfen. 5.4. Auf die in der vorstehenden Erw. 3 erwähnten Rügen der Beschwerde- führerin (= Nichtigkeitsrügen Nr. 1 - Nr. 6 KG act. 1 S. 13 - 33, Nichtigkeitsrügen Nr. 9 - Nr. 12 KG act. 1 S. 38 - 49 sowie die Nichtigkeitsrüge Nr. 15 KG act. 1
S. 54 - 56, alle unter dem Titel "zur Erkennbarkeit der Schädigung" [KG act. 1 S. 13]) kann deshalb im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden. 6. Vor ihren mit Nr. 1 - 16 nummerierten Nichtigkeitsrügen macht die Beschwerdeführerin geltend, das Handelsgericht habe mit der Verfahrensführung das Gebot von Treu und Glauben verletzt. Insbesondere habe die Beschwerde- führerin zwei Noveneingaben vor einer angekündigten Referentenaudienz ein- gereicht. Diese seien ohne weiteres zulässig. Darauf werde in der nachfolgenden Beschwerdebegründung zurückgekommen. Statt einer angekündigten und mit den Parteien vereinbarten Vorladung zu einer Referentenaudienz habe das Handelsgericht am 27. September 2007 überraschend das Urteil gefällt, obwohl das Hauptverfahren noch offen gewesen sei (Beschwerde KG act. 1 S. 6 f.). Sind diese Ausführungen als selbständige Rügen zu verstehen, gehen sie fehl, soweit darauf eingetreten werden kann: a) Am 21. November 2006 fragte die (damalige) handelsgerichtliche Referentin die Parteivertreter telefonisch an, ob sie mit der Durchführung einer Referentenaudienz einverstanden seien. Die Vertreter beider Parteien erklärten sich damit einverstanden (HG Prot. S. 18). Nach der Behauptung der Beschwer- deführerin sei darauf eine neue Vorladung zu einer Referenten-Audienz auf den 20. Juni 2007 erfolgt. Diese sei dann am 19. März 2007 kommentarlos ab- genommen worden (Beschwerde KG act. 1 S. 6 unten). Davon findet sich in den handelsgerichtlichen Akten nichts, weder eine Vorladung noch eine Abnahme der- selben noch Empfangsscheine der Parteien noch ein Protokollvermerk. Erst für den 20. März 2007 existiert eine Protokollnotiz, wonach der Vertreter der Beschwerdegegnerin den Grund wissen wolle, weshalb die Ladung für die Referentenaudienz abgenommen worden sei, und die Referentin bestätigte, dass eine Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung wahrscheinlich nicht vor Septem- ber durchgeführt werden könne (HG Prot. S. 19). Mit Verfügung vom 24. August 2007 wurde den Parteien mitgeteilt, dass der Prozess von einem neuen Referen- ten weiterbearbeitet werde (HG Prot. S. 20). Am 27. September 2007 wurde das Urteil gefällt, ohne dass eine Referentenaudienz durchgeführt worden war (HG
Prot. S. 21). Im angefochtenen Urteil bezeichnet das Handelsgericht den Prozess als spruchreif (KG act. 2 S. 3 erster Absatz). b) Daraus ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern das Handelsgericht den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt hätte. Gemäss der Behauptung der Beschwerdeführerin war die Vorladung zu einer Referentenaudienz auf den 20. Juni 2007 abgenommen worden. Zu einer neuen Referentenaudienz war nach diesen Behauptungen nicht mehr vorgeladen worden. Dafür, dass mit den Partei- en eine neue Vorladung zu einer Referentenaudienz vereinbart worden wäre (Beschwerde KG act. 1 S. 7 fünfter Absatz), nennt die Beschwerdeführerin keine Belegstelle. Solches ergibt sich nicht aus den handelsgerichtlichen Akten. Die Parteien konnten mithin nicht darauf vertrauen, dass noch eine Referenten- audienz stattfinde. Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, dass sie im Vertrauen auf eine Referentenaudienz Vorkehrungen unterlassen habe, welche sie bei Wissen, dass keine Referentenaudienz mehr stattfinde, getroffen hätte. Das Hauptverfahren dauert in der Regel bis zur Einreichung der Duplik (§§ 108 - 132 ZPO). Die Duplik war am 15. November 2006 beim Handelsgericht eingegangen (HG act. 38). Damit war das Hauptverfahren grundsätzlich voll- ständig durchgeführt. Das Handelsgericht gab keiner Partei im Sinne von § 122 ZPO Gelegenheit für eine weitere Eingabe, sondern erachtete den Prozess als spruchreif. Ist ein Prozess spruchreif, hat das Gericht den Endentscheid zu fällen (§ 188 Abs. 1 ZPO). Aus diesem Verfahrensablauf ist keine Verletzung von Treu und Glauben durch das Handelsgericht ersichtlich. Weder haben die Partei- en einen Anspruch auf Durchführung einer Referentenaudienz noch auf eine explizite Mitteilung, dass das Gericht das Hauptverfahren als abgeschlossen betrachtet, noch macht die Beschwerdeführerin geltend, inwiefern sie in einem Vertrauen auf die Durchführung einer Referentenaudienz getäuscht worden wäre. Diese Rüge geht fehl, soweit sie überhaupt als solche gemeint ist. c) Auf die Thematik ihrer Noveneingaben kommt die Beschwerdeführerin, wie explizit erwähnt, später zurück (Nichtigkeitsrügen Nr. 13 und 16). Es ist in jenem Zusammenhang darauf einzugehen.
davon abzuweisen war, ob nun eine Schädigungsabsicht der SAirGroup bestand oder nicht). Die im vorstehenden Absatz in Anführungszeichen gesetzte Unter- stellung der Beschwerdeführerin über einen "Versuch" des Handelsgerichts ist ebenso unverständlich wie unbelegt und daher ungehörig. Die Beschwerdeführe- rin unterlässt denn auch jeglichen Hinweis, aus welcher Motivation das Handels- gericht so handeln sollte. Die Rüge geht fehl. 9. Unter dem Titel "Nichtigkeitsrüge Nr. 7" rügt die Beschwerdeführerin, das Handelsgericht unterstelle ihr eine Behauptung, die sie nicht gemacht habe (Beschwerde KG act. 1 S. 35). Auch diese Rüge ist nicht nachvollziehbar. Zur Begründung zitiert die Beschwerdeführerin einerseits folgende Behauptung ihrer- seits im Verfahren vor Handelsgericht: "Auf der Basis des Zwischenabschlusses der Swissair-Gruppe konnte die finanzielle Situation der SAirGroup per 30. Juni 2001, insbesondere die Frage, ob eine Unterbilanz oder allenfalls sogar eine Überschuldung bestanden hat, aber gar nicht beurteilt werden." (Beschwerde KG act. 1 S. 34). Als gerügte aktenwidrige Unterstellung zitiert die Beschwerdeführerin folgende Erwägung des Handelsgerichts: "...legt die Klägerin, die wie gesehen selbst ausführt, auf Basis des Zwischenabschlusses habe gar nicht beurteilt werden können, ob per 30. Juni 2001 eine Unterbilanz oder allenfalls gar eine Überschuldung bestanden habe, nicht dar" (Beschwerde KG act. 1 S. 34; Unterstreichung in der Beschwerde). Es ist - auch bei Heranziehung des Originaltextes der Beschwerdeführerin (Replik, HG act. 22 S. 99 Ziff. 251, vgl. auch S. 99 f. Ziff. 252 - 258) - nicht ver- ständlich, dass das Handelsgericht der Beschwerdeführerin damit eine Behaup- tung unterstellte, die diese nicht gemacht hatte. Das Handelsgericht wiederholte vielmehr lediglich das korrekt, was die Beschwerdeführerin ausgeführt hatte. Die Rüge geht fehl. 10. Das Handelsgericht erwog, die Beschwerdeführerin habe ausgeführt, dass in der "Interim Information Disclosure for Lenders" (einer von der SAirGroup den Gläubigern abgegebenen Information vom 19. Juli 2001) höchstens auf den ersten Blick ein optimistisches Zukunftsbild der Swissair-Gruppe gemalt worden
sei, dessen Eintretenswahrscheinlichkeit tatsächlich gleich null gewesen sei. Die Beschwerdeführerin räume somit ein, dass in diesem Informationspaket eine positive Entwicklung der SAirGroup gezeichnet worden sei. Fehle ein Szenario mit einer weniger positiven Zukunftsentwicklung, könne der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden, dass sie sich selbst ein solches hätte ausmalen müssen. Die Beschwerdeführerin lege nicht dar, weshalb die Beschwerdegegne- rin aus der Informationsschrift hätte erkennen sollen, dass die SAirGroup zu jenem Zeitpunkt bereits überschuldet und praktisch illiquid gewesen sei und keine Aussicht auf Sanierung bestanden habe. Unter diesen Umständen könne offen- bleiben, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt Kenntnis von der "Interim Information Disclosure for Lenders" gehabt habe (KG act. 2 S. 26 f.). Die Beschwerdeführerin führt aus, sie habe im Verfahren vor Handelsgericht behauptet, die Beschwerdegegnerin habe sich durch die Bank A. vertreten lassen. Die "Interim Information Disclosure for Lenders" sei der Bank A. gesandt worden. Der Empfang durch die Bank A. sei unbestritten. Das Handelsgericht nehme irrtümlich an, es "müsse infolge Bestreitung die Frage offen lassen". Die Annahme, etwas sei bestritten, was unbestritten sei, und müsse deshalb offen- gelassen werden, verletze wesentliche Verfahrensgrundsätze und sei willkürlich und aktenwidrig (KG act. 1 S. 36 f.). Das Handelsgericht liess indes die Frage, ob die Beschwerdegegnerin über- haupt Kenntnis von der "Interim Information Disclosure for Lenders" gehabt habe, nicht deshalb offen, weil dies bestritten gewesen sei, sondern weil sich an ihrem Entscheid selbst dann nichts geändert hätte, wenn die Beschwerdegegnerin Kenntnis davon hatte. Daran geht die Rüge der Beschwerdeführerin vorbei und damit fehl. Es ist kein Nachteil der Beschwerdeführerin daraus ersichtlich, dass das Handelsgericht eine Frage offen liess, wenn deren Beantwortung selbst im Sinne der Beschwerdeführerin für diese kein günstigeres Resultat gebracht hätte. 11. Das Handelsgericht erwog, die Beschwerdeführerin sei der Auffassung, die der Beschwerdegegnerin bekannte Finanzanalyse der Bank E. vom 7. September 2001 spreche "Klartext für die Erkennbarkeit der Schädigungs- absicht der Beklagten" (KG act. 2 S. 29 lit. ee mit Bezugnahme auf HG act. 30
S. 11). Der Finanzanalyse sei aber - so erwog das Handelsgericht - nicht zu ent- nehmen gewesen, dass die SAirGroup unmittelbar vor dem "Grounding" stehen und nur noch die Liquidation bleiben würde. Hinzu komme, dass die Beschwer- deführerin in keiner Art und Weise die (rechtzeitige) Kenntnisnahme der Be- schwerdegegnerin von dieser Finanzanalyse substantiiert habe. Unter diesen Umständen könne offen bleiben, ob die entsprechende Noveneingabe der Be- schwerdeführerin überhaupt zulässig gewesen sei oder nicht (KG act. 2 S. 30 lit. ee). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zulässigkeit der Noveneingabe (HG act. 30) liege auf der Hand. Dennoch weigere sich das Handelsgericht, über die Zulässigkeit zu entscheiden. Auch auf diesem Weg versuche es, ein Urteil zugunsten der Beschwerdeführerin im ersten Rechtsmittelzug zu verhindern und so zum Nachteil der Beschwerdeführerin die Erledigung des Prozesses auf Jahre hinaus zu verzögern (KG act. 1 S. 51). Dazu kann vollumfänglich auf vorstehende Erw. 8 verwiesen werden, welche auch auf diese Rüge zutrifft. Die Rüge geht fehl. 12. Zur handelsgerichtlichen Erwägung, hinzu komme, dass die Beschwer- deführerin in keiner Art und Weise die (rechtzeitige) Kenntnisnahme der Beschwerdegegnerin von der Finanzanalyse (der Bank E. vom 7. September 2001) substantiiert habe (KG act. 2 S. 30 zweiter Absatz), macht die Beschwer- deführerin geltend, sie habe behauptet, dass diese Finanzanalyse veröffentlicht worden sei. Das sei von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten worden. Im Gegenteil habe diese in der Duplik ausgeführt, wenn Analysen veröffentlicht würden, seien diese selbstredend der Öffentlichkeit und damit allen Interessenten grundsätzlich zugänglich. Die Beschwerdeführerin habe gar nichts Zusätzliches ausführen können (Beschwerde KG act. 1 S. 52 f. "Nichtigkeitsrüge Nr. 14"). Die Rüge geht an der vorinstanzlichen Erwägung vorbei und deshalb fehl. Das Handelsgericht erwog nicht, dass die Beschwerdegegnerin die Publikation der Finanzanalyse bestritten hätte. Es erwog vielmehr, die Beschwerdeführerin habe die Kenntnisnahme durch die Beschwerdegegnerin nicht substantiiert. Die Beschwerdeführerin zeigt in der Beschwerde nicht auf, dass (und wo) sie im
handelsgerichtlichen Verfahren behauptet hätte, wann die Beschwerdegegnerin tatsächlich Kenntnis von dieser Finanzanalyse erhalten hatte. Hatte sie das gar nicht behauptet, war auch nicht von einer mangelnden Bestreitung seitens der Beschwerdegegnerin bzw. von einem Zugeständnis der Beschwerdegegnerin auszugehen oder ein Beweisverfahren darüber durchzuführen. Eine andere Frage ist, ob eine Publikation der Beschwerdegegnerin beim Thema der Erkennbarkeit als Kenntnis(nahme) anzurechnen ist. Dies ist eine Frage der Anwendung des Bundesrechts, worauf in diesem Verfahren nicht eingetreten werden kann. 13. Am 9. Juli 2007 reichte die Beschwerdeführerin eine (weitere) Noven- eingabe ein (HG act. 40). Das Handelsgericht erwog, die Ausführungen der Beschwerdeführerin in dieser Noveneingabe zum Kreditrisikomanagement bei der Bank A. seien verspätet und unbeachtlich. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, inwiefern eine Ausnahme im Sinne von § 115 ZPO vorliege (KG act. 2 S. 29 lit. dd). a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Handelsgericht übersehe, dass die sogenannte Noveneingabe vor Schluss des Hauptverfahrens und vor der Referenten-Audienz eingereicht worden und deshalb auf alle Fälle umfassend zulässig sei (KG act. 1 S. 57). Das trifft nicht zu. Das Hauptverfahren war mit Einreichung der Duplik be- endet (§§ 108 - 132 ZPO; vgl. auch vorstehende Erw. 6.b). Der letzte Vortrag der Beschwerdeführerin im Sinne von § 114 ZPO war ihre Replik vom 26. Juni 2006 (HG act. 22; vgl. ZR 103 [2004] Nr. 38 Erw. 2.c). Nachher wäre sie nur noch unter den Voraussetzungen von § 115 ZPO zur Vorbringung von Noven berechtigt gewesen. Sie geht fehl in der Annahme, auch nach Erstattung ihrer Replik hätte sie noch beliebig, ohne an die Voraussetzungen von § 115 ZPO gebunden zu sein und ohne dass ein Fall von § 122 ZPO vorlag, neue Tatsachen behaupten können (vgl. auch Christian Schuhmacher, Zivilprozessrecht des Kantons Zürich, Zürich 2003, S. 86). Damit wäre sie (§§ 115 und 122 ZPO vorbehalten) selbst dann ausgeschlossen gewesen, wenn nach der Duplik zu einer Referenten- audienz vorgeladen worden wäre.
b) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, wenn eine neue Urkunde eingereicht werde und werden dürfe, müsse sie auch kommentiert werden (Beschwerde KG act. 1 S. 58 erster Punkt). Mit der neuen Urkunde bezieht sich die Beschwerdeführerin offenbar (KG act. 1 S. 57; eine andere Urkunde ist daraus nicht ersichtlich) auf den mit ihrer Noveneingabe HG act. 40 eingereichten "Ergänzungsbericht ____________ vom 6. November 2006" (HG act. 40 S. 2, act. 41/195 [_____________ Bericht in Sachen Swissair-Gruppe Ergänzende Untersuchungsergebnisse Band 1]). Dabei übergeht sie, dass das Handelsgericht explizit offenliess (vgl. dazu vorstehend Erw. 8), ob ihre Ausführungen im Zusammenhang mit diesem "Ergänzungsbericht" im Sinne von § 115 ZPO zulässig wären oder nicht. Dies deshalb, weil die späten Erkenntnisse aus dem "Ergänzungsbericht" vom 6. November 2006 nicht geeignet seien, der Beschwer- degegnerin Fahrlässigkeit bei der Beurteilung der Sanierungsaussichten der SAirGroup im Herbst 2001 nachzuweisen (KG act. 2 S. 29 lit. dd). Daran geht diese Rüge - sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin als solche zu ver- stehen - vorbei und schon deshalb fehl. Nicht nachvollziehbar ist, was der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin schon sehr frühzeitig, als noch nichts öffentlich bekannt gewesen sei, konkrete geheime Informationen über eine finanzielle Schieflage der SAirGroup gehabt ha- be, wie die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang behauptet (KG act. 1 S. 58 f.), an den handelsgerichtlichen Erwägungen ändere, die späte Erkenntnis aus dem Ergänzungsbericht vom 6. November 2006 sei nicht geeignet, der Beschwerdegegnerin Fahrlässigkeit der der Beurteilung der Sanierungsaussich- ten der SAirGroup im Herbst 2001 nachzuweisen, weshalb offenbleiben könne, ob die Ausführungen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem "Er- gänzungsbericht" im Sinne von § 115 ZPO zulässig seien (KG act. 2 S. 29 lit. dd). c) Als nicht nachvollziehbar bezeichnet die Beschwerdeführerin, dass das Handelsgericht ihre Ausführungen in der Noveneingabe vom 9. Juli 2007 zum Kreditrisikomanagement bei der Bank A. als verspätet und deshalb unbeachtlich bezeichnete. Sie habe in der Noveneingabe ja lediglich ihre früheren Ausführun-
gen erwähnt, um diese dem Gericht in Erinnerung zu rufen (Beschwerde KG act. 1 S. 58 zweiter Punkt). War dem so, gereichte es der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht zum Nachteil, wenn das Handelsgericht die diesbezüglichen Ausführungen in der Noveneingabe nicht beachtete: Beachtete es die entsprechenden ursprünglichen Behauptungen, kam es auf die (als solche behaupteten) Wiederholungen in der Noveneingabe nicht an bzw. beachtete das Handelsgericht ja vielmehr die (wiederholten) Behauptungen. Beachtete das Handelsgericht aber die ursprüng- lichen Behauptungen nicht, kommt es auf den Grund für diese Unterlassung an und wäre dies zu rügen gewesen. Auch diese Rüge geht fehl. 14. Die Beschwerdeführerin wies keinen im vorliegenden Verfahren zu prüfenden Nichtigkeitsgrund nach. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. III. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Dabei ist bereits die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) anwendbar (§ 19 GGebV). Ferner ist die Beschwerdeführerin zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin für deren anwaltliche Aufwendungen im Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.