Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA070025/U/la Mitwirkende:die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie die juristische Sekretä- rin Daniela Brüschweiler Zirkulationsbeschluss vom 4. Juni 2007 in Sachen X., Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer gegen Y., Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ betreffend Eheschutz (elterliche Sorge, Obhut über das Kind, Besuchsrecht, Beistandschaft, Unterhaltsbeiträge, Herausgabe diverser Gegenstände, Gütertrennung) Kosten- und Entschädigungsfolgen, Prozesskostenvorschuss Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Januar 2006 [recte: 2007] (LP060102)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. X. stellte mit Eingabe vom 18. April 2006 beim Bezirksgericht ____ ein Eheschutzbegehren (ER act. 1). Mit Verfügung der Einzelrichterin im summari- schen Verfahren vom 21. September 2006 (recte: 26. September 2006 [OG act. 8]) wurde das erstinstanzliche Verfahren abgeschlossen (ER act. 47). Dabei verfügte die Einzelrichterin u.a., dass das gemeinsame Kind von X. (nachfolgend Beschwerdeführer) und Y. (nachfolgend Beschwerdegegnerin), Z., geb. ____ 2006, unter die Obhut der Beschwerdegegnerin gestellt (Disp.-Ziff. 2) und dem Beschwerdeführer ein Besuchsrecht (je vier Stunden am ersten und dritten Samstag pro Monat) eingeräumt werde (Disp.-Ziff. 3). Zudem wurde der Be- schwerdeführer zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet (Disp.-Ziff. 6, 7). 2. Der Beschwerdeführer liess gegen den erstinstanzlichen Entscheid Re- kurs erheben (OG act. 2). Mit Beschluss vom 16. Januar 2007 (vgl. zum berich- tigten Datum OG act. 35) hiess die I. Zivilkammer des Obergerichts (Vorinstanz) den Rekurs des Beschwerdeführers teilweise gut, wobei es in Bezug auf die Zu- teilung der Obhut über den Sohn Z. beim erstinstanzlichen Entscheid blieb (OG act. 32 bzw. KG act. 2). 3. Gegen den Beschluss der I. Zivilkammer erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er zusammengefasst beantragt, der angefochtene Entscheid sei hinsichtlich der Obhutszuteilung und der damit zusammenhängenden Anordnungen aufzuheben (und nötigenfalls an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen) und das Kind Z. sei unter die elterliche Sorge (eventualiter: Obhut) des Beschwerdeführers zu stellen (KG act. 1 S. 2). Mit Verfügung des Vizepräsidenten des Kassationsgerichts vom 22. Februar 2007 wurde dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung einer Prozesskaution in der Höhe von Fr. 8'000.-- angesetzt. Zudem wurde der Nichtigkeitsbeschwerde teil-
weise aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 7). Die Kautionsleistung erfolgte fristgemäss (KG act. 11). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 10). Mit ihrer Beschwerdeantwort verlangt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Nichtig- keitsbeschwerde (KG act. 12 S. 2). Die Eingabe der Beschwerdegegnerin wurde dem Beschwerdeführer zugestellt (KG act. 13). 4. Der Beschwerdeführer hat gegen den angefochtenen Entscheid auch Be- schwerde nach Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG) beim Bundesgericht erho- ben. Mit Verfügung vom 21. Februar 2007 sistierte das Bundesgericht jenes Ver- fahren (KG act. 9). II. 1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup- teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten- stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge- ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor-instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Ein allgemeiner Hinweis auf frühere Aus- führungen genügt sodann nicht. Man kann diese nicht zum "integrierenden Be- standteil" der Beschwerde erklären. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er
sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom- mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.). Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens ergibt sich weiter, dass le- diglich zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des bei der Vorin- stanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO mit Hinweisen; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 75). Demnach bleibt im Verfahren vor Kassationsgericht von vornherein kein Raum für die Zulassung bzw. Berücksichtigung der vom Be- schwerdeführer erstmals im Kassationsverfahren nachgereichten, auf eine Ergän- zung des Prozessstoffes abzielenden neuen Beweismittel (KG act. 3/5+6, 15, 16/2+3). 2. Der angefochtene Beschluss erging am 16. Januar 2007 und damit nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz [BGG]). Im vorliegenden Fall geht es um die Anfechtung eines Beschlusses be- treffend den Schutz der ehelichen Gemeinschaft vor Einleitung des Scheidungs- oder Trennungsverfahrens, der einen Rekursentscheid im Sinne von § 281 Abs. 1 ZPO darstellt, gegen den Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden kann (Spüh- ler/Vock, a.a.O., S. 62 f.). Gegen die bis 31. Dezember 2006 ergangenen oberge- richtlichen Eheschutzentscheide war nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die eidgenössische Berufung auch unter dem neuen Scheidungsrecht nicht zuläs- sig (BGE 127 III 474 = Pra 2001 Nr. 152), weshalb im Kassationsverfahren auch die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden konnte (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO). Es stellt sich die Frage, ob sich die Kognition des Kassationsgerichts dadurch än-
dert, dass gegen den vorinstanzlichen Entscheid nunmehr die sog. "Einheitsbe- schwerde" an das Bundesgericht nach den Bestimmungen des BGG erhoben werden kann. Aufgrund der subsidiären Natur der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde ge- genüber den eidgenössischen Rechtsmitteln ist zu prüfen, mit welcher Kognition das Bundesgericht (voraussichtlich) Eheschutzentscheide beurteilen wird. Soweit das BGG eine uneingeschränkte Beurteilung von Fragen materiellen Rechts vor- sieht, wie dies grundsätzlich bei der Zivilbeschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG der Fall ist (Art. 95 BGG), bleibt für die Prüfung derselben Fragen im kantonalen Be- schwerdeverfahren kein Raum. Eine Einschränkung sieht das BGG allerdings bei Beschwerden gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen vor. Diesfalls kann vor Bundesgericht nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, was bedeutet, dass im kantonalen Beschwerdeverfahren wie bis anhin auf die Rüge der Verletzung (klaren) Bundesrechts einzutreten ist. Damit bleibt zu klären, wie Entscheide betreffend Eheschutzmassnahmen zu qualifizieren sind. Die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege (BBl 2001 4336) umschreibt den Begriff der vorsorglichen Massnahmen als einstweilige Verfügun- gen, die eine rechtliche Frage so lange regeln, bis über sie in einem späteren Hauptverfahren definitiv entschieden werde. Dazu seien auch die Eheschutz- massnahmen nach Art. 172 ff. ZGB als sogenannte Regelungsmassnahmen zu zählen. Die Mehrheit der Literatur geht, gestützt auf diese Ausführungen in der Botschaft, davon aus, dass Eheschutzentscheide als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG zu betrachten seien (Hans Peter Walter, Neue Zivil- rechtspflege, in: Neue Bundesrechtspflege, Auswirkungen der Totalrevision auf den kantonalen und eidgenössischen Rechtsschutz, Berner Tage für die juristi- sche Praxis, Bern 2007, S. 141 f.; Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichts- gesetz (BGG), Bern 2007, N 9 zu Art. 98 BGG; Christoph Auer, Der Rechtsweg in Zivilsachen, in: Ehrenzeller/Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundes- rechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 73 f.). Allerdings wird auch die gegenteilige Meinung vertreten, dass nämlich Eheschutzmassnahmen keine vorsorgliche Massnahmen darstellten (Spüh-
ler/Dolge/Vock, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz (BGG), Zürich/St. Gallen 2006, N 4 zu Art. 90 und N 1 zu Art. 98 BGG). Andernorts wird die Auffas- sung geäussert, immer dann, wenn vorsorgliche Massnahmen Endentscheide darstellten - wie dies beim Eheschutz der Fall ist -, sei Art. 98 BGG nicht anwend- bar; insofern als sich aus dem Gesetzeswortlaut die Anwendbarkeit von Art. 98 BGG auf sämtliche vorsorglichen Massnahmen - ungeachtet dessen, ob es sich um einen (nicht mehr überprüfbaren) Endentscheid oder um einen (noch über- prüfbaren) Zwischenentscheid handle - ergebe, liege ein gesetzgeberisches Ver- sehen vor (Peter Reetz, Das neue Bundesgerichtsgesetz unter besonderer Be- rücksichtigung der Beschwerde in Zivilsachen, in: SJZ 103 (2007) S. 32). Das Bundesgericht hat sich bis anhin noch nicht dazu geäussert, ob es Eheschutzent- scheide unter der beschränkten Prüfungsbefugnis gemäss Art. 98 BGG beurteilen werde. Angesichts des Wortlautes in der Botschaft sowie der vorerwähnten Lite- ratur ist dies jedoch sehr wahrscheinlich. Bei dieser Sachlage ist von einer weiter- hin beschränkten Kognition des Bundesgerichts auszugehen, mithin steht dem Eintreten auf Rügen betreffend Verletzung klaren materiellen Rechts im kantona- len Beschwerdeverfahren nichts entgegen. Zu beachten ist jedoch nach wie vor, dass der Kassationsgrund der Verlet- zung klaren materiellen Rechts (§ 281 Ziff. 3 ZPO) nur dann gegeben ist, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt unvertretbar ist und ein grober Ver- stoss oder Irrtum bei der Anwendung des materiellen Rechts vorliegt. Eine Aufhe- bung des angefochtenen Entscheides kann deshalb nur erfolgen, wenn über die Auslegung einer Rechtsregel kein begründeter Zweifel bestehen kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281; von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Spühler/Vock, a.a.O., S. 69). III. 1. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz hätte der Beschwerdegegnerin, da sie ihm während 10 Monaten den Kontakt zum gemein- samen Sohn Z. verweigert habe, von vornherein nur eine schlechte bzw. schlechtere Erziehungsfähigkeit zugestehen dürfen (KG act. 1 S. 8 ff.).
Die Vorinstanz erwog unter dem Titel Kooperationsbereitschaft (KG act. 2 S. 20 f.), es stehe fest, dass Z. seit dem Auszug der Beschwerdegegnerin aus der vormaligen ehelichen Wohnung am 18. März 2006 seinen Vater nicht mehr habe sehen können, ausser kurz anlässlich der beiden erstinstanzlichen Verhandlun- gen, allerdings in Anwesenheit der Rechtsvertreter, und dass damit einhergehend eine Entfremdung zwischen ihm und seinem Sohn stattgefunden habe. Diese dem Kindswohl schädliche Entwicklung habe jedenfalls vorwiegend die Be- schwerdegegnerin zu vertreten, die mit Z. den ehelichen Haushalt verlassen und den Kontakt zwischen Vater und Sohn abgebrochen habe. Allerdings sei ihr - mit der Erstrichterin - ein gewisses Verständnis entgegen zu bringen, weil sie Angst vor dem Beschwerdeführer habe und ohne Rechtstitel befürchte, er könnte ihr Z. entziehen. Ausserdem habe der Beschwerdeführer das gemäss den vorsorgli- chen Massnahmen vom 11. Mai 2006 verfügte begleitete Besuchsrecht mit kan- tonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochten und so selbst die Vollstreckung be- hindert. In der vorinstanzlichen Zusammenfassung wird sodann festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe zwar dem Kindswohl zuwider gehandelt, indem sie Z. den Kontakt zum Vater während Monaten verunmöglicht habe. Nunmehr koope- riere sie indessen mit den Behörden und es könne nicht mehr von einer eigentli- chen Kontaktverweigerung gesprochen werden (KG act. 2 S. 25). 1.1 Die Vorbringen des Beschwerdeführers (KG act. 1 S. 8 f. Ziff. 1.2.1 bis 1.2.5) sind - soweit sie über allgemein gehaltene und appellatorische Kritik hin- ausgehen - nicht geeignet, einen Nichtigkeitsgrund darzutun. Die Vorinstanz hat das Verhalten der Beschwerdegegnerin in keiner Art und Weise bagatellisiert, sondern klar zum Ausdruck gebracht, dass eine Kontaktverweigerung zwischen Vater und Sohn nicht tolerierbar sei. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, auf- grund welcher Aktenstellen die Vorinstanz die Aussagen der Beschwerdegegne- rin, sie habe Angst vor dem Beschwerdeführer, hätte anzweifeln müssen. Solche Ängste sind - insbesondere vor dem Hintergrund eines Paarkonfliktes - vielmehr häufig vorhanden, auch wenn dafür objektiv keine Anhaltspunkte vorliegen. Die Vorinstanz hat denn auch nicht die Meinung geäussert, dass die Ängste der Be-
schwerdegegnerin begründet wären. Dass der Beschwerdeführer aus seiner subjektiven Sicht die vorinstanzliche Auffassung nicht zu teilen vermag, ist zwar nachvollziehbar und nahe liegend, begründet jedoch weder den Nichtigkeitsgrund der Aktenwidrigkeit noch denjenigen der Willkür. 1.2 Zu den Ausführungen des Beschwerdeführers unter Ziff. 1.2.6 ist festzu- halten, dass der zitierten angefochtenen Erwägung nicht entnommen werden kann, inwiefern die Vorinstanz damit die tatsächlich erfolgte und festgestellte Kontaktverweigerung in Abrede stellen wollte (KG act. 1 S. 10). Es versteht sich sodann von selbst, dass die Vorinstanz zum Ausdruck brachte, es sei den einge- reichten Unterlagen nicht zu entnehmen, dass sich die Beschwerdegegnerin ei- nem Kontakt, unter den vom Gericht festgelegten Voraussetzungen bzw. den von der Beiständin als angebracht erachteten Modalitäten (und nicht gemäss den Wünschen den Beschwerdeführers), in den Weg stellen werde. Weder liegt ein Widerspruch vor, noch ist der Vorwurf der Willkür gerechtfertigt. 1.3 Der Beschwerdeführer bemängelt im Weiteren die obergerichtliche Er- wägung, dass davon auszugehen sei, die Beschwerdegegnerin kooperiere nun- mehr mit den Behörden, sodass von einer eigentlichen Kontaktverweigerung nicht mehr gesprochen werden könne, als willkürlich (KG act. 1 S. 11 f. Ziff. 1.2.7). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, gestützt auf welche Aktenstellen davon auszu- gehen wäre, die Beschwerdegegnerin habe tatsächlich nicht mit den Behörden kooperiert. Dass die Beschwerdegegnerin auch direkt mit dem Beschwerdeführer kooperiere, hat die Vorinstanz nicht festgehalten. Hinzuweisen ist sodann auf Fol- gendes: Gemäss erstinstanzlicher Verfügung vom 26. September 2006 wurde dem Beschwerdeführer ein Besuchsrecht von 4 Stunden jeweils am ersten und dritten Samstag pro Monat eingeräumt, wobei die bereits angeordnete Beistand- schaft zur Regelung der Modalitäten des Besuchsrechts beibehalten wurde (ER act. 47 S. 32 f., Disp.-Ziff. 3 bis 5). Aus den vom Beschwerdeführer vor Vorinstanz eingereichten Unterlagen (OG act. 14/1-6) ergibt sich, dass es offenbar unter- schiedlich interpretierte Modalitäten des Besuchsrecht waren, welche das Statt- finden des Kontaktes verhinderten. Vor diesem Hintergrund ist der Umstand, dass
es erst am 20. Januar 2007 zum ersten Besuchskontakt kam, nicht geeignet, die obergerichtliche Schlussfolgerung willkürlich erscheinen zu lassen. 1.4 In Bezug auf die Vorbringen unter Ziff. 1.2.8 der Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 13) kann auf die vorstehenden Erwägungen zum Novenrecht im kanto- nalen Beschwerdeverfahren verwiesen werden. Weiterungen hiezu erübrigen sich. 2. Was der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem psychischen Zu- stand der Beschwerdegegnerin vorbringt (KG act. 1 S. 13 f. Ziff. 1.3), genügt den Anforderungen an die Begründung eines Nichtigkeitsgrundes - soweit die Willkür- rüge erhoben wird - nicht. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, seine eigene Meinung darzutun. Im Hinblick auf die zusätzlich erhobene Rüge der Verletzung des Anspru- ches auf rechtliches Gehör ist Folgendes festzuhalten: Aus Art. 29 Abs. 2 BV (An- spruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E. 3.2, 126 I 97 E. 2b, je mit Hinwei- sen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass seine Vorbringen tatsächlich ge- hört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich allerdings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d, 112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV, Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das kantonale Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2). Die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz (KG act. 2 S. 18), unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen im Sinne von § 161 GVG, genügen den vorerwähnten Anforderungen ohne Weiteres. We- der wurde der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt, noch liegt eine Verletzung der Begründungspflicht vor.
hervor, dass die Frage, ob der Beschwerdeführer Z. vollumfänglich selber betreu- en würde und könnte, nicht entscheidend war. Selbst wenn nämlich die vom Be- schwerdeführer aufgeworfene Kritik zuträfe und die Vorinstanz davon hätte aus- gehen müssen, dass sich beide Elternteile vollumfänglich um Z. kümmern könn- ten und würden, änderte dies nichts am Entscheid über die Obhutszuteilung. Ein allfälliger Nichtigkeitsgrund wirkte sich nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers aus, weshalb der Einwand des Beschwerdeführers jedenfalls ins Leere zielt. 4. a) Der Beschwerdeführer kritisiert die vorinstanzliche Erwägung, es gehe Z. offenbar sehr gut und die Befürchtungen betreffend die emotionale, geistige und motorische Entwicklung von Z. manifestierten sich in keiner Weise, als ak- tenwidrig, willkürlich und falsch. Aus der im obergerichtlichen Verfahren einge- reichten Aktennotiz ergebe sich klar, dass Z. von der Beschwerdegegnerin voll- kommen abgeschottet werde, Z. eine "gewisse Reizarmut" habe und man sogar seitens der Behörde mittels Familienbegleitung Z. "die Welt zu öffnen" gedenke. Die vorinstanzliche Würdigung stehe im diametralen Widerspruch zum tatsächli- chen bedenklichen Zustand von Z. (KG act. 1 S. 15 f. Ziff. 3). b) Die Vorinstanz hat sich zu den vom Beschwerdeführer genannten Äusse- rungen in der Aktennotiz (OG act. 27/1) geäussert und die darin enthaltenen Ein- schätzungen in nachvollziehbarer Weise gewürdigt. Allein dass der Beschwerde- führer anderer Meinung ist, lässt die vorinstanzliche Auffassung nicht willkürlich erscheinen. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nicht geeignet, einen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen. 5.1 Nach dem vorstehend Gesagten ging die Vorinstanz ohne eine Nichtig- keitsgrund zu setzen von gleicher Erziehungsfähigkeit beider Elternteile aus. Bei dieser Sachlage geht der Einwand des Beschwerdeführers, das Kriterium der Stabilität könne nicht zur Anwendung gelangen (KG act. 1 S. 17 Ziff. 4.1), von vornherein ins Leere. 5.2 Soweit der Beschwerdeführer einwendet, auch er habe sich nach der Geburt um Z. gekümmert, ist aus der Beschwerdeschrift nicht ersichtlich, auf wel-
che Aktenstelle sich der Beschwerdeführer stützt. Auf diesen Einwand kann des- halb nicht eingetreten werden. Was der Beschwerdeführer im Weiteren vorbringt, beschränkt sich weitest- gehend auf appellatorische Kritik. Immerhin ist auch an dieser Stelle - wie dies schon die Vorinstanz mehrfach zum Ausdruck brachte (KG act. 2 S. 20 ff.) - nochmals festzuhalten, dass es äusserst bedauerlich erscheint, wenn ein Eltern- teil dem Kind den Kontakt mit dem anderen Elternteil verunmöglicht. In diesem Sinne ist auch das Unverständnis des Beschwerdeführers nachvollziehbar. An der Tatsache, dass Z. seit der Geburt ausschliesslich durch die Beschwerdegegnerin betreut und umsorgt wurde, kann das Gericht jedoch bei allem Verständnis für den Unmut des Beschwerdeführers nicht vorbeisehen und ein allfälliges Fehlver- halten der Beschwerdegegnerin kann auch nicht dazu führen, dass dieses Ver- halten nun quasi "auf dem Rücken" des Kindes ausgetragen bzw. ausgeglichen werden soll. Weitere Bemerkungen zu der - wie bereits festgehalten - appellatorischen Kritik des Beschwerdeführers erübrigen sich. 6. a) Das Obergericht erwog, vor dem Hintergrund der bisherigen Betreuung von Z. durch die Beschwerdegegnerin sei nicht zu beanstanden, wenn die Erstin- stanz ausführe, im (Baby-)Alter von Z. sei die elterliche Nähe und die intuitive Er- ziehung "vor allem von der Mutter" entscheidend für die frühkindliche Entwicklung. So habe das Bundesgericht einen natürlichen Vorrang der Mutter bislang nur be- treffend schulpflichtiger Kinder verneint sowie Kleinkindern, welche seit den er- sten Lebensmonaten neben der Mutter auch vom Vater intensiv betreut worden seien, was vorliegend nicht der Fall sei (KG act. 2 S. 24). b) Der Beschwerdeführer sieht in diesen Erwägungen eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes, indem für die Vorinstanz offensichtlich das Geschlecht massgebend für die Obhutszuteilung sei (KG act. 1 S. 19 Ziff. 5). c) Vorliegend kann offen bleiben, ob bzw. inwieweit welcher Elternteil für die frühkindliche Entwicklung entscheidend ist. Als wesentlich erweist sich vielmehr,
dass die Vorinstanz - entgegen der Behauptung in der Beschwerde - nicht einen Vorrang der Mutter als ausschlaggebend für die Obhutszuteilung erachtete, son- dern, wie bereits vorstehend erwähnt, die Stabilität der Betreuung (KG act. 2 S. 25). Ein Nichtigkeitsgrund liegt somit jedenfalls nicht vor. 7.1 a) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass die vom Bundesgericht zu den Zuteilungskriterien entwickelten Grundsätze für das Eheschutzverfahren gewisse Modifizierungen erfahre, viel- mehr hätten im Eheschutzverfahren die gleichen Kriterien zu gelten wie im Schei- dungsverfahren (KG act. 1 S. 20 Ziff. 6.1 und 6.2). b) Wie in der Beschwerde aufgeführt, sind nach bundesgerichtlicher Recht- sprechung für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil im Eheschutzverfahren grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall anzuwenden (Bundes- gerichtsentscheid 5P.216/2005 vom 1. September 2005, Erw. 4.1). Bereits auf- grund dieses Wortlautes bzw. des Einschubes "grundsätzlich" ist klar, dass ge- wisse Modifizierungen, welche mit den Besonderheiten des Eheschutzverfahrens in Zusammenhang stehen, nicht ausgeschlossen werden sollen. Mit den konkre- ten Überlegungen der Vorinstanz sowie den erwähnten Literaturstellen (KG act. 2 S. 15 f.) setzt sich die Beschwerde im Übrigen mit keinem Wort auseinander. Der Beschwerdeführer dringt somit mit seinem Einwand nicht durch, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. 7.2 Weiter ist der Beschwerdeführer der Auffassung, die Vorinstanz sei will- kürlich von den im Scheidungsfall geltenden Kriterien abgewichen, indem sie die Stabilität zum zentralen Zuteilungskriterium des Eheschutzverfahrens erhoben habe (KG act. 1 S. 20 Ziff. 6.3). Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 19. Januar 2006 (5P.328/2005, Erw. 6.3) explizit festgehalten, der Einzelrichter habe, nachdem er von der Erziehungsfähigkeit beider Elternteile ausgegangen sei, zu Recht das weitere Augenmerk auf die Stabilität der familiären Verhältnisse gerichtet. Bereits angesichts dieses Hinweises erweist sich die - pauschale - Kritik des Beschwer- deführer als nicht stichhaltig.
7.3 a) Zudem bemängelt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe weitere Zuteilungskriterien, namentlich die Bildung, den sozialökonomischen Status und das soziale Umfeld der Parteien, unberücksichtigt gelassen und sich zu den ent- sprechenden beschwerdeführerischen Vorbringen nicht geäussert (KG act. 1 S. 21 Ziff. 6.4). b) Auf die Grundsätze zum Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. zur Be- gründungspflicht wurde vorstehend (Ziff. III.2.) bereits hingewiesen. Die Vorin- stanz hat sodann die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers nicht übersehen (vgl. KG act. 2 S. 13), vielmehr geht aus dem angefochtenen Ent- scheid klar hervor, dass die vom Beschwerdeführer genannten Aspekte die Ob- hutszuteilung vorliegend nicht massgeblich beeinflussen. Diese Auffassung ist angesichts des Alters von Z. und des Umstandes, dass es sich bei Eheschutz- massnahmen in der Regel um vorübergehende Anordnungen handelt, keines- wegs zu beanstanden. 8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf die Obhutszuteilung keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermag. Damit erübrigt sich selbstverständlich eine Neuregelung des Besuchsrechts (KG act. 1 S. 21 Ziff. II.). Die von der Vorinstanz getroffene Besuchsrechtsregelung wird nicht angefochten. 9. Der Beschwerdeführer bringt im Zusammenhang mit der ihm auferlegten Unterhaltsverpflichtung vor, der obergerichtliche Entscheid verletze einerseits Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und anderseits das Verbot der reformatio in peius, da die Vorinstanz im Gegensatz zur Erstinstanz die Steuerlast in der Bedarfsberech- nung nicht berücksichtigt habe (KG act. 1 S. 22 f. Ziff. III). 9.1 a) Die Vorinstanz erwog, ob die Steuern im Rahmen der Notbedarfsbe- rechnung oder der Überschussaufteilung einbezogen würden, sei unerheblich, sofern der Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten gewahrt bleibe. Bei Mankofällen habe die Steuerlast bei der Berechnung des Notbedarfs indessen unberücksichtigt zu bleiben. Da vorliegend bei Ausklammerung der Steuern ledig- lich für Mai 2006 ein grösserer Freibetrag (Fr. 1'115.--) resultiere, während im Juni
und September 2006 ein Manko bestehe und im Juli/August 2006 sowie ab Okto- ber 2006 bloss ein geringfügiger Freibetrag erhelle, rechtfertige es sich, nicht zu- letzt aus Gründen der Praktikabilität, die Steuerlast nicht in den Notbedarf aufzu- nehmen; dies entgegen der ersten Instanz, welche in den verschiedenen Zeitperi- oden die Steuerlast zum Teil berücksichtigt habe (KG act. 2 S. 34). b) Die bereits vorstehend erwähnte Beschränkung der kassationsgerichtli- chen Kognition auf klare Rechtsverstösse (Ziff. II.) zeigt sich auch im Zusammen- hang mit Entscheiden gemäss Art. 176 Ziff. 1 Abs. 1 ZGB (Unterhaltsbeitragsre- gelung im Rahmen des Eheschutzes), welche der Richter nach Recht und Billig- keit zu treffen hat. Solche Gesetzesvorschriften stellen an sich kein klares materi- elles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO dar. Jedenfalls kann es hier nicht Auf- gabe der Kassationsinstanz sein, ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Vo- rinstanz zu setzen. Eine Verletzung klaren Rechts liegt vielmehr nur dann vor, wenn der Vorderrichter das ihm zustehende Ermessen überschritten oder miss- braucht hat (vgl. ZR 90 Nr. 95; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 52 und 52a zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 69 f.; ZR 99 Nr. 25 Erw. 2.4). c) Zunächst ist festzuhalten, dass sich weder der vom Beschwerdeführer angegebene Entscheid des Obergerichts (ZR 103 Nr. 8) noch der dort erwähnte Bundesgerichtsentscheid (BGE 128 III 257) ausdrücklich zur Bedarfsberechnung im Eheschutzverfahren äussert, vielmehr ging es um den Unterhalt für ein un- mündiges Kind (ZR-Entscheid) bzw. um Unterhaltsbeiträge gestützt auf Art. 153 und 151 aZGB in einem Abänderungsverfahren des Scheidungsurteils (BGE). Be- reits angesichts dieses Umstandes erscheint zumindest fraglich, ob sich daraus überhaupt Relevantes auf das vorliegende Verfahren ableiten liesse. Immerhin erscheint es unter Berücksichtigung der in aller Regel zeitlich beschränkten Gel- tung der Eheschutzmassnahmen - dies umso mehr, als mittlerweile bereits nach zweijähriger Trennungszeit die Scheidung verlangt werden kann (Art. 114 ZGB) - durchaus als im Ermessensbereich des Sachrichters liegend, ob bei knappen fi- nanziellen Verhältnissen die Steuerlast im Bedarf der Ehegatten zu berücksichti- gen ist. Wie im bundesgerichtlichen Entscheid aufgeführt, ist die Berücksichtigung der Steuerlast selbst in Scheidungsverfahren auch keineswegs unbestritten (BGE
128 III 259). Insoweit kann deshalb nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe vor- liegend klares materielles Recht verletzt, wenn sie die Steuerlast nicht berück- sichtigte. d) Zu der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verletzung des Ver- botes der reformatio in peius ist Folgendes festzuhalten: Das Verschlechterungs- verbot besagt, dass die Rechtsmittelinstanz das angefochtene Urteil nicht zu Un- gunsten der beschwerdeführenden Partei abändern darf, es sei denn, die Gegen- partei habe ihrerseits ein Rechtsmittel ergriffen. Das Bundesgericht leitet diesen Grundsatz aus Art. 9 BV ab (BGE 129 III 417 S. 419). Das zürcherische Zivilpro- zessrecht leitet das Verbot der reformatio in peius aus dem Grundsatz der An- tragsbindung, verankert in den §§ 54 Abs. 2, 270 und 280 Abs. 1 ZPO ab (Walter Egger, Die reformatio in peius im Zivilprozessrecht, Diss. 1985, S. 86; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 22 und 23 zu § 54 ZPO). Nach ständiger Praxis des Kassationsgerichts kommt es bei der Beurteilung einer Verletzung der Dispo- sitionsmaxime, mithin beim Vergleich zwischen Klage (Rechtsbegehren) und Ur- teil, nicht auf die Begründung an, sondern ausschliesslich auf das Ergebnis (ZR 94 Nr. 16 Erw. V.). Massgebend ist somit insbesondere bei Unterhaltsbeiträgen der geltend gemachte Gesamtbetrag, nicht dessen rechnerische Begründung im einzelnen (Kass.-Nr. AA030024, Entscheid vom 20. September 2003 i.S. Sp., Erw. II.2.3). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb dieser Grundsatz in Bezug auf das Verschlechterungsgebot nicht gelten sollte (vgl. auch Egger, a.a.O., S. 135 f.). Entsprechend ist ein Vergleich zwischen dem erstinstanzlichen und dem zweitinstanzlichen Unterhaltsbeitrag - unter Berücksichtigung der Rechtsbegehren - vorzunehmen. Wie in der Beschwerde dargelegt (KG act. 1 S. 22), gelangte die Vorinstanz letztlich zu einem tieferen Ehegattenunterhaltsbeitrag, als dies noch im erstinstanzlichen Entscheid der Fall war. Die Rüge der Missachtung des Ver- schlechterungsverbotes geht damit ins Leere. 9.2 a) Die Vorinstanz hielt fest, da im vorliegenden Fall der nunmehr zufolge der Trennung erhöhte Gesamtbedarf der Parteien bei einer Reduktion des Ar- beitspensums des Beschwerdeführers auf 60 % zur Vorbereitung auf die Anwalt- sprüfung bei weitem nicht gedeckt wäre und der Beschwerdegegnerin jedenfalls
im Rahmen dieses Eheschutzverfahrens mit Blick auf das Alter von Z. nicht zu- gemutet werden könne, eine (Teil-)Zeiterwerbstätigkeit aufzunehmen, sei der Er- stinstanz beizupflichten, dass die familienrechtliche Unterhaltspflicht des Be- schwerdeführers seinem Vorhaben betreffend Weiterbildung zumindest einstwei- len vorgehen müsse (KG act. 2 S. 30). b) Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, diese obergerichtliche Überlegung sei willkürlich und verletze klares materielle Recht, da sein berufliches Fortkom- men und seine Wirtschaftsfreiheit verletzt werde (KG act. 1 S. 24 Ziff. 2). c) Auch diesbezüglich genügt die Beschwerde den Anforderungen an die Begründung eines Nichtigkeitsgrundes nicht. Weder setzt sich der Beschwerde- führer mit der konkreten angefochtenen Erwägung auseinander, noch legt er dar, auf welches klare materielle Recht er seinen Einwand stützen will. Auf die Rüge ist demzufolge nicht einzutreten. 10. a) Die Vorinstanz habe ein weiteres Mal das Verbot der reformatio in peius missachtet, bringt der Beschwerdeführer vor, indem sie ihn zur Herausgabe von Gegenständen verpflichtet habe, welche vom erstinstanzlichen Herausgabe- entscheid nicht betroffen gewesen seien, nämlich den Wickeltisch und den Schrank, das Kinderbett sowie Tücher und Windeln (KG act. 1 S. 25 Ziff. IV.). b) Es trifft zu, dass die vom Beschwerdeführer genannten Gegenstände in Dispositiv-Ziffer 9 des erstinstanzlichen Entscheides nicht genannt werden (ER act. 47 S. 33 f.). Da die Beschwerdegegnerin gegen den erstinstanzlichen Ent- scheid kein Rechtsmittel erhob und im Rekursverfahren die Bestätigung der er- gangenen Verfügung(en) beantragte (OG act. 21 S. 2), stellt die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Herausgabe anderer bzw. weiterer Gegenstände eine Verletzung des Verschlechterungsverbotes dar. Obschon die Gegenstände letzt- lich für den Sohn gebraucht werden dürften (Wickeltisch, Kinderbett, Schrank, Tü- cher und Windeln), handelt es sich um Hausrat, dessen Zuteilung im Eheschutz- verfahren der Dispositionsmaxime und nicht der Offizialmaxime untersteht. Die Rüge des Beschwerdeführers ist begründet.
IV. 1. In Anwendung von § 291 ZPO kann die Kassationsinstanz, die einen Ent- scheid aufhebt, in der Sache selber einen neuen Entscheid fällen, wenn der Fall spruchreif ist. Das Kassationsgericht ist diesbezüglich nicht an Parteianträge ge- bunden (Kass.-Nr. 92/043, Entscheid vom 5. Juni 1992 i.S. B., Erw. I.5). Eine mündliche Verhandlung ist in diesen Fällen nur durchzuführen, wenn sich die Be- schwerde gegen ein Urteil, nicht aber gegen einen Beschluss wendet (§ 292 Abs. 1 ZPO). 2. Nach dem vorstehend Gesagten (Ziff. III.10) ist die Herausgabepflicht auf Gegenstände zu beschränken, deren Herausgabe bereits im erstinstanzlichen Entscheid verfügt wurde. Demzufolge ist der Beschwerdeführer zur Herausgabe von folgenden Gegenständen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten: - Vorhangstange - Baby Spielmatte - Elefantengarderobe. 3. Angesichts der sich ergebenden minimalen Abweichung ist von einer Neuregelung der (nicht angefochtenen) Kosten- und Entschädigungsregelung der beiden vorinstanzlichen Verfahren abzusehen. V. 1. Schliesslich sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Be- schwerdeverfahren festzulegen. Entsprechend der teilweisen Gutheissung der Beschwerde sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen nach Obsiegen und Un- terliegen zu treffen (§ 64 und 68 ZPO), mithin rechtfertigt es sich, dem Beschwer- deführer 4/5 und der Beschwerdegegnerin 1/5 der Kosten des Kassationsverfah- rens aufzuerlegen. Der Beschwerdeführer ist zudem zu verpflichten, der Be- schwerdegegnerin eine reduzierte Prozessentschädigung zu leisten. 2. Anzumerken bleibt, dass grundsätzlich die Frist von 30 Tagen zur An- fechtung des Beschlusses des Obergerichtes vom 16. Januar 2007 mit Be- schwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides
(Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG) läuft. Der Beschwerdeführer hat allerdings bereits Beschwerde erhoben (vgl. KG act. 9). Ob dem Beschwerdeführer die entspre- chende Frist neu zu laufen beginnt und/oder er die bereits eingereichte Be- schwerde ergänzen kann, wäre vom Bundesgericht zu entscheiden. Das Gericht beschliesst: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Disp.-Ziff. 2./9. des Be- schlusses der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Januar 2007 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "9.Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten folgende Gegenstände auf erstes Verlangen herauszugeben: -Vorhangstange -Baby Spielmatte -Elefantengarderobe. Im Übrigen wird das Herausgabebegehren der Beklagten abgewiesen." Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. Damit entfällt die der Be- schwerde teilweise verliehene aufschiebende Wirkung. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 1'500.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 525.-- Schreibgebühren, Fr. 190.-- Zustellgebühren und Porti. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden zu 4/5 dem Beschwerdeführer und zu 1/5 der Beschwerdegegnerin auferlegt. 4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inkl. MWST) zu entrichten.