Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA070010/U/ys Mitwirkende:die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassationsrich- terin Sylvia Frei, der Ersatzrichter Karl Schroeder, die Ersatzrich- terin Doris Farner und der Ersatzrichter Pius Huber sowie der juri- stische Sekretär Viktor Lieber Sitzungsbeschluss vom 1. Oktober 2007 in Sachen Masse en faillite ancillaire ... SA, ..., Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin vertreten durch Fürsprecher ... gegen Nachlassmasse ... in Nachlassliquidation, ..., vertreten durch die Koliquidatoren, Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt ... betreffend Kollokation / Prozesskaution Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. November 2006 (NK060020/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Mit Verfügung vom 18. Juli 2006 wies der Liquidator der Beschwerdegeg- nerin die von der Beschwerdeführerin mit Eingaben vom 29. Januar 2002 und 19. April 2006 im Konkurs der Beschwerdegegnerin angemeldeten Forderungen von insgesamt Fr. 4'250'226'925.-- im Umfang von Fr. 3'853'111'732.45 ab. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 8. August 2006 gestützt auf Art. 250 Abs. 1 in Verbindung Art. 321 Abs. 2 SchKG vor dem Einzelrichter im be- schleunigten Verfahren des Bezirks Zürich Kollokationsklage ein, mit welcher sie die Zulassung und Kollozierung von zusätzlichen Fr. 230'835'000.-- beantragte. Mit Einreichung der Klage beantragte die Beschwerdeführerin zudem die Sistie- rung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des in Belgien seit dem 6. Juli 2001 (nunmehr in zweiter Instanz, Cour d'appel de Bruxelles) pendenten Pro- zesses zwischen ______ SA im Konkurs und _____AG in Liquidation betreffend dieselben Forderungen (ER act. 1 S. 2, 3). 2. Der Einzelrichter setzte der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 23. August 2006 gestützt auf § 73 Ziff. 7 ZPO eine zehntägige Frist zur Leistung einer Prozesskaution in der Höhe von einstweilen Fr. 495'000.-- (Gerichtskosten Fr. 275'000.-- plus Prozessentschädigung Fr. 220'000.--) an, unter der Androhung, dass bei Säumnis auf die Klage nicht eingetreten werde (OG act. 2). Dagegen re- kurrierte die Beschwerdeführerin an das Obergericht und beantragte, es sei ihr unter Ansetzung einer angemessenen, jedenfalls länger als zehntägigen Frist ei- ne Prozesskaution nach richterlichem Ermessen, höchstens aber in der Höhe von einstweilen Fr. 70'000.--, aufzuerlegen. Mit Beschluss vom 17. November 2006 (KG act. 2) wies das Obergericht den Rekurs ab und bestätigte demgemäss die einzelrichterliche Verfügung vom 23. August 2006, unter Neuansetzung einer Frist von 20 Tagen zur Leistung der genannten Kaution.
2.1 Es ist davon auszugehen, dass das fragliche Gutachten jedenfalls auch im Hinblick auf das vorliegende Beschwerdeverfahren in Auftrag gegeben wurde. Zwar werden darin die Parteien bzw. die Streitsache als solche nicht namentlich genannt, doch befasst sich das Gutachten ausschliesslich mit den sich vorliegend stellenden Rechtsfragen. Im Übrigen wurde das Gutachten gemäss Ingress im Auftrag und zuhanden des Prozessvertreters der Beschwerdeführerin erstellt, der es denn auch (erstmals) im vorliegenden Verfahren eingereicht hat. Ob allenfalls das Gutachten auch noch für weitere, gleichgelagerte Verfahren erstattet wurde bzw. Verwendung findet, kann mangels Erheblichkeit offen bleiben. 2.2 Prof. ______ war im Zeitpunkt der Einreichung des Gutachtens ordentli- ches Mitglied des Kassationsgerichts (Rechenschaftsbericht des Kassationsge- richts 2006, S. 8). Gemäss § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG ist den Mitgliedern und Ersatz- mitgliedern des Kassationsgerichts die berufsmässige Vertretung von Parteien vor Kassationsgericht untersagt. Nach dem Gesagten tritt Prof. ______ im vorliegen- den Verfahren zwar nicht formell als Parteivertreter auf; faktisch kommt aber das geschilderte Vorgehen einer Parteivertretung zumindest sehr nahe, indem sein Gutachten ausdrücklich zum integrierenden Bestandteil der Nichtigkeitsbeschwer- de erklärt bzw. in dieser praktisch unverändert wiedergeben wird, dies unter aus- drücklichem Hinweis auf die Person des Gutachters. Damit entsteht unvermeidli- cherweise der Eindruck, dass sich Prof. ______ in anwaltsähnlicher Weise (näm- lich als vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin beigezogener Privatgutach- ter) für die Belange der Beschwerdeführerin einsetzt und dass die Beschwerde- führerin bzw. deren Parteivertreter auch beabsichtigt, dass das Kassationsgericht davon Kenntnis nimmt. Der Umstand, dass das Gutachten bereits rund einen Monat vor Fällung des angefochtenen Beschlusses erstattet wurde, ändert in diesem Zusammenhang nichts; entscheidend ist, dass das Gutachten nicht etwa bereits vor erster Instanz oder im Rekursverfahren, sondern erst zusammen mit der vorliegenden Nichtig- keitsbeschwerde an das Kassationsgericht eingereicht wurde. 2.3 Es liegt auf der Hand, dass dieses Vorgehen dem vom Gesetzgeber mit dem Erlass von § 3 Abs. 2 GVG verfolgten Ziel zuwiderläuft. Dieses besteht darin,
den Anschein von Befangenheit zu vermeiden, der dadurch entstehen kann, dass ein Mitglied oder Ersatzmitglied des Kassationsgerichts im Falle der Vertretung einer Partei im Verfahren vor Kassationsgericht gewissermassen ein "Heimspiel" vor dem eigenen Gericht austrägt. Im vorliegenden Verfahren wurde von der Be- schwerdeführerin in der Person von Prof. ______ ein Mitglied dieses Gerichts in anwaltsähnlicher Funktion beigezogen und es wurde gleichzeitig seitens der Be- schwerdeführerin gegenüber dem Gericht dieses Vorgehen manifestiert. Dass der Gutachter im übrigen verschiedentlich Bezug auf eigene, bereits früher erschie- nene einschlägige Publikationen nimmt, ändert am Gesagten nichts: Zwar wäre es im Lichte von § 3 Abs. 2 GVG zulässig, in einer Eingabe an das Kassationsge- richt auf zuvor und unabhängig vom konkreten Fall publizierte Lehrmeinungen ei- nes Kassationsrichters Bezug zu nehmen; indem aber – wie hier – diese Lehr- meinungen durch ein vom betreffenden Kassationsrichter zusätzlich und im Hin- blick (auch) auf das konkrete Verfahren verfasstes Rechtsgutachten ausgebaut und untermauert werden, verlässt dieser für den Aussenstehenden die Position des (unbeteiligten) Autors und übernimmt im Auftrag einer Prozesspartei die Stellung eines Privatgutachters. Somit liegt – jedenfalls in objektiver Hinsicht – ei- ne Umgehung der gesetzlichen Bestimmung durch die Beschwerdeführerin vor. Wie diese Umgehung prozessual zu sanktionieren ist, kann hier einstweilen offen bleiben, weil sich die Beschwerde – wie nachfolgend zu zeigen ist – in der Sache als unbegründet erweist. III. 1.1 Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Ver- letzung der §§ 22 und 79 Abs. 1 ZPO sowie insbesondere von Art. 29 ff. BV und beruft sich auf die Nichtigkeitsgründe von § 281 Ziff. 1 und 3 ZPO (Beschwerde Ziff. 6 bis 8, S. 6 f.).
Konkret richtet sich die Beschwerde einerseits gegen die Festlegung des für die Kautionsbemessung massgeblichen Streitwertes (dazu nachfolgend 2), ande- rerseits macht sie – unabhängig von der Streitberechnung – eine Verletzung des Äquivalenzprinzips (nachfolgend 3) und schliesslich eine Verletzung des verfas- sungsmässigen Anspruchs auf Zugang zu den Gerichten (nachfolgend 4) geltend. 1.2 Das Kassationsgericht prüft – hinreichend konkret erhobene Rügen vor- ausgesetzt – grundsätzlich mit freier Kognition (auch hinsichtlich der Festsetzung des der Kaution zugrunde gelegten Streitwertes), ob eine Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze vorliegt. Immerhin hat dabei der dem Sachrichter bei der Anwendung der §§ 18 ff. ZPO zukommende Ermessensspielraum zur Folge, dass die Kassationsinstanz im Rahmen von § 281 Ziff. 1 ZPO nur dann gegen die vor- instanzliche Streitwertschätzung einschreitet, wenn diese auf einem Ermessens- missbrauch oder einer Ermessensüberschreitung beruht (vgl. ZR 104 Nr. 37 Erw. 3b, mit Hinweisen). 2. Streitwertberechnung Unter Ziff. II.A (Beschwerde Ziff. 9 bis 24, S. 7 ff.) macht die Beschwerdefüh- rerin geltend, die Vorinstanzen seien von einem unzutreffenden Streitwert ausge- gangen. 2.1 Das Obergericht ist zusammengefasst – in Übereinstimmung mit dem Einzelrichter und gestützt auf einen Auszug des Kollokationsplan vom 17. Juli 2006 (ER act. 4) – von einem Streitwert von rund Fr. 58,35 Mio. (entsprechend einer mutmasslichen Nachlassdividende von 25,3%) ausgegangen. Es hat dabei die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung verworfen, wonach des- halb von einem niedrigeren Streitwert auszugehen sei, weil sich als Folge ander- weitiger (insgesamt 11) Kollokationsklagen die Konkursdividende noch reduzieren werde; massgebend – so die Vorinstanz – sei im Zweifelsfall die höhere Dividen- de, und der Einbezug der Totalsumme der anhängig gemachten Kollokationskla- gen könne sich allenfalls dann rechtfertigen, wenn mit grosser Wahrscheinlichkeit von der Gutheissung sämtlicher Klagen auszugehen wäre. Diesbezüglich sei eine Prognose im jetzigen Zeitpunkt aber nicht zuverlässig möglich, und die Beschwer-
deführerin mache dazu auch keine Ausführungen. Diese hatte im Rekursverfah- ren vortragen lassen, im Lichte der weiteren hängigen Kollokationsklagen müsse von einer Spannweite zwischen 6.84% bis 19.65% ausgegangen werden (OG act. 1 S. 6). Die Vorinstanz liess die Frage offen, ob gewissermassen im Umkehrschluss zu ZR 104 Nr. 37 und 72 Nr. 66 (wo es um die Annahme eines erhöhten Streit- wertes bei voraussichtlicher Nulldividende ging) bei Vorliegen besonderer Um- stände vom höchstmöglichen Prozessgewinn nach unten abgewichen werden könne; auf jeden Fall lägen in der grossen Spanne der Dividendenschätzung kei- ne derartigen Umstände, da eben im Zweifelsfall von der höheren Dividende aus- zugehen sei (Beschluss S. 4/5). 2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend (Beschwerde Ziff. 13, S. 10 ff.), die Vorinstanz lege mit keinem Wort dar, weshalb die grosse Spannweite einer Dividendenschätzung keine "besonderen Umstände" im Sinne der in ZR 104 Nr. 37 vom Kassationsgericht ausdrücklich gebilligten sog. "elastischen kantonalen Anwendung" der grundsätzlich unbestrittenen Regel der Streitwertberechnung darstellen sollten, sofern über derartige Betreffnisse wie vorliegend Unsicherheit bestehe. Die Vorinstanz stütze sich diesbezüglich einzig auf einen alten Oberge- richtsentscheid, bei dem es (wie auch in ZR 104 Nr. 37) um eine leichte Erhöhung einer geschätzten Nulldividende (also letztlich um das Rechtsschutzinteresse) ge- gangen sei und der die hier gegebene Problematik nicht ansatzweise im Auge habe. Zur Begründung der Rüge macht die Beschwerdeführerin weiter geltend (Beschwerde Ziff. 14), bei Eingang einer Kollokationsklage habe der Richter in der Regel keine Ahnung, ob die Konkurs- oder Nachlassverwaltung nicht einen über- höhten Dividendenansatz als möglich verspreche. Grundsätzlich dürfe daher nicht unbesehen von der höchstmöglichen Dividende ausgegangen werden, wenn sich dieser im vier- oder sechsfachen Bereich der tiefstmöglichen Dividende bewege. Der Streitwert sei bei Anhängigmachung nicht ein für allemal festgelegt, und die Kaution könne gemäss § 79 Abs. 1 Satz 2 ZPO im Verlauf des Verfahrens erhöht oder herabgesetzt werden; als massgebliche Kriterien fielen dabei auch der zu
schätzende Zeitaufwand des Gerichts, die Schwierigkeit des Falles und der Kau- tionszweck in Betracht. Bei Kollokationsklagen sei insbesondere in Betracht zu ziehen, dass unversehens Massenansprüche gestellt oder Verantwortlichkeits- prozesse verloren werden könnten, was die Dividende und damit den Streitwert reduziere und zu einer Herabsetzung der Kaution führen müsse. Aus dem Ent- scheid ZR 104 Nr. 37 könne keinesfalls abgeleitet werden, dass nur erhöht wer- den dürfe. Die elastische Anwendung der Regel der Streitwertberechnung müsse auch dann Anwendung finden, wenn sich das Abstellen auf den maximalen Divi- dendenbetrag (bzw. Prozessgewinn) in dem Sinne als unbillig erweise, dass be- sondere Umstände, die dem Gericht bekannt seien oder von den Parteien geltend gemacht würden, ein Abweichen vom Grundsatz "im Zweifel Höchstdividende" nach unten rechtfertigten (Ziff. 15). Dabei sei – so die Beschwerdeführerin (Ziff. 16) – evident, dass Unsicherheiten über derart gigantische Unbekannte wie im vorliegenden Fall Umstände seien, die es als unbillig erscheinen liessen, im Zu- sammenhang mit einer einzelnen Kollokationsklage einfach schematisch von der geschätzten Höchstdividende auszugehen. Ausfluss reiner Willkür und unhaltbar sei es (Beschwerde Ziff. 17), wenn die Vorinstanz argumentiere, die übrigen anhängig gemachten Kollokationsklagen dürften deshalb bei der Streitwertberechnung keine Berücksichtigung finden, weil im Zeitpunkt der Kautionierung keine zuverlässige Prognose über deren Erfolgs- aussichten gestellt werden könne. Wenn im übrigen der Liquidator mit einer Divi- dendenschätzung aufwarte, in welcher er betreffend die ausgesetzten, noch nicht erwahrten Forderungen (im Betrag von immerhin rund CHF 4'070 Mio.) davon ausgehe, er werde 50% dieser Betreffnisse zulassen und 50% (erfolgreich) ab- weisen, könne eine derart vage Prognose die Streitwerterwägungen des Kolloka- tionsrichters nicht derart determinieren, dass davon nicht ex aequo et bono nach unten abgewichen werden dürfe (Beschwerde Ziff. 19). Auch unter diesem Aspekt erweise sich das sklavische Festhalten an den Vorgaben des Liquidators als un- billig, indem dabei von dem dem Richter eingeräumten Ermessensspielraum überhaupt kein Gebrauch gemacht werde (Ziff. 20).
Zusammenfassend (Beschwerde Ziff. 24) hält die Beschwerdeführerin dafür, dass eine Streitwertberechnung nach pflichtgemässer Ermessensausübung unter Berücksichtigung aller immanenten (milliardenhohen) Unsicherheiten auch nicht vom Mittelwert der geschützten Bandbreite, sondern höchstens von einer zehn- bis 15%igen Dividende ausgehen dürfte, was einem Streitwert zwischen rund Fr. 23 Mio. und 34.62 Mio. und damit einer Kaution zwischen Fr. 267'735.-- und 354'922.-- entspräche. 2.3 Bei Kollokationsstreitigkeiten im Konkurs ist für die Bestimmung des Streitwertes gemäss jahrzehntelanger Praxis nicht die Höhe des Forderungsbe- trages, sondern die mutmassliche Dividende massgeblich, welche auf den an- sprechenden Gläubiger entfiele, wenn seine Forderung im beantragten Umfang kolloziert würde (BGE 106 III 69; Pra 2002 Nr. 125 E. 1; vgl. ZR 104 Nr. 37 Erw. 4.1a, je mit Hinweisen; F RANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, § 18 N 13 m.H.; H IERHOLZER, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, SchKG-Kommentar Basel 1998, Art. 250 N 49; JAQUES, in: Dallèves/Foëx/Jeandin, Poursuite et faillite [Commentaire romand]), Basel/Genf/ München 2005, Art. 250 N 37; BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. Auflage, Bern 2002, S. 54 f.; krit. immerhin G ULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 111 FN 22c). Immerhin können – so das Kassationsgericht in einem neueren Entscheid in Bestätigung der Rechtsprechung – für die Bemessung von Kosten- und Entschä- digungsfolgen (und insoweit auch für die Bemessung einer Prozesskaution) be- sondere Umstände im Sinne einer Erhöhung des Streitwertes berücksichtigt wer- den (ZR 104 Nr. 37). Der Einzelrichter hatte in diesem Zusammenhang erwogen, die Kolliquidato- ren bezifferten die Nachlassdividende mit maximal 27,6%, was vorliegend bei ei- ner im Streit liegenden und in der 3.Klasse zu kollozierenden Forderung von Fr. 230'835'000.-- eine mutmassliche Dividende von 25,3% bzw. einen Streitwert von rund Fr. 58,35 Mio. ergebe. Dem folgte das Obergericht (KG act. 2 S. 3). Zusätz- lich nahm das Obergericht, wie bereits erwähnt, Stellung zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Streitwert vorliegend unter Berücksichtigung der
weiteren Kollokationsklagen (im Gesamtbetrag von rund Fr. 1'020'000'000.--) zu berechnen sei, wobei sich eine Spannweite von 6.84% bis 19.65% ergebe. Dem hielt das Obergericht unter Hinweis auf ZR 72 Nr. 66 Erw. 4 entgegen, im Zwei- felsfall sei von der höheren Dividende auszugehen und der Einbezug der Total- summe der (anderweitig) anhängig gemachten Kollokationsklagen könne sich al- lenfalls dann rechtfertigen, wenn mit grosser Wahrscheinlichkeit feststünde, dass sämtliche Klagen gutgeheissen würden, wobei eine diesbezügliche Prognose im jetzigen Zeitpunkt kaum als denkbar erscheine und die Beschwerdeführerin dazu auch keine Ausführungen mache. 2.4 Der vorinstanzlichen Auffassung ist zu folgen. Soweit sich die Be- schwerdeführerin auf ZR 104 Nr. 37 beruft und geltend macht, gleich wie eine Er- höhung müsse bei besonderen Umständen auch eine Herabsetzung des Streit- wertes in Betracht fallen, hat bereits die Vorinstanz (entgegen den Ausführungen in der Beschwerde) zutreffend festgehalten, es erscheine als fraglich, ob ein Um- kehrschluss zulässig sei (Beschluss S. 4/5). Letztlich kann es im Rahmen der Streitwertberechnung zu Beginn des Verfahrens nicht darum gehen, den bevor- stehenden Prozess (bzw. parallel dazu verlaufende Drittverfahren, deren Ausgang einen Einfluss auf den Streitwert haben können), zu antizipieren. In Streitigkeiten wie dem vorliegenden, wo es der Natur der Sache nach regelmässig um blosse Schätzungen geht, hat der Richter notwendigermassen einen breiten Ermessens- spielraum, der allerdings nicht unbegrenzt ist; vorbehalten bleibt das Äquivalenz- prinzip (dazu nachfolgend). Die Berechnung des massgeblichen Streitwertes als solche ist jedenfalls mit keinem Nichtigkeitsgrund behaftet. 2.5 In diesem Zusammenhang ist der Vollständigkeit halber folgendes in Betracht zu ziehen: Nachdem das Bundesgericht bis 1939 den Forderungsbetrag als für den Streitwert der Kollokationsklage massgeblich erachtet hatte, änderte es diese Praxis mit dem Entscheid BGE 65 III 30, wobei es darauf verwies, Gegenstand des Kollokationsurteils sei nicht der Bestand der Forderung, sondern bloss die Teilnahme am Konkurserlös; das Kollokationsurteil schaffe nicht Rechtskraft über
das Konkursverfahren hinaus. Aus diesem Grund werde der Streitwert durch die höchstens darauf entfallende Konkursdividende bestimmt. Zwar besteht kein Anlass, an dieser Praxis zu rütteln, entspricht sie doch der herrschenden dogmatischen Auffassung von der Kollokationsklage. Danach wirkt das Urteil im Kollokationsprozess nur im hängigen Konkursverfahren, und einem weiteren Zivilprozess ausserhalb des Konkurses stünde die Einrede der res judi- cata nicht entgegen. Allgemein wird daher gesagt, die Kollokationsklage sei eine konkurs- bzw. vollstreckungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (vgl. nur A MONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkurs- rechts, 7. Auflage, Bern 2003, § 46 N 62; BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 61; BGE 119 III 85 E. b, m.H.). Immerhin ist festzuhalten, dass die vorfrageweise Beurtei- lung der materiellrechtlichen Frage im Kollokationsprozess gewisse praktische Auswirkungen hat, indem "die sorgfältige Durchführung eines solchen Prozesses tatsächlich für ein zukünftiges Verfahren von Bedeutung" ist (vgl. F RITZSCHE/WAL- DER-BOHNER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 3. Auflage, Zürich 1993, S. 317 N 34). Diese praktische Bedeutung des Urteils im Kollokationsprozess steht im Einklang damit, dass die vorfrageweise Überprüfung der materiellrechtlichen Frage nach dem Bestand der Forderung in der Regel Hauptbestandteil des Kollo- kationsprozesses bildet, und die hier aufgeworfenen Fragen wie auch die Verfah- rensgrundsätze sind dieselben wie im reinen Zivilprozess (B RUNNER/REUTTER, a.a. O., S. 61; H AUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungs- gesetz, Zürich 2002, § 22 N 7/8). Auch im Lichte dieser faktisch weiter reichenden Tragweite des Kollokati- onsprozesses rechtfertigt es sich, in Fällen wie dem vorliegenden, wo – jedenfalls im Zeitpunkt der Anhängigmachung – angesichts weiterer hängiger Kollokations- prozesse eine zuverlässige Schätzung der Dividende noch nicht möglich ist, den Streitwert im oberen oder obersten Bereich der gegebenen Bandbreite anzusie- deln, zumal dann, wenn dieser oberste Bereich (wie vorliegend) noch immer erst einen Bruchteil (hier ca. ein Viertel) desjenigen Streitwerts ausmacht, welcher der Klage im Rahmen eines ordentlichen Zivilprozesses zugrundezulegen wäre. 2.6 Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
und führe insgesamt zu einem in stossender Weise unbilligen und ungerechten Ergebnis. 3.2 Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt (Beschluss S. 5), die Be- schwerdeführerin weise zutreffend darauf hin, dass neben dem Streitwert auch der Umfang des Prozesses zu berücksichtigen sei. Dies habe aber nicht zur Fol- ge, dass Gerichts- bzw. Anwaltsgebühren nicht nach oben offen verfügt werden dürften; die Korrekturmöglichkeiten nach § 3 Abs. 2 der Gerichtsgebühren- und § 2 Abs. 3 bzw. § 14 Abs. 2 der Anwaltsgebührenverordnung trügen dem Äquiva- lenzprinzip genügend Rechnung. In diesem Zusammenhang hatte der Einzelrichter darauf hingewiesen (OG act. 2 S. 3), dass nach Angaben der Beschwerdeführerin von einem äusserst komplexen Verfahren auszugehen sei, weshalb die Gerichtsgebühr gestützt auf § 3 und § 5 Abs. 2 der Gerichtsgebühren-VO grundsätzlich zu erhöhen wäre, wovon aber einstweilen unter Berücksichtigung des hohen Streitwertes abzusehen sei. Weiter hatte der Einzelrichter darauf hingewiesen, dass die Beschwerdegegnerin durch Rechtsanwälte vertreten sei, die als Kolliquidatoren und somit als Organe amteten, womit die Anwaltsgebühren-VO nur in reduzierten Rahmen zur Anwen- dung gelange; insgesamt stellte er hinsichtlich der Kautionshöhe einstweilen eine Prozessentschädigung von rund 75% der Anwaltsgebühr in Rechnung. 3.3 Das hier angerufene Kostendeckungs- bzw. Äquivalenzprinzip konkreti- siert das verfassungsrechtliche Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürver- bot (Art. 5 Abs. 2 sowie 8 und 9 BV) für den Bereich der Kausalabgaben und be- sagt, dass bei der Bemessung solcher Abgaben (zu denen auch die Gerichtsge- bühren gehören, BGE 124 I 244 E. 4a) einerseits der Gesamtertrag der erhobe- nen Abgaben die Gesamtkosten des Gemeinwesens für den betreffenden Ver- waltungszweig nicht oder höchstens geringfügig übersteigen darf (Kostendek- kungsprinzip), und dass andererseits die erhobene Abgabe im Einzelfall zum ob- jektiven Wert der konkreten Leistung nicht in einem offensichtlichen Missverhält- nis stehen darf bzw. sich in vernünftigen Grenzen halten muss (Äquivalenzprinzip; zum Ganzen BGE 130 III 225 E. 2.3, 132 II 47 E. 4.1, je mit Hinweisen; H ÄFE- LIN /MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006; N
2637 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Bern 2005, § 56 N 10 ff., 14 ff.; H AUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Ge- richtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, vor §§ 201 ff. N 8/9). Dabei erweisen sich schematische Promille- oder Prozentgebühren unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips unter gewissen Umständen als problematisch. Zwar darf bei der Bemessung von Gerichts- oder Verwaltungsgebühren der Streitwert eine massgebende Rolle spielen, und es ist dem Gemeinwesen auch nicht von vorn- herein verwehrt, mit den Gebühren für finanziell bedeutende Geschäfte den Aus- fall in weniger bedeutsamen Geschäften teilweise auszugleichen (BGE 120 Ia 174 E. 2a); immerhin kann in Fällen mit hohem Streitwert und starrem Tarif, der die Berücksichtigung des Aufwandes nicht mehr erlaubt, die Belastung unverhältnis- mässig werden, dies namentlich dann, wenn bei der Festsetzung der Gebühr in Prozenten oder Promillen eine obere Begrenzung fehlt (BGE 130 III 225 E. 2.3 a.E., mit Hinweisen; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 2641; TSCHAN- NEN /ZIMMERLI, a.a.O., N 25). In diesem Sinn hat das Bundesgericht in einem neueren, die Ausstellung ei- ner Verlustbescheinigung betreffenden Fall entschieden, die Erhebung einer Ge- bühr von Fr. 204'587.80 (entsprechend 2 Promille des Verwertungserlöses von Fr. 102 Mio) verstosse angesichts des damit verbundenen bescheidenen Aufwan- des gegen das Äquivalenzprinzip; eine derartige Gebühr habe dann, wenn sich die staatliche Tätigkeit auf eine Anweisung an eine Bank erschöpfe, offensichtlich nichts mehr mit der erbrachten Leistung gemein (BGE 130 III 225 E. 2.4; vgl. weitere Beispiele bei H ÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 2643 ff.). 3.4.1 Eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips liegt vorliegend von vornherein nicht vor, übersteigt doch der gesamte Aufwand der zürcherischen Be- zirksgerichte deren Ertrag bekanntermassen bei weitem (vgl. Staatsrechnung des Kantons Zürich 2006, S. 256). 3.4.2 Auch eine Verletzung des Äquivalenzprinzips wird von der Beschwer- deführerin nicht nachgewiesen. So unterlässt sie es, auch nur ansatzweise an- hand von Zahlen darzulegen, inwiefern im vorliegenden Fall der mutmassliche Aufwand des Gerichtes in einem offensichtlichen Missverhältnis zur verlangten
Kaution (soweit sie der Sicherung der Gerichtskosten dient) stehen soll. Zwar nennt sie einzelne Gesichtspunkte (einzelrichterliche Zuständigkeit, Natur des be- schleunigten Verfahrens), die geeignet seien, einen solchen Schluss zu begrün- den, doch unterlässt sie es, sich konkret zu den Zahlen zu äussern und den Nachweis dafür anzutreten, dass ein offensichtliches Missverhältnis vorliegt. Mit anderen Worten wird der Nichtigkeitsgrund zwar pauschal behauptet, aber nicht näher substantiiert, wie es das Gesetz vorsieht (§ 288 Ziff. 3 ZPO). Schon aus diesem Grund erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet bzw. ist darauf nicht einzutreten. 3.4.3 Will man gleichwohl auf einzelne Punkte eingehen, so ergibt sich fol- gendes: a) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es sich zu- nächst beim beschleunigten Verfahren nicht um ein dem summarischen Verfah- ren angenähertes Verfahren, sondern um ein grundsätzlich ordentliches Verfah- ren mit voller richterlicher Kognition und ohne Beweismittelbeschränkung, ver- bunden allerdings mit bundesrechtlich (Art. 25 Ziff. 1 SchKG) vorgeschriebenen kurzen Fristen (vgl. F RANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., vor § 204 ff. N 8; HAUSER/ SCHWERI, a.a.O., § 22 N 1 ff.). Insofern besteht angesichts des mutmasslichen Aufwands seitens des Gerichts aber kein Anlass für eine Reduktion analog § 6 der Gerichtsgebühren-VO. b) Richtig ist, dass beim beschleunigten Verfahren (anders als im summari- schen Verfahren, § 21 Abs. 1 GVG) unabhängig vom Streitwert immer die einzel- richterliche Zuständigkeit gegeben ist (§ 22 GVG), was zu einem gegenüber dem Kollegialgericht reduzierten personellen Aufwand führt; es kann offen bleiben, in- wiefern sich dieser reduzierte personelle Aufwand effektiv in einer finanziellen Einsparung niederschlägt, da jedenfalls auch im Kollegialgericht das Schwerge- wicht der Fallbearbeitung beim Referenten liegt (vgl. nur H ANS MATHYS, Gedanken zur Urteilsfindung, SJZ 103 [2007] S. 326). In diesem Zusammenhang ist hinge- gen zu berücksichtigen, dass es sich nach den eigenen Vorbringen der Be- schwerdeführerin vorliegend um ein besonders komplexes Verfahren handelt, weshalb sie denn auch in Abweichung von der Regel (§ 119 Ziff. 1 ZPO) die
Durchführung des schriftlichen Verfahrens beantragte (vgl. ER act. 1 S. 6, Ziff. 13 ff.). Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist davon auszugehen, dass der ef- fektive Aufwand auf Seiten des Gerichts zwar kaum den der Kaution insoweit zu- grundegelegten Betrag von Fr. 275'000.-- erreichen dürfte, dass aber zumindest noch kein offensichtliches Missverhältnis vorliegt, wenn man neben den Perso- nalkosten (bei welchen nebst denjenigen des Einzelrichters auch diejenigen des juristischen Sekretariates sowie des Kanzleipersonals anfallen) die Infrastruktur- kosten (Räumlichkeiten, EDV etc.) in Rechnung stellt. In Anbetracht des oben Gesagten erweist sich die Rüge damit auch materiell als unbegründet. c) Immerhin ist an dieser Stelle festzuhalten, dass sich ein Gebührenansatz wie der vorliegende an der obersten Grenze des Zulässigen bewegt. Vergleichs- weise sei auf die Regelung für das Verfahren vor Bundesgericht verwiesen. Da- nach beträgt die höchstzulässige Gerichtsgebühr gemäss Art. 65 Abs. 3 lit. b BGG Fr. 100'000.--; bei Vorliegen besonderer Gründe, wie namentlich ein beson- ders hoher Streitwert (S EILER/VONWERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 65 N 32), kann die Gerichtsgebühr bis zum doppelten Betrag, also auf Fr. 200'000.--, erhöht werden (Art. 65 Abs. 5 BGG; ebenso schon bisher Art. 153a Abs. 3 OG). Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich um ein Rechtsmittelverfah- ren handelt, wobei zufolge grundsätzlicher Bindung an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt (Art. 105 BGG) vor Bundesgericht kein Beweisverfah- ren mehr stattfindet, was den Aufwand in der Regel reduziert. So betrachtet er- scheint es als noch zulässig, für ein erstinstanzliches Verfahren, bei welchem mit intensivem Aktenstudium und allenfalls mit einem aufwändigen Beweisverfahren gerechnet werden muss, eine im Verhältnis dazu nochmals um ca. ein Drittel er- höhte oberste Gerichtsgebühr ins Auge zu fassen. Allerdings dürfte damit im Lichte des Äquivalenzprinzips der Rahmen des Zulässigen ausgeschöpft sein (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 132 I 134 [= Pra 2007 Nr. 15], wo ein kanto- nales Gericht bei einem Streitwert von 5,25 Mio USD der Klägerin eine Kaution von Fr. 400'000.-- auferlegt hatte, allerdings einschliesslich Kosten eines allfälli- gen Berufungsverfahrens, was vom Bundesgericht im Ergebnis geschützt wurde; ferner BGer 4P.315/2006 v. 22.5.2007, wo eine zweitinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 180'000.-- bei einem Streitwert von Fr. 5,5 Mio. als "zwar an der obersten
Grenze des noch Vertretbaren", aber "noch nicht als unverhältnismässig" einge- stuft wird, E. 2.3.2). d) Hinsichtlich der Höhe einer allfälligen Prozessentschädigung an die Be- schwerdegegnerin enthält die Beschwerde keine Ausführungen, weshalb kein Anlass besteht, darauf näher einzutreten. 3.5.1 Ebenfalls im Lichte des Äquivalenzprinzips hatte die Beschwerdeführe- rin vor Vorinstanz überdies geltend gemacht, das Gericht werde zunächst über den von ihr gestellten Sistierungsantrag zu befinden haben, weshalb für die Be- messung der Kaution lediglich die insoweit anfallenden Kosten zu berücksichtigen seien. Dem hielt die Vorinstanz entgegen (Beschluss S. 5), es sei der gesamte voraussichtliche Umfang des Prozesses zugrundezulegen; allenfalls käme eine Herabsetzung der Kaution in jenem Zeitpunkt in Frage, in welchem über die Si- stierung letztinstanzlich entschieden worden sei. In der Beschwerde (S. 21 ff., Ziff. 30 bis 36) wird auf diesen Punkt Bezug genommen und erneut ausgeführt, zufolge des ausführlich begründeten Sistie- rungsantrags sei es offensichtlich, dass der Einzelrichter, bevor er materiell über- haupt auf die Kollokationsklage eintreten könne, über diesen Antrag zu befinden haben werde. Dies wiederum setze lediglich voraus, dass die Identität zwischen der vorliegenden Klage (bzw. der sich hier stellenden materiellrechtlichen Vorfra- ge) und der in Belgien hängigen Klage bzw. die Frage des engen Sachzusam- menhanges und, wenn dies zu bejahen sei, weiter geprüft werde ob ein in Belgien ergehendes Leistungsurteil grundsätzlich in der Schweiz anerkannt und vollstreckt würde, was die Sistierung des schweizerischen Verfahrens rechtfertigen würde. Auch diese Frage verursache – so die Beschwerdeführerin – zwar einen gewis- sen Aufwand, doch sei dieser nicht ansatzweise zu vergleichen mit demjenigen Aufwand, der entstünde, wenn der Kollokationsprozess materiell geführt und ent- schieden werden müsse. Diese Konstellation gebiete es daher, die Prozesskauti- on einstweilen unter Berücksichtigung des sehr beschränkten Aufwandes im Hin- blick auf die Sistierungsfrage festzusetzen, konkret auf maximal 10 bis 20% des für den Prozess angemessenen Betrages. Es bleibe dem Einzelrichter unbenom- men, im Falle der Abweisung des Sistierungsgesuches gestützt auf § 79 Abs. 1
Satz 2 ZPO die Kaution nachträglich zu erhöhen. Insbesondere sei nicht einzuse- hen und werde von der Vorinstanz auch nicht begründet, weshalb zunächst der volle Betrag kautioniert und in der Folge gegebenenfalls herabgesetzt werden solle. 3.5.2 Ob die Begründung der Vorinstanz (allfällige nachträgliche Herabset- zung der Kaution) in sich völlig logisch ist, kann offen bleiben; auf jeden Fall hat sie im Ergebnis keinen Nichtigkeitsgrund gesetzt. Gemäss § 79 Abs. 1 ZPO be- stimmt sich die Höhe der Kaution nach dem Streitwert und "nach dem Umfang des Prozesses für die angerufene Instanz"; massgebend ist dabei das klägerische Rechtsbegehren. Sinn der Kaution ist sodann die Sicherstellung sämtlicher Ge- richts- und Parteikosten für den Fall der materiellen Anspruchsprüfung, sodass es nicht darauf ankommt, ob die kautionspflichtige Partei mit Anhängigmachung des Prozesses vorab Anträge zum Verfahren stellt. Insbesondere ist es der Gegen- seite beispielsweise nicht verwehrt, nach erfolgter Anhängigmachung der Klage ihren Rechtsvertreter zu umfassenden Vorabklärungen im Hinblick auf das weite- re Verfahren anzuhalten, wobei diese Aufwendungen im Rahmen einer allfälligen Prozessentschädigung auch dann zu entgelten wären, wenn es aus nicht von der entschädigungsberechtigten Partei zu vertretenden Gründen (z.B. Nichtleistung der Prozesskaution durch die Gegenseite) zu keiner materiellen Anspruchsprü- fung käme (vgl. RB 2006 Nr. 53). Böte die Prozesskaution nur für den auf einen ersten Verfahrensabschnitt entfallenden Anteil an Kosten und Entschädigungen Sicherheit, würde der mit der Prozesskaution verfolgte Sicherungszweck nicht vollständig erreicht. Daraus folgt, dass die Prozesskaution für die aus der Erledi- gung des gesamten eingeklagten Anspruchs sich ergebenden Kosten- und Ent- schädigungsfolgen Sicherheit zu bieten hat, womit einer "etappenweise" Kautio- nierung – gewissermassen jeweils von einem Verfahrensschritt zum nächsten – die Grundlage entzogen ist (ähnlich – mit Bezug auf die unbezifferte Forderungs- klage – schon Entscheid des Kassationsgerichts vom 9.5.1979 in Sachen Sch., Kass.-Nr. 92/79).
zu bereits Stellung genommen worden ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist darauf zu verweisen. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht (Beschwerde Ziff. 39.18 ff., S. 30 f.), kantonale Gesetze und Verordnungen müssten verfassungs- konform ausgelegt werden, was dazu führe, dass von einem obersten zulässigen Ansatz für Gerichtsgebühren ausgegangen werden müsse (wie ihn andere Kan- tone kennten), scheitert diese Rüge daran, dass im vorliegenden Fall nach dem Gesagten eine Verfassungsverletzung nicht dargetan wird. 5. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die ihr beige- legte aufschiebende Wirkung, und es ist der Beschwerdeführerin die von der Vo- rinstanz angesetzte Frist von 20 Tagen zur Leistung der Prozesskaution neu an- zusetzen. 6. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfah- ren kosten- und entschädigungspflichtig. IV. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge- nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun- desgericht.
Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung, und es läuft der Beschwerdeführerin die von der Vorinstanz angesetzte Frist von 20 Tagen zur Leistung der Prozesskaution in der Höhe von Fr. 495'000.-- neu ab Zustellung dieses Beschlusses, unter Aufrechterhaltung der bereits genannten Androhungen und Modalitäten. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 10'000.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 525.-- Schreibgebühren, Fr. 285.-- Zustellgebühren und Porti. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. 4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 14'000.-- zu ent- richten. 5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts und den Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirkes Zürich (FB060046), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: