Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA060186/U2/la Mitwirkende:die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter, Karl Spüh- ler und Rudolf Ottomann sowie die juristische Sekretärin Margrit Scheuber Zirkulationsbeschluss vom 9. März 2007 in Sachen L AG in Liquidation, ..., Beklagte, Rekurrentin und Beschwerdeführerin gegen I AG, ..., Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt ... betreffend Ausweisung / Kündigungsschutz Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Oktober 2006 (NL060094/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 1. Am 3. bzw. 5. Mai 2004 schlossen die Parteien einen Untermietvertrag über zwei Büroräume à je 21 m2 im Wohn- und Geschäftshaus an der ...strasse 32 in 80xx Zürich, sowie über weitere Dienstleistungen (ER act. 4/3). Dieser Miet- vertrag sollte durch einen neuen Vertrag über die Hälfte eines Grossraumbüros (à 168 m2) im 2. Stock desselben Gebäudes ersetzt werden; dieser zweite Vertrag wurde zwar nicht unterzeichnet, aber offenbar bezog die Beschwerdeführerin Anfang Juni 2005 die Grossraumbüro-Hälfte zu den im Vertrag festgelegten Kon- ditionen (ER act. 4/4, 17, 8 S. 5 und ER Prot. S. 4). Am 30. Juni 2005 schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung über die Stundung der Mietzinse, das Nut- zungsrecht am grossen Raum, die Verrechnungsmöglichkeit mit allfälligen Lei- stungen der Beschwerdeführerin und einen eventuellen Mietzinserlass (ER act. 4/5). Mit Schreiben vom 2. März 2006 sprach die Beschwerdegegnerin wegen Zahlungsrückstandes die Kündigung auf den 30. April 2006 aus. Das von der Be- schwerdeführerin angestrengte Kündigungsschutzverfahren wurde mit dem von der Beschwerdegegnerin angehobenen Ausweisungsverfahren vereinigt (ER act. 14/8). Mit Verfügung vom 14. Juni 2006 gab der Einzelrichter im summari- schen Verfahren des Bezirkes Zürich dem Ausweisungsbegehren statt und wies das Begehren um Kündigungsschutz und weitere Begehren der Beschwerdefüh- rerin ab (ER act. 23a = OG act. 8). 2. Die Beschwerdeführerin erhob gegen diese Verfügung Rekurs, welcher mit Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Oktober 2006 unter Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides vom 14. Juni 2006 abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten werden konnte. Dementsprechend wurde der Beschwerdeführerin befohlen, das halbe Gross- raumbüro (168 m2) im zweiten Obergeschoss der Liegenschaft ...strasse 32 in 80xx Zürich unverzüglich zu räumen und ordnungsgemäss zu verlassen, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (OG act. 10 = KG act. 2).
ren sei abzuschreiben; zudem sei der Verzicht auf Benutzung der Mieträumlich- keiten durch Hr. S auch gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin gültig er- folgt, weshalb das gesamte Verfahren durch das Verhalten der Beschwerdeführe- rin gegenstandslos geworden sei, was bei der Kostenverteilung zu berücksichti- gen sei (KG act. 19). 4.1 Vorerst ist klarzustellen, dass entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh- rerin die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Vereinbarung vom 10. Januar 2007 nicht "nachträglich" ihre Berechtigung verlieren kann. Der Handelsregi- stereintrag des Wechsels des Liquidators erfolgte erst am 17. Januar 2007 und wurde am 23. Januar 2007 im Handelsamtsblatt publiziert (vgl. KG act. 16/2). Ge- genüber Dritten haben Einträge im Handelsregister erst Wirkung am Werktag, welcher der Veröffentlichung der Eintragung im Handelsamtsblatt folgt (Art. 932 Abs. 2 OR). Der bis am 23. Januar 2007 im Handelsregister als einzelzeich- nungsberechtigter Liquidator eingetragene S konnte daher am 10. Januar 2007 gültig für die L AG in Liquidation eine Vereinbarung mit der Beschwerdegegnerin unterzeichnen, gemäss welcher diese mit Wirkung ab dem 10. Januar 2007 die Untermieträume ½ Grossraumbüro à 168 m2, 2. OG, an der ...strasse 32, 80xx Zürich, verlasse und auf die weitere Benutzung verzichte (KG act. 10). Ein nach- träglicher Widerruf der Vereinbarung durch einseitige Erklärung der Beschwerde- führerin – wie sie dies offenbar durch ihre Eingabe vom 19. Februar 2007 errei- chen will (KG act. 15, S. 5, "Konklusion") – ist nicht zulässig und kann daher keine Wirkung zu Gunsten der Beschwerdeführerin entfalten. 4.2 Mit dem Auszug der Beschwerdeführerin aus den in Frage stehenden Räumlichkeiten erscheint das vorliegende Verfahren betreffend Anfechtung der Kündigung/Ausweisung als gegenstandslos geworden. Es ist daher entsprechend abzuschreiben. Anzumerken bleibt, dass sich das an das Kassationsgericht wei- tergezogene Verfahren nur mit der Kündigung des Mietverhältnisses und der Ausweisung der Mieterin befasste, jedoch nicht mit der Frage der Retention von Gegenständen in den Mieträumlichkeiten durch die Beschwerdegegnerin (vgl. da- zu auch die nachfolgende Erwägung 5.2.5). Ein allfälliges solches Verfahren kann daher vor Kassationsgericht nicht gegenstandslos geworden sein und vom Kas-
sationsgericht nicht abgeschrieben werden, wie dies die Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe vom 22. Februar 2007 (KG act. 19) geltend macht. 5.1 Gemäss § 65 Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht bei Gegenstandslo- sigkeit des Verfahrens nach Ermessen über die Kosten- und Entschädigungsfol- gen. Dabei kann entweder berücksichtigt werden, wer die Gegenstandslosigkeit verursacht hat, oder wer vermutlich obsiegt hätte, oder wer das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat. Es besteht kein Vorrang eines dieser Krite- rien (ZR 82 Nr. 8 m.w.H.). Nach ständiger Rechtsprechung sind im Kanton Zürich die Kosten eines gegenstandslos gewordenen Mieterstreckungsverfahrens, in welchem der Mieter eine neue Wohnung gefunden hat, den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, wenn das Begehren des Mieters nicht ohnehin hätte abgewiesen werden müssen (ZR 82 Nr. 8). Dasselbe gilt bei einem Verfahren betreffend Kün- digungsanfechtung, welches zufolge des Auszugs des Mieters gegenstandslos geworden ist (vgl. mp 2000, 198 in: AJP 2001, S. 212). 5.2 Eine hälftige Teilung der Kosten des gegenstandslos gewordenen Be- schwerdeverfahrens kommt vorliegend jedoch nicht in Frage, da auf die Nichtig- keitsbeschwerde – wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen zeigt – ohnehin nicht hätte eingetreten werden können. 5.2.1 Die vorliegende Beschwerdeschrift vom 4. Dezember 2006 (KG act. 1) wurde von einer unbekannten Person unterzeichnet, welche gemäss den beige- zogenen vorinstanzlichen Akten kaum mit dem gemäss Handelsregisterauszug (vom 5. Dezember 2006) allein zeichnungsberechtigten Liquidator der Beschwer- deführerin, S, identisch sein dürfte. Die Unterschrift des letzteren befindet sich nämlich auf den Eingaben an die Vorinstanzen (ER act. 8, 14a, 16, 20, OG act. 1) sowie auf der Erklärung betreffend Auszug aus den Räumlichkeiten (KG act. 10) und unterscheidet sich völlig von jener auf der Beschwerdeschrift (KG act. 1). Daran ändert auch nichts dadurch, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 19. Februar 2007 neu geltend macht, gemäss dem Generalversammlungs- beschluss vom 11. Dezember 2006 sei S als allein zeichnungsberechtigter Liqui- dator abgewählt und durch D ersetzt worden (KG act. 15, S. 3), erfolgte dies doch jedenfalls nach Eingabe der Nichtigkeitsbeschwerde und die Mutation wurde zu-
dem erst am 23. Januar 2007 im Handelsamtsblatt veröffentlicht (KG act. 16/2). Es erübrigte sich jedenfalls in casu, der Beschwerdeführerin eine Nachfrist anzu- setzen, um dem Kassationsgericht einerseits darzulegen und nachzuweisen, wer die Beschwerdeschrift unterzeichnet hat und andererseits entweder eine Voll- macht für den Unterzeichnenden (mit dem Nachweis der Zeichnungsberechtigung des Vollmachtgebers) oder eine Genehmigung von dessen Eingabe durch eine zeichnungsberechtigte Person nachzureichen, da auf die Beschwerde – aus den nachfolgend darzulegenden Gründen – ohnehin nicht hätte eingetreten werden können. Die Vertretungsverhältnisse zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung mussten daher nicht abschliessend beurteilt werden. 5.2.2 Vorauszuschicken ist sodann, dass auf die Beschwerde insofern nicht eingetreten werden könnte, als die Beschwerdeführerin damit andere Entscheide als den im Rubrum erwähnten Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Oktober 2006 (NL060094/U) anficht und deren Auf- hebung verlangt (KG act. 1, S. 1 f., Antrag 1: Beschluss des Mietgerichts Zürich vom 22. November 2006 [MD060018/U]; Antrag 3: Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vom 12. September 2006 [NR060035/U]; Antrag 4: Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 2. August 2006 [CB060107/U]; Antrag 10: Verfügung des Audienzrichters des Bezirkes Zürich vom 14. Juni 2006 [EU060311/U]). Gemäss § 69a GVG beurteilt das Kassations- gericht in Zivilsachen kantonale Nichtigkeitsbeschwerden gegen Entscheide des Obergerichts, des Handelsgerichts sowie des obergerichtlichen und handelsge- richtlichen Einzelrichters. Entscheide anderer Gerichte (hier: des Mietgerichts, des Bezirksgerichts Zürich und des Audienzrichters am Bezirksgericht Zürich) können jedoch nicht direkt beim Kassationsgericht angefochten werden. Sodann ist gegen Entscheide des Obergerichts als obere kantonale Aufsichtsbehörde (vgl. KG act. 9) in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss § 284 Ziff. 2 ZPO die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht nicht zulässig. 5.2.3 Die Beschwerdeführerin verlangte die Erteilung der aufschiebenden Wirkung explizit nur betreffend einer Präsidialverfügung vom 26. Juni 2006 im
Verfahren MD060018/Z (KG act. 1, Antrag 15, S. 2 und S. 7 f.). Diesbezüglich könnte das Kassationsgericht jedoch in keiner Weise zuständig sein, da es sich um ein Verfahren vor einer anderen Gerichtsinstanz handelt, welche auch nicht Vorinstanz im vorliegenden Beschwerdeverfahren war. Auf dieses Begehren könnte ebenfalls nicht eingetreten werden. Soweit die Beschwerdeführerin sinn- gemäss allenfalls auch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung für das vor- liegende Beschwerdeverfahren hätte verlangen wollen, würde der Antrag mit dem Auszug aus den Räumlichkeiten und mit dem heutigen Entscheid in der Sache selbst gegenstandslos. Zudem wäre der Antrag angesichts der Aussichtslosigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde auch abzuweisen gewesen. 5.2.4 Die Beschwerdeführerin stellte weiter den Antrag, es sei zu beschlie- ssen, dass die Fristen zwischen den Parteien im laufenden Verfahren während den Gerichtsferien still stünden (KG act. 1, Antrag 5, S. 2). Darauf könnte nicht weiter eingegangen werden. Ein allfälliger Fristenstillstand während den Ge- richtsferien würde höchstens die vom Gericht gesetzten und allfällige gesetzliche Fristen gemäss der kantonalen Prozessordnung betreffen, nicht jedoch "Fristen zwischen den Parteien". Zudem handelt es sich beim vorliegenden Ausweisungs- verfahren um ein summarisches Verfahren, in welchem die Fristen während den Gerichtsferien gemäss § 140 Abs. 2 GVG nicht still stehen. 5.2.5 Soweit sich die Anträge der Beschwerdeführerin und die Begründung der Beschwerde mit dem Retentionsrecht der Beschwerdegegnerin und dessen Durchsetzung befassen (KG act. 1, Anträge 6, 12 und 14, S. 2 und S. 5, 11 f.), könnte auf die Beschwerde ebenfalls nicht eingetreten werden. Wie bereits die Vorinstanz ausführte (KG act. 2, S. 4), war das Retentionsrecht nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens und könnte damit auch nicht Gegenstand der vorliegenden, gegen den Ausweisungsentscheid gerichteten kantonalen Nichtig- keitsbeschwerde sein. Ebenso hat die Vorinstanz unter Hinweis auf die erstin- stanzliche Begründung ausgeführt, dass auf die Widerklage nach § 60 Abs. 1 ZPO nicht eingetreten werden könne, da nicht dieselbe Verfahrensart gegeben sei (KG act. 2, S. 4). Auf den entsprechenden Antrag (KG act. 1, Antrag 13, S. 2
und Begründung S. 8 f.) könnte auch im Beschwerdeverfahren nicht weiter einge- gangen werden. 5.2.6 Sodann könnte auf weitere Anträge der Beschwerdeführerin nicht ein- gegangen werden, welche nicht unmittelbar mit dem vorliegenden Ausweisungs- verfahren in Zusammenhang stehen oder – soweit ersichtlich – erstmals im Be- schwerdeverfahren gestellt wurden. Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fort- setzung des Verfahrens vor dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefoch- tene Entscheid auf Grund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an ei- nem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächli- che Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständi- gung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3 ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbe- schwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Re- chenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcheri- schem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kom- mentar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO mit Hinweisen; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.). So wäre nicht weiter auf das Begehren einzu- gehen, es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin wegen eines Wasser- schadens gar nicht zu einer ordnungsgemässen Untervermietung in der Lage sei (KG act. 1, Antrag 7, S. 2) bzw. es seien für das Grossraumbüro Türschlösser zu montieren und der Beschwerdeführerin genügend Schlüssel auszuhändigen (KG act. 1, Antrag 8, S. 2), oder es sei festzustellen, dass Silvio Schneider kein Ver- treter auf Seiten der Beschwerdeführerin oder der Beschwerdegegnerin sei (KG act. 1, Antrag 9, S. 2). Ebenfalls nicht einzugehen wäre auf allfällige weitere, erst in der Eingabe vom 19. Februar 2007 (KG act. 15) gestellte Anträge, da diese zum vornherein als verspätet anzusehen wären.
5.2.7 a) Die Vorinstanz verwies zu den allgemeinen Ausführungen zur Ko- gnition und zur Kündigung wegen Zahlungsverzugs gemäss Art. 257d OR auf die Erwägungen des erstinstanzlichen Richters (OG act. 8, S. 7 ff.) und ging davon aus, die Beschwerdeführerin vermöge nichts vorzubringen, was eine andere Be- urteilung nahe lege. Unter dem Hinweis auf die Zusatzvereinbarung vom 30. Juni 2005 bestreite sie einmal mehr, im Zahlungsverzug zu sein. Mit der ersten Instanz sei jedoch festzuhalten, dass sich aus Ziffer 3 der Vereinbarung keine Verpflich- tung, sondern lediglich eine Berechtigung der Beschwerdegegnerin zur Erteilung von Aufträgen an die Beschwerdeführerin ergebe, und zudem sei lediglich von der Möglichkeit der Abarbeitung der Mietzinse April bis Juli 2005 die Rede gewesen, während es hier um ausstehende Mietzinse ab August 2005 gehe. Eine Verrech- nung sei schon aus diesen Gründen nicht möglich. Weiter sei die zur Verrech- nung gebrachte Schadenersatzforderung von Fr. 50'000.-- bis Fr. 60'000.-- nicht im Geringsten substantiiert worden und die Verrechnungseinrede verspätet abge- geben worden (KG act. 2, S. 5). Sodann führte die Vorinstanz aus, angesichts des Ausstandes von mindestens Fr. 14'000.-- sei auch der wiederholte Einwand der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe die ihr angebotene Zahlung von Fr. 6'000.-- zu Unrecht verweigert, nicht stichhaltig. Die Vorinstanz ging somit davon aus, die Beschwerdeführerin halte sich demnach ohne Rechtsgrund im Mietobjekt auf und die Ausweisung sei zu Recht erfolgt. In Anwendung von Art. 272a Abs. 1 lit. a OR sei auch eine Erstreckung des Mietverhältnisses ausge- schlossen und auf die weiteren, nicht nachvollziehbaren Vorbringen der Be- schwerdeführerin sei nicht weiter einzugehen (KG act. 2, S. 5 f.). b) Mit diesen Erwägungen der Vorinstanz setzte sich die Beschwerdeführe- rin in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde nicht konkret auseinander und machte diesbe- züglich auch keine Nichtigkeitsgründe gemäss § 281 Ziff. 1 bis 3 ZPO geltend, sondern sie wiederholt zum grössten Teil wörtlich ihre Rekursschrift (vgl. OG act. 1). Damit könnte die Beschwerdeführerin jedoch keine Nichtigkeitsgründe mit Bezug auf den vorinstanzlichen Entscheid darlegen und nachweisen. Was die Beschwerdeführerin sodann in ihrer Beschwerdeschrift neu zu einem angeblichen Wasserschaden (KG act. 1, S. 3) bzw. zur angeblich rechtzeitigen Abgabe der Verrechnungserklärung (KG act. 1, S. 8) vorbrachte, könnte im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren nicht mehr beachtet werden, da neue Vorbringen zur Sache, welche lediglich die Vervollständigung des vor Vorinstanzen vorzubringenden Prozessstoffes bezwecken, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind (vgl. oben Erw. 4.6). 5.2.8 Zusammenfassend könnte somit auf die vorliegende Nichtigkeitsbe- schwerde insgesamt nicht eingetreten werden. 6. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich jedoch, vorliegend bei der Kostenregelung für das gegenstandslos gewordene Beschwerdeverfahren vom Kriterium des mutmasslichen Obsiegens und Unterliegens mit der Nichtigkeitsbe- schwerde auszugehen (§ 65 Abs. 1 ZPO). Demgemäss sind die Kosten des Be- schwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Beschwerdefüh- rerin ist zudem zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine ihren Bemühungen im Beschwerdeverfahren angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen. Der Streitwert beträgt ausgehend vom (nicht unterzeichneten) Mietvertrag, welcher ordentlicherweise frühestens auf den 30. September 2007 hätte gekündigt werden können, und vom heutigen Erledigungsdatum bei einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'800.-- jedenfalls über Fr. 15'000.--.
Das Gericht beschliesst: 1. Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrie- ben. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 600.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 295.-- Schreibgebühren, Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. 4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Prozessentschädigung von Fr. 800.-- zu bezahlen. 5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Der Streitwert beträgt über Fr. 15'000.--. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Be- zirkes Zürich (EU060311), sowie an das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die juristische Sekretärin: