Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA050120/U/mb Mitwirkende:die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Markus Nietlispach Zirkulationsbeschluss vom 28. November 2005 in Sachen X., Kläger, Widerbeklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer gegen Y., Beklagte, Widerklägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. _______ betreffend unentgeltliche Prozessführung Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Juli 2005 (LQ040065/U) Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 1.a) Die Parteien wurden mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich (2. Abteilung) vom 6. Mai 1992 geschieden. Mit Eingabe vom 2. Juli 2003 reichte der Be-
schwerdeführer (Abänderungskläger, Widerbeklagter und Rekurrent) beim Be- zirksgericht Zürich ein (viertes) Abänderungsbegehren ein, mit dem er die Umtei- lung der der Beschwerdegegnerin (Abänderungsbeklagte, Widerklägerin und Re- kursgegnerin) zugeteilten elterlichen Sorge (im Zeitpunkt der Scheidung: elterli- chen Gewalt) über die gemeinsamen Kinder A. (geboren 5. Januar 1985), B. (ge- boren 15. Januar 1987) und C. (geboren 22. April 1989) an sich, die Einräumung eines angemessenen Besuchsrechts an die Beschwerdegegnerin und deren Ver- pflichtung zur Bezahlung angemessener Kinderunterhaltsbeiträge verlangte; zu- dem stellte er die prozessualen Begehren um Erlass superprovisorischer vorsorg- licher Massnahmen und um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (ER act. 1). Nach am 8. Juli 2003 erfolgter Abweisung des Gesuchs um superprovisori- schen Rechtsschutz und Durchführung des ersten Teils der Hauptverhandlung, anlässlich welcher die Beschwerdegegnerin Widerklage (betreffend die Kinder- beistandschaft sowie das Besuchs- und Informationsrecht des Beschwerdefüh- rers) erhoben hatte (vgl. ER act. 21/1-2), wies der Einzelrichter der 6. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich (Erstinstanz) mit Verfügung vom 18. September 2003 sowohl das klägerische Massnahmebegehren als auch das Gesuch des Be- schwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung ab (ER act. 26). Den vom Beschwerdeführer hiegegen erhobenen Rekurs wies die I. Zivil- kammer des Obergerichts des Kantons Zürich unter gleichzeitiger Abweisung des für das Rekursverfahren gestellten Armenrechtsgesuchs mit Beschluss vom 4. Februar 2004 vollumfänglich ab, soweit darauf eingetreten werden konnte (ER act. 39). Gegen den Rekursentscheid führte der Beschwerdeführer kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, auf die das Kassationsgericht mit Beschluss vom 8. April 2004 nicht eintrat; zugleich wurde auch das für das Kassationsverfahren gestellte Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen (ER act. 40). b) Nachdem die Erstinstanz in der Folge am 24. Juni 2004 den zweiten Teil des Hauptverfahrens durchgeführt, die Beschwerdegegnerin, welcher mit einzel- richterlicher Verfügung vom 28. Mai 2004 die unentgeltliche Prozessführung be-
willigt und eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt worden war (ER act. 51), die Widerklage zurückgezogen (ER Prot. S. 54) und der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 29. Juni 2004 das Gesuch um Gewährung des prozessualen Ar- menrechts erneuert und vorsorgliche Sofortmassnahmen verlangt hatte (ER act. 56), fällte die Erstinstanz am 23. Juli 2004 ihr Urteil, mit dem die (Abänderungs-) Klage abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten werden konnte. Mit Verfü- gung desselben Tages wurde die Widerklage als durch Rückzug erledigt abge- schrieben und das Gesuch des Beschwerdeführers vom 29. Juni 2004 um Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung abgewiesen (ER act. 64 = OG act. 3). c) Mit an die Erstinstanz gerichteter Eingabe vom 30. August 2004 ersuchte der Beschwerdeführer alsdann um eine "Verlängerung der Frist für Berufung und Rekurs gegen Urteil und Verfügung vom 23. Juli 2004 des Bezirksgerichtes Zü- rich" (OG act. 2). In Reaktion darauf teilte ihm die Erstinstanz mit Schreiben vom 1. September 2004 mit, dass es sich bei den betreffenden Fristen um gesetzliche Fristen handle, die nicht erstreckt werden könnten (ER act. 62). Daraufhin wandte sich der Beschwerdeführer mit einem weiteren Schreiben vom 5. September 2004 an die Erstinstanz (OG act. 4). Darin erklärte er einerseits, seine Eingabe vom 30. August 2004 sei als Berufungserklärung entgegenzunehmen, und er ersuchte um Fristansetzung für die Stellung und Begründung von Berufungsanträgen; an- dererseits stellte er den sinngemässen Antrag, ihm mit Bezug auf den Rekurs ge- gen die (erneute) erstinstanzliche Verweigerung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung Frist zur Behebung allfälliger Mängel anzusetzen. Nach Eingang dieses Schreibens überwies die Erstinstanz die Akten an die I. Zivilkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich (Vorinstanz), welche die Sache als Berufung (gegen das erstinstanzliche Urteil; OG-Nr. LC040063) und als Rekurs (gegen die erstin- stanzliche Verfügung; LQ040065) entgegennahm. d) Im Rahmen des so eröffneten Rekursverfahrens wurde dem Beschwer- deführer mit vorinstanzlicher Präsidialverfügung vom 20. September 2004 eine einmalige Frist von 10 Tagen angesetzt, um die Rekursanträge zu stellen und zu begründen (OG act. 5). Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer mit von
der Vorinstanz als fristwahrend betrachteter (vgl. OG act. 9 = KG act. 2 S. 3, Erw. 4) Eingabe vom 3. Oktober 2004 nach (OG act. 6 = OG act. 8). Am 20. Juli 2005 beschloss die Vorinstanz, den Rekurs ohne Einholung einer Rekursantwort in Be- stätigung der einzelrichterlichen Verfügung (betreffend Verweigerung der unent- geltlichen Prozessführung für das Abänderungsverfahren) unter Kostenfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers abzuweisen (KG act. 2). e) Gegen diesen den Parteien am 25. Juli 2005 zugestellten (OG act. 10/1- 2) obergerichtlichen Beschluss, dessen grundsätzliche Beschwerdefähigkeit (als Rekursentscheid, der zufolge Anfechtung eines prozessleitenden Entscheids der Erstinstanz ergangen ist) zu bejahen ist (vgl. § 281 ZPO und Frank/Sträuli/Mess- mer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 10 zu § 281 ZPO; s.a. Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 62; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 5), richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingegangene (vgl. § 287 ZPO und § 140 Abs. 1 GVG) Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Dispositiv- Ziffern 1-3 des vorinstanzlichen Entscheids (KG act. 1, insbes. S. 1). Währenddem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung verzichtet hat (KG act. 9), ging seitens der Beschwerdegegnerin innert hiefür angesetzter Frist (vgl. KG act. 7 und 8/2) keine Beschwerdeantwort ein. Eine Kaution (für das Kassationsverfahren) war dem Beschwerdeführer in Anbetracht der erhobenen Rügen nicht aufzuerlegen (§ 75 Abs. 2 ZPO). 2. Die Vorinstanz führte in ihrer Entscheidbegründung im Wesentlichen aus, dass ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss § 90 ZPO zwar jederzeit bis zur Erledigung des Prozesses gestellt werden könne. Das bedeute aber nicht, dass diesbezüglich grenzenlose Freiheit herrsche. Vielmehr sei, wenn einmal ein ablehnender Entscheid gefällt und rechtskräftig geworden sei, auf ein neues Gesuch nur einzutreten, wenn veränderte Verhältnisse in finan- zieller Hinsicht oder bezüglich der Prozessaussichten dies rechtfertigten. Die Er- stinstanz habe ihren abweisenden Entscheid gestützt auf § 90 Abs. 2 ZPO auf- grund des auf ihrer Verfahrensstufe gegebenen Sachverhalts gefällt. Die Über-
prüfung dieses Entscheids im vorliegenden Rekursverfahren habe sich damit am Prozessstoff zu orientieren, wie er sich der Erstinstanz am 23. Juli 2004 präsen- tiert habe. Nachdem im (früheren) Rekursverfahren gegen die erstinstanzliche Verfügung vom 18. September 2003 nicht nur die bis zu letzterem Zeitpunkt in den Prozess eingebrachten Verhältnisse, sondern zahlreiche Noven – insbeson- dere auch der vorübergehende Aufenthalt der Beschwerdegegnerin mit der Tochter C. in Indien – zur Sprache gekommen und bei der Beurteilung der Pro- zessaussichten mitberücksichtigt worden seien und der ablehnende Rekursent- scheid vom 4. Februar 2004 in Rechtskraft erwachen sei, sei demnach nur noch zu prüfen, ob sich in der Zeit zwischen diesem Rekursentscheid und der erstin- stanzlichen Verfügung vom 23. Juli 2004 Veränderungen ergeben hätten, welche die Prozessaussichten des Beschwerdeführers nachhaltig verbessert hätten. Eine erste Veränderung – so die Vorinstanz weiter – liege darin, dass zwi- schenzeitlich auch der am 15. Januar 1987 geborene Sohn B. mündig geworden sei. Das älteste Kind der Parteien, die am 5. Januar 1985 geborene A., habe das Mündigkeitsalter schon vor Anhängigmachung der Abänderungsklage erreicht. Mit Bezug auf diese beiden Kinder sei das Verfahren a priori aussichtslos, weil sich die Frage der Zuteilung der elterlichen Sorge insoweit gar nicht mehr stellen kön- ne. Was die im Abänderungsverfahren somit einzig noch interessierende Toch- ter C. angehe, sei sowohl im Rekursentscheid vom 4. Februar 2004 als auch im erstinstanzlichen Erkenntnis vom 23. Juli 2004 verneint worden, dass deren vor- übergehende Abwesenheit zusammen mit der Beschwerdegegnerin in Indien ei- nen hinreichenden Grund zur Übertragung der elterlichen Sorge auf den Be- schwerdeführer darstelle. Massgebend neu seit dem seinerzeitigen Rekursent- scheid sei einerseits, dass die Tochter C. nach ihrer Rückkehr aus Indien von der Erstinstanz angehört worden sei, wobei sie sich dabei klar dafür ausgesprochen habe, dass die elterliche Sorge bei der Beschwerdegegnerin bleiben solle. Eben- falls neu sei andererseits der von der Erstinstanz beigezogene Bericht der Bei- ständin von C., aus welchem hervorgehe, dass das Wohl der Tochter unter der elterlichen Sorge der Beschwerdegegnerin gewahrt sei. Primäres Gewicht habe
die klare Stellungnahme der Tochter, welche aufgrund ihres Alters (16 Jahre) ei- genverantwortlich entscheiden könne. Ihr Wunsch könne lediglich dann allenfalls unbeachtlich sein, wenn offenkundig wäre, dass Gründe des Kindeswohls eine andere Lösung erheischten, was indessen – auch angesichts des Berichts der Beiständin – nicht der Fall sei. Bei dieser Sachlage seien die Prozessaussichten des Beschwerdeführers – wie die Erstinstanz zutreffend festgehalten habe – im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils noch ungünstiger als bei der letzten Beur- teilung (vor Abschluss des erstinstanzlichen Hauptverfahrens). Dementsprechend sei es nicht zu beanstanden, wenn die Erstinstanz das erneute Armenrechtsge- such des Beschwerdeführers abermals abgewiesen habe (KG act. 2 S. 3 ff., Erw. 6). 3.1. Aus den nachstehend (Erw. 4.1 und 4.2) im Einzelnen darzulegenden Gründen muss die hiegegen gerichtete Beschwerde als von Anfang an aus- sichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 3 BV (bzw. der aus Art. 4 aBV abgeleiteten Grundsätze) betrachtet werden (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21a zu § 84 ZPO; BGE 129 I 135 f.; 128 I 236; 125 II 275 m.w.Hinw.; ZR 101 Nr. 14, Erw. 3; 69 Nr. 29; s.a. RB 1997 Nr. 76; ZR 98 Nr. 12; Urteil des Bundesgerichts 1P.345/2004 vom 1.10.2004, Erw. 4.3). Da- mit fehlt es an einer der beiden (kumulativen) Voraussetzungen für die Gewäh- rung des prozessualen Armenrechts (Mittellosigkeit der Gesuch stellenden Partei und genügende Erfolgsaussichten des ergriffenen Rechtsmittels). Sollte sich das vom Beschwerdeführer vor Erstinstanz gestellte Gesuch um Gewährung der un- entgeltlichen Prozessführung (trotz Fehlens eines entsprechenden Antrags in der Beschwerdeschrift) auch auf das vorliegende Kassationsverfahren beziehen, könnte ihm deshalb – unabhängig von der finanziellen Situation des Beschwer- deführers – nicht entsprochen werden. 3.2. Abzuweisen ist sodann auch das weitere Ersuchen des Beschwerdefüh- rers, ihm für den Fall, dass die Beschwerdeschrift als (den gesetzlichen Anforde- rungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde) nicht genügend be- trachtet werden sollte, Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben (KG act. 1 S. 4). Wie dem Beschwerdeführer bereits mit Schreiben vom 29. August 2005 (KG act.
II/2; 69 Nr. 19; 56 Nr. 50; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 f. zu § 64 ZPO, N 3 zu § 284 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Hauser/Schweri, a.a.O., N 1, 4, 6 und 29 zu § 206 GVG; s.a. Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 39 Rz 27; Spühler/Vock, a.a.O., S. 57/58). Daran ändert auch die Vorschrift von § 206 Satz 2 GVG nichts, wonach im Falle, in welchem gegen einen Entscheid Berufung oder Rekurs erhoben wird, die (Kosten-)Beschwerde mit diesem Rechtsmittel zu verbinden ist. Denn diese Bestimmung sieht die gleichzeitige An- fechtung der Gebühren- und Kostenansätze im Rahmen einer Nichtigkeitsbe- schwerde nicht vor. Dementsprechend hält die Praxis eine solche – insbesondere bei an das Kassationsgericht zu richtenden Kassationsbeschwerden – für unzu- lässig (ZR 88 Nr. 29; Hauser/Schweri, a.a.O., N 4 zu § 206 GVG; Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 14 zu § 64 ZPO). 4.2.a) Mit Blick auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerdeschrift ist der Beschwerdeführer an die besondere Natur des Beschwerdeverfahrens zu er- innern (vgl. bereits KG act. 4 und Kass.-Nr. 2003/065 vom 24.3.2003 i.S. der Parteien, Erw. 4.1). Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sach- richter dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Entscheid auf- grund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeits- grund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend ge- machten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip). Um diesen ihm oblie- genden Nachweis zu erbringen, hat er sich konkret mit dem angefochtenen (hier: Rekurs-) Entscheid (betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung im er- stinstanzlichen Verfahren) und den darin enthaltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbrin- gen (vgl. KG act. 1 S. 2 oben) oder deren blosse Wiederholung genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, in- dem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abrede gestellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht entgegengestellt) wird (vgl. KG act. 1 S. 4 unten). Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesondere die
angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. So muss beispielsweise, wer rügt, der angefochtene Ent- scheid beruhe auf willkürlichen tatsächlichen Feststellungen (im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO), in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen im angefochtenen Entscheid aufgrund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines anderen mögli- chen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO). b) Die vorliegende Beschwerde vermag diesen zumindest in ihren wesentli- chen Grundzügen auch von einer rechtsunkundigen Partei zu beachtenden for- mellen Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu genügen. Zwar wirft der Beschwerdeführer der Erstinstanz und damit auch der Vorinstanz (mit Blick auf Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses) vor, seine Abänderungsklage zu Unrecht als aussichtslos (im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV) betrachtet (vgl. KG act. 1 S. 4 unten) und demnach sein (erneutes) Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung in Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 24 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67) abgewiesen zu haben. Dabei unterlässt er es aber, in seinen Ausführungen auch nur ansatzweise auf die Erwägungen Bezug zu nehmen, mit denen die Vorinstanz die erstinstanzliche Verweigerung der un- entgeltlichen Prozessführung wegen Aussichtslosigkeit der Abänderungsklage bestätigt hat (KG act. 2 S. 3 ff., Erw. 6); von einer eigentlichen argumentativen Auseinandersetzung mit der vorinstanzlichen Begründung kann erst recht keine Rede sein. Insbesondere äussert sich der Beschwerdeführer mit keinem Wort zur (im Übrigen zutreffenden) vorinstanzlichen Auffassung, wonach das neuerliche Armenrechtsgesuch nur insoweit zu prüfen sei, als es mit Veränderungen be- gründet werde, die seit dem 4. Februar 2004 eingetreten seien, und wonach die Prozessaussichten (auf Umteilung der elterlichen Sorge über die drei Kinder, von
denen die beiden älteren gar nicht mehr unter elterlicher Sorge ständen) im Lichte dieser Veränderungen aus den im angefochtenen Entscheid erörterten Gründen als noch ungünstiger als vor Abschluss des erstinstanzlichen Hauptverfahrens zu betrachten seien. Sodann fehlt in der Beschwerdeschrift auch jedwelche Begrün- dung, weshalb die ebenfalls angefochtene, der gesetzlichen Regel von § 64 Abs. 2 ZPO entsprechende Kostenauflage für das Rekursverfahren (KG act. 2, Dispo- sitiv-Ziffer 3) an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leiden sollte. Ein solcher ist auch mit dem (zu) pauschalen Einwand nicht dargetan, die Erwä- gungen der Vorinstanz bewegten sich an den Ausführungen im Rekurs und am ursprünglichen Anliegen des Beschwerdeführers in diesem Prozess vorbei (KG act. 1 S. 2 oben); damit übt der Beschwerdeführer rein appellatorische und als solche nicht zu hörende Kritik am vorinstanzlichen Entscheid bzw. am (für ihn ne- gativen) Ausgang des Rekursverfahrens. Statt dessen beschränkt sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen darauf, den (für die Beurteilung der Prozessaussichten bzw. den Armenrechtsentscheid irrelevanten) Hintergrund seiner Klage und seine mit dem Abänderungsbegehren verfolgten Absichten darzulegen, die bereits rechtskräftig beurteilte und wegen des Grundsatzes der Einmaligkeit des Rechtsmittelweges nicht mehr überprüfba- re erstinstanzliche Verfügung vom 18. September 2003 zu beanstanden (KG act. 1 S. 2), die Entwicklung der tatsächlichen Umstände seit August 2003 zu schil- dern und der Beschwerdegegnerin dabei Wortbruch vorzuwerfen (KG act. 1 S. 3) sowie sinngemäss die Aussichtslosigkeit seiner Abänderungsklage zu bestreiten (KG act. 1 S. 4). Mangels rechtsgenügender Begründung kann daher auch insoweit nicht auf die Beschwerde eingetreten werden, als damit die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 des vorinstanzlichen Rekursentscheids angefochten werden (§ 288 ZPO). 4.3. Zusammenfassend bleibt somit festzuhalten, dass die Beschwerde ei- nerseits wegen fehlender Beschwerdefähigkeit der angefochtenen Anordnung und andererseits mangels rechtsgenügender Begründung von der Hand gewiesen werden muss.
______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: