Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA050105/U/ys Mitwirkende:die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie die Sekretärin Margrit Scheuber Zirkulationsbeschluss vom 15. Juni 2006 in Sachen A. AG, in B., Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin gegen C. D., geboren ..., von ..., whft. in E., Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin vertreten durch F. AG, in G. vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. H. I. in G. dieser vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. J. K. in G. betreffend Forderung Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 2005 (NG050010/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Die Beklagte hatte mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin ab 1991 ver- schiedene Mietverträge über Büroräumlichkeiten im 3. OG an der L. strasse XXa in M. sowie einen Abstellraum und verschiedene Parkplätze abgeschlossen (MG act. 3/3/1-4). Nach am 24. August 2000 erfolgter Kündigung der Mietverträge durch die Vermieterin (= Klägerin) wegen Zahlungsverzugs per 30. September 2000 befahl schliesslich das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 20. August 2001 der Beklagten, die Mietlokalitäten sofort zu räumen (MG act. 3/3/7). Die Mieterin hat die Mietlokalitäten daraufhin am 1. November 2001 ver- lassen (MG act. 14/1a). Im September 2002 machte die Vermieterin (= Klägerin) bei der Schlich- tungsstelle des Bezirkes M. ein Forderungsbegehren anhängig, mit welchem sie die Verpflichtung der Mieterin (= Beklagte) zur Bezahlung von Fr. 30'140.50, zu- züglich 5% Zins auf Fr. 27'871.90 seit 1.12.2001 sowie 5% Zins auf Fr. 2'026.70 ab 9.8.2002 und mit Bezug auf Fr. 9'000.-- solidarisch haftend mit der N. Bank als Garantin verlangte (MG act. 3/1). Nach Feststellung der Nichteinigung der Partei- en setzte die Schlichtungsstelle der Klägerin Frist an, um beim Mietgericht M. Klage zu erheben (MG act. 3/5). Innert Frist stellte die Klägerin am 22. Oktober 2002 beim Mietgericht M. das Rechtsbegehren, es sei die Beklagte zu verpflich- ten, ihr Fr. 25'000.-- zu bezahlen, zuzüglich 5% Zins seit 1.12.2001, und zwar mit Bezug auf Fr. 9'000.-- solidarisch haftend mit der N. Bank als Garantin (MG act. 1). Mit Urteil vom 13. Januar 2005 verpflichtete das Mietgericht M. in Gutheissung der Klage die Beklagte, der Klägerin Fr. 25'000.-- zuzüglich Zins zu 5% auf Fr. 1'560.-- ab 11. September 2002, auf Fr. 23'440.-- ab 1. Dezember 2001 bis 10. März 2003, sowie auf Fr. 14'440.-- seit 11. März 2003 zu bezahlen. Weiter wurde festgestellt, dass der Anspruch der Klägerin im Umfang von Fr. 9'000.-- durch die Zahlung der Garantin (N. Bank) vom 10. März 2003 bereits getilgt sei (MG act. 35 = OG act. 40).
II. 1.1 Als erstes rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung eines wesentli- chen Verfahrensgrundsatzes gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO, indem die Vorinstanz keine Berufungsantwort der Beschwerdegegnerin eingeholt habe. Dieses Vorge- hen sei gemäss § 277 ZPO nur dann zulässig, wenn das Rechtsmittel sofort als unbegründet anzusehen gewesen wäre und in allen anderen Fällen sei zwingend eine Antwort einzuholen. Es könne nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass der Rechtsmittelgegner in seiner Antwort Umstände nenne oder Anträge stelle, welche die Rechtsmittelvorbringen des Rechtsmittelklägers zusammen mit seinen eigenen Vorbringen im richtigen Licht erscheinen liessen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Vorinstanz solche Vorbringen bei der in casu herrschen- den sozialen Untersuchungsmaxime und bei der unterlassenen konkreten richter- lichen Fragepflicht hätten berücksichtigen müssen. Vorliegend habe die Berufung nicht zum vornherein als offenkundig und eindeutig unbegründet angesehen wer- den können, wofür auch der Umfang der detaillierten (fast 20-seitigen) Begrün- dung der Vorinstanz spreche, welche überdies eingehendes Aktenstudium erfor- dert habe (KG act. 1, Ziff. 1, S. 2). 1.2 Da diese Bestimmung (§ 277 ZPO) der Wahrung des rechtlichen Gehörs des Rekursgegners dient, könnte durch den Verzicht auf Einholung einer Beru- fungsantwort höchstens die Beschwerdegegnerin beschwert sein, nicht jedoch die Beschwerdeführerin. Daran ändert auch nichts, soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, durch die Vorbringen der Beschwerdegegnerin im Rechtsmittel- verfahren wären allenfalls ihre eigenen Vorbringen im richtigen Licht erschienen oder diese ergänzt oder gestützt worden. Die Beschwerdeführerin hatte ihre Rechtsschrift im vorinstanzlichen Berufungsverfahren selbst nach den Vorschrif- ten der Bestimmungen der ZPO (§ 259 Abs. 2 i.V.m. § 276 ZPO) einzureichen, Anträge zu stellen und ihre Berufung entsprechend zu begründen. Sie hat keinen Anspruch darauf, dass ihre Vorbringen allenfalls durch Vorbringen der Gegen- partei klarer oder gestützt würden. Die Gegenpartei könnte ja auch auf eine Be- antwortung der Berufung verzichten. Die hier gemäss § 259 Abs. 2 ZPO anwend- bare Bestimmung über den Verzicht auf die Einholung einer Rekursantwort (hier:
Berufungsantwort) im Falle der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Rekur- ses (hier: der Berufung) dient der Verkürzung des Verfahrens und bewahrt über- dies die rekurrierende (bzw. appellierende) Partei vor unnötigen Entschädi- gungsfolgen. Nicht entscheidend ist sodann, ob der Rekurs (oder die Berufung) auf den ersten Blick und mit wenigen Sätzen abgewiesen werden kann, oder ob es dafür längerer Erwägungen bedarf, weil auch in diesem zweiten Fall die rekur- rierende (bzw. appellierende) Partei durch den Verzicht auf Einholung einer Re- kurs- (resp. hier einer Berufungs-)antwort nicht beschwert ist. Auf diese Rüge kann daher nicht eingetreten werden. 2.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe auf S. 8 ihres Beschlusses fälschlicherweise ihre Behauptung, die Orientierung über den Heizungsaustausch sei inhaltlich mangelhaft gewesen und zu kurzfristig er- folgt, als unbeachtliche Noven qualifiziert. Sie habe dabei übersehen, dass dieses Thema bereits Gegenstand der Duplik vor erster Instanz (Prot. S. 11) gewesen sei. Zumindest sinngemäss sei in ihrer Behauptung, die Beschwerdegegnerin ha- be den Heizungseinbau effektiv mehrmals verschoben und letztlich erst im No- vember durchgeführt, auch die Behauptung enthalten, die Orientierung über den letztlich gewählten Termin sei zu spät erfolgt. Jedenfalls hätte dieses Vorbringen sonst die Fragepflicht der Vorinstanz auslösen müssen. Sodann sei die Sachdar- stellung, wonach die Beschwerdeführerin über den Inhalt der Heizungssanierung nie korrekt aufgeklärt worden sei, wortwörtlich in der Duplik vorgetragen worden. Zudem habe sich das Vorbringen der verspäteten Mitteilung und materiell unzu- reichender Information auch aus den Akten (MG act. 28/20 - 28/28) ergeben, wel- che auf Grund der kantonalen Offizialmaxime und der sozialen Untersuchungs- maxime im Sinne von Art. 274d Abs. 3 OR zu berücksichtigen gewesen wären. Die Vorinstanz habe damit die Bestimmungen §§ 113 - 115 ZPO (allenfalls in Verbindung mit § 279 ZPO) missachtet und gegen § 57 ZPO verstossen. Sodann hätte das Mietgericht von seiner Fragepflicht Gebrauch machen müssen, wenn es davon ausgegangen wäre, dass die Behauptungen nicht formgerecht erhoben worden seien. Zudem wären die präzisierten und ergänzten Vorbringen auch als zulässige Nova zuzulassen gewesen (KG act. 1, S. 3 f.).
2.2 Die Vorinstanz verwies bezüglich der Begründung zum Schadenersatz- anspruch der Beschwerdegegnerin wegen der Zutrittsverweigerung der Be- schwerdeführerin zum Einbau der neuen Heizung im November 2000 vorerst auf die Ausführungen der ersten Instanz, mit welchen sich die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren nicht auseinander setze. Weiter führte sie aus, der Ersatz ei- ner defekten Heizung – die Funktionstüchtigkeit der Heizung sei von der Be- schwerdeführerin während des Mietverhältnisses mehrfach beanstandet worden – sei als Instandstellungsarbeit zu bezeichnen und die Beschwerdeführerin sei da- her (selbst bei Annahme eines gekündigten, aber weiterdauernden Mietverhält- nisses) gehalten, den Einbau einer neuen Heizung zu dulden. Es frage sich ein- zig, ob der Einbau der Heizung im vorgesehenen Zeitpunkt zumutbar gewesen sei, was das Mietgericht zu Recht bejaht habe (unter Verweis auf OG act. 40, S. 15). Die Vorinstanz führt weiter aus, die Beschwerdeführerin äussere sich in der Berufungsbegründung zu diesem Punkt nicht ausdrücklich. Soweit sie im Be- rufungsverfahren geltend mache, die Orientierung über den Zeitpunkt der ge- planten Arbeiten sei inhaltlich mangelhaft gewesen und zu kurzfristig erfolgt, handle es sich um neue Behauptungen, welche die Beschwerdeführerin im Beru- fungsverfahren nur unter eingeschränkten Voraussetzungen vorbringen könne. Dass diese Voraussetzungen gegeben seien, mache die Beschwerdeführerin nicht geltend und sei auch nicht ersichtlich (KG act. 2, S. 8). 2.3 a) Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin kann aus ihrer Behauptung anlässlich der Duplik im erstinstanzlichen Verfahren, wonach die Be- schwerdegegnerin den Heizungseinbau trotz anderslautender Informationen ef- fektiv mehrfach verschoben und letztlich erst im November durchgeführt habe, nicht die sinngemässe Behauptung gesehen werden, die Orientierung über den letztlich gewählten Termin der geplanten Arbeiten sei zu spät erfolgt. Weiter ist die Vorinstanz – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, welche be- hauptet, dies bereits in der Duplik vor erster Instanz vorgetragen zu haben (KG act. 1, S. 3) – nicht davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin habe erst im Be- rufungsverfahren und damit verspätet behauptet, sie sei über den Inhalt der Hei- zungssanierung nie korrekt aufgeklärt [Hervorhebung durch das Kassationsge- richt] worden. Sie ging in ihrem Entscheid bloss davon aus, die Behauptungen in
der Berufungsschrift, wonach die Orientierung über den Zeitpunkt der geplanten Arbeiten [Hervorhebung durch das Kassationsgericht] inhaltlich mangelhaft gewe- sen und zu kurzfristig erfolgt sei, seien erstmalige Behauptungen, welche im Be- rufungsverfahren nur unter eingeschränkten Voraussetzungen – welche nicht dargetan und nicht ersichtlich seien – vorgebracht werden könnten (KG act. 2, S. 8). b) Gemäss § 285 ZPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht zuläs- sig, soweit der angefochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dieses den geltend gemachten Mangel mit freier Kognition über- prüfen kann. Dies gilt in Zivilfällen für die Berufung gemäss Art. 43 ff. OG. Als Bundesrecht gilt im Rahmen der Berufung jeder Rechtssatz, der sich ausdrücklich oder sinngemäss aus eidgenössischen Erlassen ergibt, unabhängig davon, ob diese der Verfassungs-, Gesetzes- oder Verordnungsstufe angehören. Nicht ein- getreten werden kann auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des in Art. 274d Abs. 3 OR geregelten Untersuchungsgrundsatzes rügt, da diese Rüge mit Berufung vorgebracht werden kann. Dasselbe gilt für die Rüge der Beschwerdeführerin der Verletzung der richterlichen Fragepflicht nach § 55 ZPO, welche im bundesrechtlichen Grundsatz der Untersuchungsmaxime ge- mäss Art. 274d Abs. 3 OR aufgeht und insoweit in berufungsfähigen Fällen wie dem vorliegenden nicht zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden kann (RB 1998 Nr. 67; Kass.Nr. 2002/157Z, Beschluss vom 4. Oktober 2002 i.S. H. c. A., Erw. II.1.b, m.w.H.). c) Die Beschwerdeführerin macht weiter auch geltend, das Vorbringen hin- sichtlich der verspäteten Mitteilung und materiell unzureichender Information habe sich auch aus den Akten, nämlich aus (MG) act. 28/20 - 28/28, ergeben, weshalb diese Umstände gemäss der kantonalen Offizialmaxime und der sozialen Unter- suchungsmaxime gleichwohl zu berücksichtigen gewesen wären. Damit liege auch ein Verstoss gegen § 115 Ziff. 4 ZPO und Art. 274d Abs. 3 OR vor. Auf welche Bestimmung sich die von der Beschwerdeführerin angerufene kantonale Offizialmaxime stützen sollte, führt sie nicht aus. Eine solche vom kan- tonalen Recht statuierte Offizialmaxime ist denn auch nicht ersichtlich. § 54 Abs. 3
ZPO behält sodann gegenüber der in § 54 Abs. 1 und 2 ZPO geregelten Disposi- tions- und Verhandlungsmaxime lediglich die Rechtsverhältnisse vor, über welche die Parteien nicht frei verfügen können. Solche Einschränkungen ergeben sich je- doch nur aus dem materiellen (Bundes-)Recht, nicht jedoch aus kantonalem (Pro- zess-)Recht. Mit der Rüge macht die Beschwerdeführerin sodann nicht eigentlich eine Verletzung von § 115 Ziff. 4 ZPO, sondern eine solche von § 115 Ziff. 2 ZPO gel- tend, wonach Behauptungen, Bestreitungen und Einreden, deren Richtigkeit sich aus den Prozessakten ergebe oder die durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden können, gleichwohl zu berücksichtigen seien. Die Beanstan- dung geht jedoch fehl. Aus dem bei den Akten liegenden Schreiben der Verwal- tung an die Mieter vom 10. Oktober 2000 geht hervor, dass die Auswechslung der Heizungsanlage durch die Firma O. durchgeführt werde und damit verbundene Fragen oder Probleme im Zusammenhang mit den Arbeiten direkt mit dem ver- antwortlichen Bauleiter (unter Angabe von dessen Telefonnummer) besprochen werden könnten (MG act. 28/20); mit einem weiteren Schreiben der Verwaltung vom 27. Oktober 2000 wurden die Mieter darüber informiert, dass mit den Arbei- ten an der Heizungsanlage am 13. November 2000 begonnen werde und der Ab- schluss für Mitte Dezember geplant sei, wobei die lärmintensivste Zeit (Bohren der Installationslöcher/Montage der Radiatoren) vom 13. - 17. November 2000 sein werde (MG act. 28/22). Verschiedene, von der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 13. Oktober 2000 (MG act. 28/21) – welches allerdings entgegen dem Hinweis der Verwaltung nicht direkt an die ausführende Firma, sondern wie- derum an die Verwaltung gerichtet war – gestellte Einzelfragen zum Ablauf der Heizungssanierung wurden von der Verwaltung zwar nicht umgehend, jedoch nach Mahnung der Beschwerdeführerin vom 30. Oktober 2000 (MG act. 28/23) mit Schreiben des neu beauftragten Rechtsvertreters der Vermieterin (MG act. 28/24) vom 6. November 2000 (MG act. 28/25) umfassend beantwortet. Mit Schreiben vom 7. November 2000 bestätigte sodann die Beschwerdeführerin, dass sie sich dem Umbau widersetze und den Zutritt zu den Räumlichkeiten ver- weigere (MG act. 28/26). Inwiefern aus diesem Schriftenwechsel hervorgehen sollte, dass die Orientierung über den Zeitpunkt der geplanten Arbeiten inhaltlich
mangelhaft und zu kurzfristig erfolgt sei, führt die Beschwerdeführerin nicht weiter aus und ist auch nicht ersichtlich. Jedenfalls konnten die Vorinstanzen ohne Set- zung eines Nichtigkeitsgrundes davon ausgehen, dass sich die entsprechenden Behauptungen der Beschwerdeführerin auch nicht im Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO aus diesen Unterlagen ergäben. 3.1 a) Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, das Mietgericht bzw. die Vorinstanz hätten hinsichtlich des Herabsetzungsanspruches wegen ungenü- gender Heizleistung die richterliche Fragepflicht verletzt. Entweder hätte die Vo- rinstanz den erstinstanzlichen Mangel durch eigene Ausübung der Fragepflicht beheben, oder dann das Verfahren an die erste Instanz zurückweisen müssen. Erst recht hätte die Vorinstanz von ihrer Fragepflicht Gebrauch machen müssen, wenn sie davon ausgegangen wäre, die ergänzenden Ausführungen der Be- schwerdeführerin in der Berufung, etwa im Hinblick auf die geschilderten Extrem- werte, die Dauer der akzeptablen Temperaturen, die Auswirkungen der Extrem- werte auf die Gebrauchstauglichkeit der Geschäftsräume und die konkreten Aus- wirkungen auf die Temperaturen mittels Nachheizen mit Heizöfen, wären immer noch ungenügend substanziert gewesen (KG act. 1, Ziff. 3, S. 4 f.). b) Wie bereits in Erwägung 2.3.b ausgeführt wurde, kann auf die Rüge der Verletzung der Fragepflicht im vorliegenden Zusammenhang nicht eingetreten werden, da diese im bundesrechtlichen Grundsatz der Untersuchungsmaxime aufgeht und insoweit in berufungsfähigen Fällen wie dem vorliegenden nicht zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden kann (RB 1998 Nr. 67). 3.2 a) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe erwogen, die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Berufungsbegründung hätten sich nicht grundsätzlich von jenen im mietgerichtlichen Verfahren unter- schieden und insbesondere seien keine konkreten Angaben zur Dauer der be- mängelten zu hohen oder zu tiefen Temperaturen an einzelnen Tagen in den ein- zelnen Räumlichkeiten vorhanden. Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, entgegen diesen Ausführungen sei in der Berufungsbegründung behauptet wor- den, während der jeweiligen Heizperiode von Oktober bis März sei es während der gewöhnlichen Bürozeiten, also von ca. 08.00 - ca. 18.00 Uhr, während drei
von vier aufeinanderfolgenden Wochen wegen der Mängel der Heizung in allen Räumlichkeiten entweder zu kalt (13 - 17 Grad) oder zu heiss (24 - 28 Grad oder darüber) gewesen. Die Behauptungen in der Berufung hätten sich somit graduell von jenen im mietgerichtlichen Verfahren unterschieden und die entsprechende Erwägung der Vorinstanz sei willkürlich (KG act. 1, S. 5 f.). Soweit die Vorinstanz bemängle, es seien die Folgen der zu tiefen bzw. zu hohen Temperaturen nicht detailliert dargelegt worden, verweist die Beschwerdeführerin wiederum auf die obigen Ausführungen in der Berufungsbegründung. Weitere Vorbringen seien un- nötig gewesen, da die erhebliche Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit der menschenintensiv genutzten Geschäftsmieträumlichkeiten allgemein und ge- richtsnotorisch sei. Daher spiele es auch keine Rolle, wenn in den beiden Tempe- raturprotokollen keine derartigen Angaben enthalten sein sollten. Indem die Vo- rinstanz die genügenden Vorbringen nicht in die Entscheidfindung einbezogen habe, seien die §§ 113 - 115 ZPO und § 57 ZPO missachtet worden (KG act. 1, S. 6). b) Die Vorinstanz verwies in ihren Erwägungen zum von der Beschwerde- führerin geltend gemachten Anspruch auf Herabsetzung des Mietzinses, weil es in den Geschäftsräumlichkeiten immer entweder zu kalt oder zu heiss gewesen sei, vorerst auf die Sachdarstellung im erstinstanzlichen Entscheid (OG act. 40, S. 18). Die erste Instanz sei davon ausgegangen, der Sachverhalt sei trotz ent- sprechendem Hinweis nicht genügend substanziert worden und ein Beweisverfah- ren sei schon deshalb unmöglich. Ferner wären die Auswirkungen des behaup- teten Mangels darzulegen gewesen, da nur so das Mass der Herabsetzung des Mietzinses zu ermitteln gewesen wäre. Weiter seien die eingereichten Protokolle über die Temperaturen zur Beweisführung ungeeignet, weil die von der Be- schwerdeführerin angegebenen Minimal- und Maximalwerte immer auch den Be- reich mit angemessenen Temperaturen umfassen würden. Die Vorinstanz ging sodann davon aus, die erste Instanz habe zu Recht auf die Erwägungen der II. Zivilkammer des Obergerichts im Zusammenhang mit dem Ausweisungsverfah- ren hingewiesen, da bereits in jenem Verfahren die Thematik der Mietzinsherab- setzung wegen Problemen mit der Heizung ausführlich behandelt worden sei. Dabei habe die Kammer die Darstellung der Beschwerdeführerin verworfen, es
sei in den Räumlichkeiten dauernd zu warm oder zu kalt gewesen und habe ein Beweisverfahren darüber als unnötig erachtet (MG act. 3/3/7. S. 10). Unter Hin- weis auf die eingereichten Temperaturprotokolle habe die Kammer sodann fest- gehalten, dass es immer wieder Tage mit von der Beschwerdeführerin als ak- zeptabel bezeichneten Temperaturen gegeben habe und die Beschwerdeführerin nicht über Angaben für jeden Tag verfügt habe, woran sich nichts geändert habe. Deshalb erübrige sich ein Beweisverfahren. Nach weiterer ausführlicher Darle- gung der Vorbringen der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen und im Beru- fungsverfahren erwägt die Vorinstanz sodann, die Beschwerdeführerin sei vor er- ster Instanz selber ausdrücklich von umfassenden und ausreichend konkret ge- haltenen Behauptungen ausgegangen und diesen Standpunkt nehme sie auch im Berufungsverfahren ein. Selbst wenn man davon ausgehe, die erste Instanz hätte die Beschwerdeführerin zusätzlich konkret auffordern sollen, die Auswirkungen der behaupteten Mängel auf die Nutzung oder Gebrauchstauglichkeit der Mie- träumlichkeiten darzulegen, hätte die Beschwerdeführerin Gelegenheit gehabt, dies mit der Berufungsbegründung nachzuholen, nachdem die erste Instanz in ih- rem Entscheid ausdrücklich auf die unsubstanzierten Behauptungen hingewiesen habe (OG act. 40, S. 21). Weiter führte die Vorinstanz aus, die tatsächlichen Vor- bringen der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren hätten sich nicht grund- sätzlich von denjenigen im erstinstanzlichen Hauptverfahren unterschieden. Na- mentlich seien keine konkreteren Angaben zur Dauer der bemängelten zu hohen oder zu tiefen Temperaturen an einzelnen Tagen in den einzelnen Räumlichkeiten gemacht worden, und es sei nicht dargelegt worden, inwiefern sich die unzurei- chende Heizung auf die Nutzung der Geschäftsräumlichkeiten ausgewirkt habe, was zur Bestimmung des Masses der Mietzinsherabsetzung nötig gewesen wäre. Die eingereichten Temperaturprotokolle gäben darüber keine Auskunft. Ferner räume die Beschwerdeführerin ein, es sei mittels von der Beschwerdegegnerin zur Verfügung gestellter Heizöfen nachgeheizt worden, womit ein allfälliger Man- gel in Form zu tiefer Temperaturen behoben worden war, was einem Herabset- zungsanspruch entgegen stehe. Zur Beeinträchtigung des Gebrauchs wegen zu hoher Temperaturen äussere sich die Beschwerdeführerin in der Berufungsbe- gründung überhaupt nicht und lege somit die Grundlage nicht dar, auf der das
Ausmass des Herabsetzungsanspruches bestimmt werden könnte (KG act. 2, S. 9 - 12). c) Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Rüge geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer ungenügenden Substanzierung ihrer Behauptungen ausge- gangen und habe zu Unrecht die Vorbringen bezüglich der Dauer der zu hohen oder zu tiefen Temperaturen und deren Auswirkungen auf die Gebrauchstauglich- keit der Räume als zu wenig detailliert dargetan angesehen. Es gilt der Grund- satz, dass das materielle Bundesrecht bestimmt, wieweit ein Sachverhalt zu sub- stanzieren ist, damit er unter die Bestimmungen des Bundesrechts subsumiert werden kann. Dem kantonalen Recht bleibt vorbehalten, ob es eine Ergänzung der Substanzierung im Beweisverfahren zulassen will, oder diese bereits im Hauptverfahren in einer Weise verlangt, welche die Überprüfung der Sachvorbrin- gen im Beweisverfahren erlaubt (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz 87 und Fn 49, 50 m.w.H., insbeson- dere auf BGE 108 II 337 ff.). Mit ihrer Rüge, die Vorinstanz sei zu Unrecht von ei- ner ungenügenden Substanzierung im Hinblick auf den Anspruch auf Herabset- zung des Mietzinses ausgegangen, macht die Beschwerdeführerin somit eine Verletzung von Bundesrecht geltend, welche sie im vorliegenden berufungsfähi- gen Fall mit eidgenössischer Berufung beim Bundesgericht vorbringen könnte. Auch mit ihrer Rüge, die Vorinstanz sei willkürlich davon ausgegangen, sie habe im Berufungsverfahren keine sich grundsätzlich von den im erstinstanzlichen Verfahren gemachten Vorbringen unterscheidende Ausführungen gemacht, wird nur die von der Vorinstanz angenommene ungenügende Substanzierung gerügt. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist insoweit nicht einzutreten (§ 285 ZPO). 3.3 a) Die Vorinstanz ging im Zusammenhang mit dem von der Beschwer- deführerin geltend gemachten Herabsetzungsanspruch weiter davon aus, die Be- schwerdeführerin habe im Berufungsverfahren (OG act. 46, S. 9) neu die Be- hauptung erhoben, die Temperaturen seien nur soweit in einem akzeptablen Be- reich gelegen, als sich dieser aus dem zwingenden Temperaturwechsel ergeben habe. Diese Behauptung widerspreche klarerweise der Darstellung vor erster In- stanz, wo von steten Temperaturschwankungen zwischen 14 und 28 Grad die
Rede gewesen sei. Die eingereichten Temperaturprotokolle (MG act. 14/4 und 14/5) wiesen sodann auch für mehrere aufeinanderfolgende Tage akzeptable Temperaturen aus, was die neue Behauptung widerlege. Darüber hinaus diene die neue Behauptung nicht der Präzisierung einer bisher unbestimmt ausgefalle- nen Sachdarstellung, welche allenfalls durch richterliche Befragung hätte geklärt werden sollen. Die neue Behauptung sei daher unzulässig und es sei wegen feh- lender sachlicher Voraussetzungen zu diesem Punkt kein Beweisverfahren durchzuführen (KG act. 1, S. 12 f.). b) Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor, vor erster Instanz habe sie geltend gemacht, die Temperaturen hätten während vier Jahren zwischen 14 und 28 Grad geschwankt; weiter habe sie auf S. 9 ihrer Klageantwort von den zu tie- fen Werten von 13 oder 14 Grad bzw. von den zu hohen Temperaturen von 26 oder 27 Grad gesprochen. Einerseits hätten allfällige Unklarheiten die Vorinstan- zen zur Ausübung der Fragepflicht anhalten müssen. Andererseits sei nicht ein- zusehen, weshalb die in der Berufungsbegründung erhobene Behauptung, wo- nach der naturgemäss notwendige Übergang zwischen den Extremwerten nur kurz gewesen sei, mit den erstinstanzlichen Vorbringen unverträglich sein solle. Vor erster Instanz sei nämlich vorgebracht worden, in den massgeblichen Zeit- räumen sei im Wesentlichen der eine oder andere Extremwert vorhanden gewe- sen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass in den eingereichten Tempe- raturprotokollen mehrere aufeinanderfolgende Tage akzeptable Temperaturen aufgewiesen hätten, da diesem Umstand durch die eingangs erwähnte Ein- schränkung Rechnung getragen werde. Die Vorinstanz sei demnach zu Unrecht von einem unzulässigen Novum ausgegangen und habe zum Nachteil der Be- schwerdeführerin gegen §§ 113 - 115 ZPO und § 57 ZPO verstossen. Im selben Zusammenhang macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe die Berücksichtigung der vorgetragenen Behauptung auch durch eine "vorgezogene Beweiswürdigung" abgelehnt. Diese sei willkürlich und eine unzulässige antizi- pierte Beweiswürdigung, da die Vorbringen in der Berufungsbegründung gerade nicht den aktenkundigen Temperaturprotokollen und der erstinstanzlichen Darle- gung widersprechen würden. Es könne daher auch nicht gesagt werden, die
richterliche Überzeugung hätte sich auch nicht durch weitere, gehörig angebotene Beweise verändern lassen (KG act. 1, S. 6 f.). c) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es könne nicht gesagt werden, die richterliche Überzeugung hätte sich von weiteren gehörig angebote- nen Beweismassnahmen nicht ändern lassen (KG act. 1, S. 7), führt sie nicht aus, wo sie denn vor Vorinstanzen welche weiteren Beweise offeriert hätte, um ihre Behauptung zu stützen. Dies wäre im Hinblick auf das vorliegende einfache und rasche Verfahren (§ 53 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO) jedoch nötig gewesen, da in diesem Verfahren kein Beweisauflagebeschluss nötig ist, nach welchem die Parteien ihre Beweismittel nennen können, sondern diese haben ihre Beweismittel bereits mit dem letzten Vortrag zu bezeichnen und soweit möglich dem Gericht einzureichen (§§ 137 Satz 2 und 141 ZPO). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass sich im zür- cherischen Zivilprozess eine Partei nicht mit allgemeinen Behauptungen begnü- gen kann, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben; denn die Durchführung eines solchen setzt entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 113 ZPO m.w.H.). Auch hätten zusätzliche Beweisabnahmen zur (von der Vorinstanz als neu qualifizierten) Behauptung der Beschwerdeführerin nichts daran geändert, dass diese Darstellung im Widerspruch zum vor erster In- stanz geäusserten Vorbringen und insbesondere zu den eingereichten Tempera- turprotokollen (MG act. 14/4 und 14/5) stehen würde. Die Vorinstanz konnte näm- lich ohne in Willkür zu verfallen davon ausgehen, es sei nicht dasselbe, ob es stete Temperaturschwankungen zwischen 14 und 28 Grad gegeben habe (unter Hinweis auf die Ausführung der Beschwerdeführerin in MG act. 13. S. 7: "Wäh- rend rund drei Jahren war es deshalb in den Geschäftsräumlichkeiten der Be- klagten jeden Tag entweder zu heiss oder zu kalt" [Unterstreichung durch die Kassationsinstanz]), oder ob die Temperaturen nur soweit in einem akzeptablen Bereich gelegen hatten, als sich dieser aus dem zwingenden Temperaturwechsel ergeben habe (OG act. 46, S. 9), was wiederum den Temperaturprotokollen wi- derspricht, welche jeweils auch für mehrere aufeinanderfolgende Tage akzeptable Temperaturen auswiesen. Die Vorinstanz ging somit ohne Setzung eines Nichtig- keitsgrundes davon aus, die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Temperatu-
ren seien nur soweit in einem akzeptablen Bereich gelegen, als sich dieser aus dem zwingenden Temperaturwechsel ergeben habe, im Berufungsverfahren neu. Die Beschwerdeführerin kann auch keine unzulässige antizipierte Beweiswürdi- gung nachweisen, nachdem die Widersprüche auch bei Richtigunterstellung ihrer zweitinstanzlich vorgebrachten Behauptung bestehen blieben. 4.1 Die Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Vorinstanz habe be- züglich der Geruchsimmissionen keine hinreichende konkrete richterliche Frage- pflicht ausgeübt und die Streitsache auch nicht an die erste Instanz zurückgewie- sen, womit – wie bei der ungenügenden Heizung, weshalb auf die dortigen Aus- führungen verwiesen werde – § 55 ZPO verletzt worden sei (KG act. 1, Ziff. 4, S. 7 f.). 4.2 Wie bereits in den Erwägungen 2.3 lit. b und 3.1 lit. b ausgeführt wurde, kann auf die Rüge der Verletzung der Fragepflicht im vorliegenden Zusammen- hang nicht eingetreten werden, da diese im bundesrechtlichen Grundsatz der Untersuchungsmaxime aufgeht und insoweit in berufungsfähigen Fällen wie dem vorliegenden nicht zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden kann (RB 1998 Nr. 67). 5.1 Bezüglich der abgewetzten Teppiche macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, sie sei von der Fra- gepflicht entbunden gewesen; dazu könne auf die Ausführungen in der Beru- fungsbegründung vor Vorinstanz verwiesen werden. Die Vorinstanz habe die richterliche Fragepflicht verletzt, indem sie diese nicht selbst ausgeübt oder das Verfahren an die erste Instanz zurückgewiesen habe (KG act. 1, Ziff. 5, S. 8). Wie soeben in Erwägung 4.2 dargelegt wurde, kann vorliegend auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, soweit damit die Verletzung der Fragepflicht gerügt wird. 5.2 Weiter macht die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Tep- pichen geltend, die Vorinstanz sei in einem obiter dictum davon ausgegangen, der Berufungsbegründung liessen sich keine Vorbringen entnehmen, die eine Herab- setzung des Mietzinses auf Grund des Zustandes der Teppiche rechtfertigen wür-
de. Die Vorinstanz führe nicht aus, inwiefern ihre Berufungsvorbringen ungenü- gend substanziert gewesen seien und verletze damit die Begründungspflicht ge- mäss § 157 lit. b Ziff. 9 GVG und den Anspruch auf das rechtliche Gehör gemäss § 56 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV (KG act. 1, Ziff. 5, 2. Abs., S. 8). Wie bereits ausgeführt wurde, handelt es sich bei der Frage der genügen- den Substanzierung eines auf Bundesrecht gründenden Anspruches um eine bundesrechtliche Frage, deren allfällige Verletzung mit Berufung beim Bundesge- richt zu rügen wäre. Sodann ist die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht (§ 157 Ziff. 9 GVG) im berufungsfähigen Fall im Hinblick auf die analoge Bestim- mung von Art. 51 OG nicht zulässig (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2, 93 Nr. 29; BGE 110 II 132 E. 3d. Kass.-Nr. 2000/358 v. 4.3.01 i.S. St., Erw. II.3b; Kass.-Nr. 2001/143 v. 22.9.01 i.S. V. u. Mb., Erw. II.2.1c; Kass.-Nr. AA040043 v. 25.6.04 i.S. M., Erw. II.3.2c/aa). Auf die Beschwerde kann auch diesbezüglich nicht eingetreten wer- den. 6.1 Soweit die Beschwerdeführerin sodann im Zusammenhang mit den un- dichten Fenstern wiederum eine Verletzung der Fragepflicht durch die Vorinstan- zen geltend macht (KG act. 1, Ziff. 6, S. 8 f.), kann auf die vorstehenden Erwä- gungen 4.2 und 5.1 verwiesen werden; auf diese Rüge kann vorliegend ebenfalls nicht eingetreten werden. 6.2 Im Zusammenhang mit den undichten Fenstern macht die Beschwerde- führerin zudem geltend, die Vorinstanz sei willkürlich davon ausgegangen, auch in der Berufungsbegründung sei nicht dargelegt worden, worin die Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit der Mieträume gelegen haben sollen. Im Gegensatz dazu habe sie auf S. 15 ausgeführt, in den beiden der Witterung ausgesetzten Büroräumlichkeiten hätten während der durchschnittlich zweimal wöchentlich stattfindenden Gewittern und stärkeren Regenfällen vor allen wetterseitigen Fen- stern einerseits die entstandenen Wasserflecken entfernt werden müssen und hätte deswegen die Hauptaufmerksamkeit nicht mehr der Hauptarbeit zugewandt werden können; andererseits bilde die notwendige prophylaktische Kontrolle der Leitungen eine erhebliche Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit (KG act. 1, Ziff. 6, S. 9).
Wie bereits in Erwägung 3.2 lit. c ausgeführt wurde, gilt der Grundsatz, dass das materielle Bundesrecht bestimmt, wieweit ein Sachverhalt zu substanzieren ist, damit er unter die Bestimmungen des Bundesrechts subsumiert werden kann. Mit der Beanstandung, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer ungenügenden Darlegung bzw. Substanzierung ausgegangen, macht die Beschwerdeführerin damit nicht eine willkürliche tatsächliche Annahme, sondern eine Verletzung von materiellem Bundesrecht geltend, auf welche im Beschwerdeverfahren nicht ein- getreten werden kann (§ 285 ZPO). 6.3 Soweit die Beschwerdeführer sodann betreffend ihrer Schadenersatzan- sprüche auf ihre zuvor in Ziff. 2 gemachten Ausführungen zur Frage der Berechti- gung der Zutrittsverweigerung verweist, kann vorliegend ebenfalls auf die vorste- henden Erwägungen dazu (oben Erw. 2) verwiesen werden. 7.1 Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin auch die Verletzung von § 69 ZPO und eine Ermessensüberschreitung durch die Vorinstanz, indem diese der Beschwerdegegnerin im Berufungsverfahren eine Prozessentschädi- gung von Fr. 1'800.-- zuzüglich Mehrwertsteuer zugesprochen habe, obwohl kei- ne Rechtsmittelantwort eingeholt worden sei und die Beschwerdegegnerin somit keinen erheblichen Anwaltsaufwand gehabt habe (KG act. 1, Ziff. 8, S. 9). 7.2 Die Kosten– und Entschädigungsregeln der Zivilprozessordnung (§§ 64 ff. ZPO) stellen materielles Recht dar (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281; vgl. schon Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcheri- schem Recht, Zürich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung von Entscheidungen über die Kosten– und Entschädigungsfolgen steht der Kassationsinstanz daher nach § 281 Ziff. 3 ZPO lediglich eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zu (von Re- chenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcheri- schem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 28). Dies muss namentlich auch dann gelten, wenn die Bemessung der Prozessentschädigung u.a. im Zusammenhang mit der Berechnung der streitigen vermögensrechtlichen Ansprüche angefochten wird. Mithin kommt im Zusammenhang mit der Regelung der Nebenfolgen der
Kassationsinstanz auch hinsichtlich der Berechnung des Streitwertes nur eine (auf die Verletzung klaren Rechts) beschränkte Kognition zu (RB 1988 Nr. 40). 7.3 Gemäss § 68 Abs. 1 ZPO hat in der Regel jede Partei die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe, einschliesslich Weisungskosten, zu entschädigen, als ihr Kosten auferlegt werden. Zu diesen au- ssergerichtlichen Kosten gehören die Kosten des Sühnverfahrens, Zeitaufwand und Reisespesen einer Partei wegen der Teilnahme an Gerichtsverhandlungen, Instruktionen eines Vertreters, Auslagen für die Beschaffung von Beweismaterial und die Kosten einer Vertretung (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 12 zu § 68 ZPO). Eine Entschädigung ist allerdings nur im Umfang der notwendigen Bemü- hungen geschuldet (ZR 89 Nr. 70). Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin im Berufungsverfahren vor Vorinstanz gar keine nennens- werten Auslagen für irgendwelche aussergerichtlichen Kosten hatte, nachdem die Vorinstanz ohne Einholung einer Berufungsantwort der Beschwerdegegnerin so- fort nach Eingang der Berufungsbegründung entschieden hat. Die Beschwerde- gegnerin hat während dem Berufungsverfahren einzig die Verfügung betreffend Fristansetzung an die Beschwerdeführerin zur Berufungsbegründung (OG act. 42) erhalten. Die Berufungsbegründung selber wurde ihr erst zusammen mit dem En- dentscheid in der Sache selbst zugestellt (vgl. OG act. 49/2). Im Berufungsverfah- ren ist ihr daher gar kein erheblicher, entschädigungspflichtiger Aufwand, insbe- sondere keine nennenswerten Kosten für die Vertretung, entstanden. Abgesehen davon erscheint vorliegend fraglich, ob die Beschwerdegegnerin im Berufungs- verfahren, in welchem sie keinerlei Anträge gestellt hat, überhaupt als obsiegende Partei im Sinne von § 64 Abs. 2 ZPO angesehen werden könnte. Die Zuspre- chung einer Prozessentschädigung an die Beschwerdegegnerin im Berufungs- verfahren verletzt daher klares materielles Recht und die Nichtigkeitsbeschwerde ist diesbezüglich begründet. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist daher Disp.-Ziff. 5 des angefochtenen Entscheides aufzuheben. 8. Da vorliegend die Sache bezüglich der Entschädigungsfolge im Beru- fungsverfahren spruchreif erscheint, kann das Kassationsgericht einen Entscheid in der Sache selbst fällen (§ 291 ZPO); da nur die Entschädigungsfolgen in Frage
stehen, kann ein neuer Entscheid ohne vorgängige Verhandlung getroffen werden (§ 292 Abs. 2 ZPO). Wie sich in der vorstehenden Erwägung (7.3) gezeigt hat, ist der Beschwerdegegnerin im Berufungsverfahren kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden, weshalb ihr keine Prozessentschädigung für das Beru- fungsverfahren zuzusprechen ist. Disp.-Ziff. 5 des angefochtenen Entscheides ist entsprechend zu ändern. III. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Im Verhältnis zum gesamten Streitwert obsiegt die Beschwerdeführerin etwa zu einem Vierzehntel oder zu ca. 7%. Es rechtfertigt sich daher, ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu 93 % aufzuerlegen. Die restlichen 7% der Kosten im Beschwerdeverfahren sind der Beschwerdegegnerin, welche die vollumfängliche Abweisung der Nichtigkeitsbe- schwerde beantragte, aufzuerlegen. Dementsprechend ist die Beschwerdeführe- rin im Beschwerdeverfahren sodann zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin ei- ne auf 86% reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen. Das Gericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird Disp.-Ziff. 5 des angefochtenen Beschlusses der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kan- tons Zürich vom 20. Juni 2005 aufgehoben und durch folgende Fassung er- setzt: "5. Im Berufungsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge- sprochen." Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.