Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA050019/U/cap Mitwirkende:die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter Ru- dolf Ottomann sowie die Sekretärin Daniela Brüschweiler Zirkulationsbeschluss vom 06. Oktober 2005 in Sachen X., Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. oec. et lic. iur. ____ gegen Y. AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____ sowie Z., Nebenintervenient vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. ____ betreffend Forderung Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 24. März 2004 (HG000453/U/bl)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2000 liess X. (Kläger und Beschwerde- führer; nachfolgend Beschwerdeführer) am Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Y. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin; nachfolgend Beschwerde- gegnerin) eine Forderungsklage über den Betrag von NOK 132'400.-- (CHF 25'354.60 zum Durchschnittskurs vom 03.11.2000 von CHF 19.15/NOK 100) nebst 5 % Zins p.a. seit dem 10.03.2000 (als Teilklage [ HG act. 1 S. 38 ] ) anhän- gig machen (HG act. 1 S. 2). Mit Schreiben vom 26. Januar 2001 teilte die Beschwerdegegnerin mit, sie habe dem Sohn des Beschwerdeführers, Z. (nachfolgend ___), den Streit verkün- det (HG act. 7), wovon das Handelsgericht Vormerk nahm (HG Prot. S. 3). An- lässlich der Referentenaudienz vom 26. Juni 2001 wurde dem Gericht mitgeteilt, dass Z. auf der Seite der Beschwerdegegnerin als Nebenintervenient in den Pro- zess eintrete (HG Prot. S. 8). Mit Urteil vom 24. März 2004 wies das Handelsgericht die Klage ab (HG act. 50 bzw. KG act. 2). 2. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhe- bung des angefochtenen Urteils und die Beschwerdegegnerin sei zur Bezahlung des geforderten Betrages zu verpflichten, eventualiter sei die Sache zur Neube- urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die dem Beschwer- deführer mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2005 (KG act. 6) auferlegte Pro- zesskaution in der Höhe von Fr. 5'000.-- ging rechtzeitig ein (KG act. 7/1 und 9). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (KG act. 8). Die Beschwer- degegnerin liess mit ihrer Beschwerdeantwort beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen (KG act. 10
S. 2). Der Beschwerdeführer hat auch die eidgenössische Berufung an das Schweizerische Bundesgericht erhoben (HG Prot. S. 128; KG act. 11). II. 1. Dem Rechtsstreit liegt zusammengefasst (gemäss Vorinstanz; vgl. KG act. 2 S. 2 ff.) folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beschwerdeführer eröffnete 1994 ein Konto bei der Beschwerdegegnerin. Er unterzeichnete u.a. für seinen Sohn Z. ein Vollmachtsformular (Power of Attorney) der Beschwerdegegnerin. Ab 1999 wurden von der Beschwerdegegnerin im Auftrag von Z. verschiedene Devi- sentermingeschäfte durchgeführt, welche zur Folge hatten, dass sich das Gutha- ben des Beschwerdeführers von ca. CHF 21 Mio. im August 1999 auf ca. CHF 5 Mio. am 5. Juli 2000 verringerte. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Be- schwerdeführer Schadenersatz aus dem im März 2000 ausgeführten Devisenter- mingeschäft. Er wirft der Beschwerdegegnerin vor, sie habe es zugelassen, dass sein Sohn, Z., ohne Vollmacht bzw. in missbräuchlicher Verwendung einer Voll- macht bei der Beschwerdegegnerin Devisentermingeschäfte in Auftrag gegeben habe, welche zu einem vom Beschwerdeführer geschätzten Gesamtverlust von CHF 16 Mio. geführt hätten. 2. a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup- teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten- stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge- ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor-instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen
worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun- gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zü- rich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.). Es ist al- lerdings Sache der Kassationsinstanz zu untersuchen, unter welchen Kassations- grund der geltend gemachte Tatbestand fällt. Es schadet dem Beschwerdeführer nicht, wenn er den geltend gemachten Kassationsgrund rechtlich falsch subsu- miert hat, oder wenn er nicht angegeben hat, auf welche Ziffer von § 281 ZPO er sich beruft (von Rechenberg, a.a.O., S. 18). b) Gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwer- de nicht zulässig, soweit der angefochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dieses den geltend gemachten Mangel mit freier Kognition überprüfen kann. Dies gilt in Zivilfällen für die Berufung gemäss Art. 43 ff. OG. Das Bundesgericht überprüft auf eidgenössische Berufung (Art. 43 ff. OG) hin eine behauptete Verletzung von Bundesrecht mit freier Kognition (vgl. Art. 43 OG; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N 72 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 123 ff.). Als Bundesrecht gilt (im Rahmen der Berufung) jeder Rechtssatz, der sich ausdrücklich oder sinngemäss aus eid- genössischen Erlassen ergibt (Art. 43 Abs. 2 OG), unabhängig davon, ob diese der Verfassungs-, Gesetzes- oder Verordnungsstufe angehören (Messmer/Im- boden, a.a.O., N 73). Ist in berufungsfähigen Fällen - wie vorliegend - die Rüge der Verletzung materiellen Bundesrechts somit vor Bundesgericht zu erheben, so kann auf diese im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (RB 1980 Nr. 29; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 und 15 zu § 285 ZPO). Demzu- folge ist in diesen Fällen im kantonalen Beschwerdeverfahren auch die Rüge der Verletzung klaren materiellen Bundesrechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO nicht zulässig. c) Im Rahmen des Berufungsverfahrens überprüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin sodann frei, ob die Feststellung einer nach Bundesrecht
zu beurteilenden Tatsache durch die kantonale Instanz auf einem offensichtlichen Versehen beruht (Art. 55 lit. d in Verbindung mit Art. 63 Abs. 2 OG). Offensichtli- ches Versehen im Sinne der genannten Bestimmungen liegt vor, wenn eine Ak- tenstelle übersehen oder nicht mit dem wirklichen Wortlaut berücksichtigt wurde, sowie wenn eine erhebliche Tatsache übersehen oder zu Unrecht als bestritten bzw. unbestritten betrachtet wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Kassati- onsgerichtes ist die Versehensrüge nach Art. 55 lit. d OG identisch mit der Akten- widrigkeitsrüge gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO (dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu § 285 ZPO). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit Ak- tenwidrigkeit gerügt wird. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid beru- he auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme im Sinne von § 281 Ziff. 1 (recte Ziff. 2) ZPO und verletze klares materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO (KG act. 1 S. 3 Ziff. 4). 4. Zusammenfassend sei festzuhalten, so der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz Art. 33 Abs. 3 OR und Art. 3 Abs. 2 ZGB unrichtig bzw. gar nicht an- wende, indem sie diese Normen falsch auslege bzw. auf ihre Anwendung ganz verzichte. Insbesondere beurteile das Handelsgericht die von ihm festgestellten Tatsachen falsch, indem es fälschlicherweise von einer uneingeschränkten Gene- ralvollmacht des Z. ausgehe und die Pflicht der Beschwerdegegnerin zur "vigi- lence particulière", bei den festgestellten Alarmzeichen, welche eindeutig auf den Missbrauch der Vollmacht seitens Z. hingewiesen hätten, ausgeschlossen oder gar nicht diskutiert habe. Das Handelsgericht hätte richtigerweise zum Schluss kommen müssen, dass der Beschwerdegegnerin objektiv ausreichend Alarmzei- chen vorgelegen hätten, um - wie auch in allen anderen früheren Fällen, bei wel- chen Z. versucht habe, über das Konto zu verfügen - den Instruktionen des Z. be- treffend Devisenspekulationen nicht nachzukommen bzw. weitere Abklärungen betreffend Vollmachtsmissbrauch zu treffen (KG act. 1 S. 10 Ziff. 24). 4.1 Das Handelsgericht äusserte sich zunächst zum Inhalt der schriftlichen Vollmacht (KG act. 2 S. 10 bis 14) und kam zum Schluss, die Beschwerdegegne- rin habe aufgrund der unterzeichneten und ihr ausgehändigten Vollmacht nach
Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, der Beschwerdeführer habe Z. eine Generalvollmacht über die bei der Bank hinterlegten Vermögenswerte eingeräumt (KG act. 2 S. 13 f.). Anschliessend prüfte die Vorinstanz die Frage einer allfälligen mündlichen Einschränkung der Vollmacht (KG act. 14 bis 35), wobei zu dieser Frage ein Beweisverfahren durchgeführt worden ist. Nach Wiedergabe und Wür- digung der Aussagen der befragten Personen (seitens der Beschwerdegegnerin A. und B.) erwog die Vorinstanz schliesslich, das Gericht sei nicht davon über- zeugt, dass der Beschwerdeführer die unterzeichnete umfassende Vollmacht an Z. mündlich eingeschränkt habe. Demnach sei allein auf die unterzeichnete Voll- macht abzustellen (KG act. 2 S. 35). Im Weiteren beurteilte das Handelsgericht unter Ziffer X. des angefochtenen Urteils die Behauptung des Beschwerdeführers, es habe ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorgelegen, der von der Be- schwerdegegnerin erkannt worden sei bzw. hätte erkannt werden müssen, wes- halb sich die Beschwerdegegnerin nicht auf die Vollmacht berufen könne (KG act. 2 S. 36 bis 40). Die Vorinstanz kam zum Schluss, bei der Beschwerdegegne- rin hätten keine begründeten Zweifel entstehen müssen, dass ein Treueverstoss vorliege (KG act. 2 S. 40). 4.2 Die Thematik der Stellvertretung im Sinne von Art. 32 ff. OR und damit auch der richtigen Anwendung von Art. 33 Abs. 2 OR sowie die richtige Anwen- dung von Art. 3 Abs. 2 ZGB stellen Fragen des materiellen Bundesrechts dar, ebenso die Thematik, ob die Vorinstanz die erwähnten Gesetzesbestimmungen zu Unrecht nicht angewendet habe. Nach materiellem Bundesrecht beurteilt sich auch, welche Sorgfaltspflichten bzw. welches Mass an Aufmerksamkeit von der Beschwerdegegnerin bei Entgegennahme von Aufträgen des Bevollmächtigten gefordert wird und ob die Vorinstanz von einem zutreffenden Mass an Aufmerk- samkeit ausging bzw. alle Aspekte bei der Beurteilung dieser Frage berücksich- tigte. Soweit der Beschwerdeführer entsprechende Rügen erhebt, ist unter Be- rücksichtigung der vorstehenden Erwägungen (Ziff. II.2.b) auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dies gilt insbesondere für die Ausführungen der Beschwerde- schrift unter den Ziffern 8 bis 11 und 17 bis 23. Dementsprechend kann offen bleiben, ob die Beschwerdeschrift diesbezüglich überhaupt genügend konkrete und substanziierte Vorbringen enthält.
4.3 a) Die Beschwerde nimmt Bezug auf vorinstanzliche Erwägungen zur Beweiswürdigung und kritisiert, die Argumentation des Handelsgerichts sei wider- sprüchlich und unverständlich, da nicht begründet werde, warum Z., basierend auf ein und derselben Vollmacht, einerseits keinen Akkreditiv beordern, keinen Pfandvertrag eingehen und keinen Kredit zu Gunsten einer Drittperson (seiner Schwester) habe ausrichten, er hingegen unzählige Devisenspekulationen habe in Auftrag geben dürfen (KG act. 1 S. 5 f. Ziff. 13 und 14). Es sei nicht einzuse- hen, warum das Handelsgericht in den genannten Fällen jeweils von einer be- schränkten Vollmacht des Z. ausgehe, aber in Bezug auf die Devisenspekulatio- nen eine uneingeschränkte Generalvollmacht von Z. annehme. Diese Handhabe klarer Fakten sei als willkürlich zu bezeichnen (KG act. 1 S. 7 Ziff. 16). b) Soweit der Beschwerdeführer mit diesen Vorbringen geltend machen will, die Vorinstanz habe willkürliche tatsächliche Feststellungen getroffen, stösst seine Argumentation ins Leere. Es trifft zwar zu, dass die Vorinstanz im Rahmen der Beweiswürdigung an der bezeichneten Stelle zum einen festhielt, dass A. bei ei- nem Akkreditiv (1997), bei einem Pfandvertrag (Oktober 1998) und einem Kredit an C. die Zustimmung des Beschwerdeführers verlangt habe, deute darauf hin, dass die Vollmacht von Z. beschränkt gewesen sei und daher die Zustimmung des Vertretenen habe eingeholt werden müssen (KG act. 2 S. 26). Zum andern habe Z., so die Vorinstanz, seit Februar 1999 zahlreiche Devisengeschäfte im Namen des Beschwerdeführers in Auftrag geben können, wobei davon abgese- hen worden sei, die Zustimmung des Beschwerdeführers einzuholen. Das sei ein Hinweis dafür, dass sowohl Z. als auch A. davon ausgegangen seien, der Vertre- ter dürfe aufgrund einer umfassenden Vollmacht solche Geschäfte in Auftrag ge- ben (KG act. 2 a.a.O.). Aus diesen Erwägungen ergibt sich jedoch ohne Weiteres, was der Beschwerdeführer wohl übersieht, dass die Vorinstanz damit nicht tat- sächliche Feststellungen in dem Sinne traf, in den einen Fällen habe eine be- schränkte Vollmacht bestanden, im andern Fall aber eine unbeschränkte. Willkür- liche tatsächliche Feststellungen liegen damit nicht vor. Die Vorinstanz hat damit vielmehr dargelegt, inwiefern Äusserungen von befragten Personen auf die ge- genteiligen Sachdarstellungen der Parteien hindeuteten. Dass und weshalb diese vorinstanzliche Würdigung - welche im Übrigen lediglich einen Teilaspekt der Ge-
samtwürdigung darstellt - willkürlich wäre, wird in der Beschwerde weder be- hauptet noch begründet. 4.4 a) Die Vorinstanz erwog, es sei ferner von Bedeutung, dass Z. der Be- schwerdegegnerin am 31. Januar 1996 den Auftrag erteilt habe, NOK 5'961'000 in Treuhandanlagen bei einer AA+ Bank anzulegen. A. habe diesen Auftrag ausge- führt, obgleich der Beschwerdeführer die Bank lediglich dazu ermächtigt habe, Anlagen in AAA-Banken zu tätigen. Aus der eingereichten Urkunde gehe hervor, dass die Bank den Auftrag erhalten habe, den genannten Betrag bei der AA-B. Bank bis 12. Februar 1996 zu platzieren. Die Gelder seien im Auftrag des Sohnes angelegt worden. Der Treuhandanlagevertrag habe lediglich Anlagen bei AAA- Banken vorgesehen. Z. habe eine weniger sichere Anlage in einer AA-Bank aus- gewählt und damit eine konkrete Weisung erteilt. Der Beschwerdeführer habe un- streitig von dieser Vertretungshandlung erfahren und sie nachträglich am 12. September 1996 genehmigt. Dies spreche gegen ihn. Wäre es Z. untersagt gewesen, über die Vermögenswerte zu verfügen, hätte der Beschwerdeführer ge- gen das Vorgehen der Bank protestieren müssen, als er davon erfahren habe, dass sein Sohn sich eine Vertretungsmacht angemasst habe, die nach der Sach- darstellung des Beschwerdeführers seinen Kindern gerade nicht eingeräumt wor- den sein solle. Der Beschwerdeführer behaupte nicht, er habe der Bank nach Kenntnis des fraglichen Vorfalles erklärt, der Sohn sei aufgrund der mündlich er- teilten Beschränkungen gar nicht ermächtigt, über seine Vermögenswerte zu verfügen, da weder ein Notfall vorgelegen habe noch er nicht erreichbar gewesen sei. Auch deshalb überzeugten seine Ausführungen über eine Beschränkung der schriftlich erteilten Generalvollmacht nicht (KG act. 2 S. 26 lit. f). b) Was der Beschwerdeführer diesen Erwägungen entgegenhält (KG act. 1 S. 6 Ziff. 15), überzeugt nicht. Aus den vorstehend wiedergegebenen Ausführun- gen des Handelsgerichts geht klar hervor, weshalb die Vorinstanz davon ausgeht, die nachträgliche Genehmigung bzw. die fehlende Intervention seitens des Be- schwerdeführers spreche gegen dessen Sachdarstellung. Eine willkürliche Be- weiswürdigung ist nicht dargetan. Nur am Rande sei erwähnt, dass aus der Be- schwerde nicht ersichtlich ist, gestützt auf welche Aktenstellen überhaupt davon ausgegangen werden müsste, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerde-
führer im Nachhinein explizit um dessen Genehmigung angefragt hätte, wie dies in der Beschwerde dargelegt wird. 5. a) Unter Ziffer XI. des angefochtenen Entscheides befasst sich die Vorin- stanz sodann mit der zwischen den Parteien unstreitig getroffenen Vereinbarung, dass Bankmitteilungen banklagernd zugestellt werden sollten, und den aus dieser Vereinbarung folgenden Konsequenzen (KG act. 2 S. 41 f.). Das Handelsgericht hielt fest, die Parteien hätten vereinbart, dass die Post gegen Vergütung bei der Bank zurückbehalten werde, welche hiermit für mögliche Folgen von jeder Haftung befreit werde. Diese vereinbarte Klausel übertrage das Risiko von Vermögensverlusten auf den Kunden, wenn dieser verlange, dass in seinem Interesse Mitteilungen an ihn unterbleiben würden. Nachdem der Be- schwerdeführer nicht in Abrede stelle, dass die Kontoauszüge der Devisentermin- geschäfte vom 3. März 2000 und vom 10. März 2000 banklagernd zugestellt wor- den seien, habe der Beschwerdeführer das Risiko der verunmöglichten Wahr- nehmung der Kontrollobliegenheiten zu tragen. b) Wenn der Beschwerdeführer hingegen die Auffassung vertritt, die Vorin- stanz verkenne die Konsequenzen der getroffenen Vereinbarung und lasse das Vorliegen eines Missbrauchsfalles zu Unrecht ausser Acht, so beschlägt auch diese Thematik - auch die Rechtsfolgen einer Korrespondenzanweisung beurtei- len sich nach dem Obligationenrecht - materielles Bundesrecht. Konkrete und ge- nügend substanziierte, im kantonalen Beschwerdeverfahren zu prüfende Rügen können der Beschwerdeschrift nicht entnommen werden. Eine Überprüfung im kantonalen Beschwerdeverfahren entfällt damit. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer keinen Nich- tigkeitsgrund nachzuweisen vermag. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit dar- auf überhaupt eingetreten werden kann. III. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO), und er ist zu verpflichten, der
Beschwerdegegnerin eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Anzumerken bleibt, dass bei der Festsetzung der Prozessent- schädigung gemäss neuer Praxis des Kassationsgerichts zufolge Mehrwertsteu- erpflicht der Beschwerdegegnerin kein Zuschlag für Mehrwertsteuer berücksich- tigt wird (Kass.-Nr. AA040176, Entscheid vom 19. Juli 2005 i.S. H., Erw. III.2). Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 1'200.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 251.-- Schreibgebühren, Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. 4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'800.-- zu ent- richten. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü- rich und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die juristische Sekretärin: