Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA040101/U/mb Mitwirkende:die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie- mer, Dieter Zobl, Alfred Keller und Reinhard Oertli sowie die Se- kretärin Daniela Brüschweiler Zirkulationsbeschluss vom 15. November 2004 in Sachen X. Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin ____ sowie Y. Versicherung, Streitberufene gegen Politische Gemeinde S., Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Sozialbehörde (Vormundschaftsbehörde), vertreten durch Rechtsanwalt ____ betreffend Unterhaltsklage Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2004 (NE040006/Z03)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Mit Eingabe vom 29. Mai 2003 (ER act. 2) liess die Sozialbehörde S. Un- terhaltsklage gegen X. mit folgendem Rechtsbegehren erheben: "1.Es sei der Beklagte rückwirkend für den Zeitraum vom 15. April 2002 bis 15. November 2002 zur Zahlung angemessener Unterhaltsbeiträge für seinen Sohn G., geboren am ____ 1991, zu verpflichten. 2.Es sei der Beklagte rückwirkend ab 15. April 2002 zur Zahlung angemessener Unterhaltsbeiträge für seinen Sohn S., geboren am ____ 1991, zu verpflich- ten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten." Dieser Unterhaltsklage gingen verschiedene Anordnungen der Sozialbehör- de S., insbesondere Fremdplatzierungsentscheide über die Kinder G. und S., vor- aus, welche auch Gegenstand diverser Beschwerde- und Rekursverfahren sowie eines Kassationsverfahrens bildeten (vgl. Beschlüsse der II. Zivilkammer vom 16. Dezember 2002 [ER act. 10/5 bzw. 12/3a] und vom 24. Juli 2003 [ER act. 10/23]; Kass.-Nr. AA030124, Entscheid vom 25. Dezember 2003). Mit Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Winter- thur (Erstinstanz) vom 21. November 2003 wurde X. (nachfolgend: Beschwerde- führer) zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet (ER act. 14 S. 23 f.). Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung wurde mit Verfügung vom gleichen Tag abgewiesen (ER act. 14 S. 23). 2. Gegen den Entscheid der Einzelrichterin erhob der Beschwerdeführer Be- rufung (ER act. 16). Gleichzeitig beantragte er, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass dem Berufshaftpflicht-Versicherer der beschwerdeführerischen Rechtsver- treterin der Streit verkündet worden und der Y.-Versicherung entsprechend Frist zur Erklärung anzusetzen sei, ob sie als Nebenintervenientin dem Prozess bei- trete (ER act. 16).
Mit Beschluss der II. Zivilkammer vom 12. März 2004 wurde das Rubrum in dem Sinn berichtigt, als die politische Gemeinde S. (nachfolgend Beschwerde- gegnerin), vertreten durch die Sozialbehörde, als Partei aufzunehmen sei (OG act. 23). Die Streitverkündung des Beschwerdeführers an die Y.-Versicherung wurde mit Beschluss vom 31. März 2004 vorgemerkt (OG act. 29). Mit Schreiben vom 15. April 2004 teilte die Y.-Versicherung mit, sie werde dem Prozess nicht beitreten (OG act. 31). Mit seiner Berufungsbegründung vom 12. Mai 2004 liess der Beschwerde- führer folgende Anträge stellen (OG act. 34 S. 2 ff.): "1.a) Es sei in Gutheissung der Berufung das angefochtene Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen b)Beim Entscheid über den Antrag 1 a) sei vorfrageweise die Verletzung der Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 8 EMRK zu prüfen 2.eventuell Es sei das Verfahren zu sistieren 3.subeventuell Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren zur Neubeur- teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. in prozessualer Hinsicht: [4. - 8. ... (diverse Akteneditions- bzw. -beizugsbegehren)] sowie 9.Es sei dem Beklagten ab 12.10.03 die unentgeltliche Prozessführung zu be- willigen und es sei ihm in meiner Person [RAin ____] ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger und Beru- fungsbeklagten" Mit Beschluss vom 21. Mai 2004 (OG act. 36 bzw. KG act. 2) wies die II. Zivilkammer (Vorinstanz) den beschwerdeführerischen Antrag auf Sistierung des Verfahrens ebenso ab wie den Antrag auf Aktenbeizug. Dem Beschwerdefüh- rer wurde ab 12. Oktober 2003 bezüglich der Frage nach der Höhe des Unter- haltsbeitrages für S. und G. einerseits die unentgeltliche Prozessführung (Disp.- Ziff. 3) und anderseits die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt und in
der Person von Rechtsanwältin lic. iur. ____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin ernannt (Disp.-Ziff. 4). 3. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 21. Mai 2004 liess der Be- schwerdeführer rechtzeitig (§ 287 ZPO; vgl. OG act. 37/1) kantonale Nichtigkeits- beschwerde mit folgenden Anträgen einreichen (KG act. 1 S. 2 ff.): "I.Es seien die Ziff. 3 und 4 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und durch fol- gende Fassung zu ersetzen: '3. Dem Beklagten wird ab 12. Oktober 2003 die unentgeltliche Prozessführung be- willigt.' '4. Dem Beklagten wird ab 12. Oktober 2003 die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt und in der Person von RA ____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin er- nannt'. II.Eventuell Es sei der angefochtene Beschluss in Ziff. 3 und 4 aufzuheben und es sei das Ver- fahren zur Neuentscheidung über die umfassende unentgeltliche Rechtspflege und den umfassenden unentgeltlichen Rechtsvertreter für den Nichtigkeitsbeschwerdefüh- rer an die Vorinstanz zurückzuweisen III.Es sei dem Nichtigkeitsbeschwerdeführer für das vorliegende Verfahren die unent- geltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihm in der Person von RA ____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen IV.Es sei der Nichtigkeitsbeschwerde die aufschiebende Wirkung im Sinne von § 286 ZPO zu erteilen" Mit Präsidialverfügung vom 5. Juli 2004 wurde die Beschwerdeschrift der Vorinstanz zur freigestellten Vernehmlassung und der Beschwerdegegnerin zur freigestellten Beantwortung zugestellt. Des Weiteren wurde der Beschwerde hin- sichtlich Disp.-Ziff. 3 und 4 des angefochtenen Beschlusses aufschiebende Wir- kung verliehen (KG act. 5). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 7). Von der Be- schwerdegegnerin ging keine Beschwerdeantwort ein. II. 1. Beim vorliegend angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen pro- zessleitenden Entscheid. Im Interesse einer raschen Prozesserledigung ist ein
solcher grundsätzlich erst mit dem Endentscheid anfechtbar. Immerhin lässt § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO eine selbstständige Anfechtung derartiger Entscheide (aus- nahmsweise) zu, wenn ein schwer wiedergutzumachender Nachteil droht. Diese (zusätzliche) Prozessvoraussetzung ist bei Beschlüssen der vorliegenden Art (Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege) erfüllt (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 5b zu § 282 ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsa- chen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 6; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 64). Die Beschwerdefähigkeit des vorinstanzlichen Entscheids ist demnach zu beja- hen. 2. Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist der vorinstanzliche Entscheid über die (teilweise) Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege mit verschie- denen Nichtigkeitsgründen behaftet. Der Beschwerdeführer moniert die Verlet- zung wesentlicher Verfahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO sowie die Verletzung materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO (KG act. 1 S. 3 ff.). 3. Im Zusammenhang mit der Prüfung des beschwerdeführerischen Gesu- ches um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erwog die Vorinstanz, vor- liegend sei die Frage nach der Unterhaltspflicht resp. deren Höhe strittig. Soweit die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers den Grundsatz der Unterhaltspflicht in Abrede stelle, sei die Berufung als aussichtslos einzustufen, da der Beschwer- deführer Vater der beiden Knaben G. und S. zu sein behaupte und als solcher von Gesetzes wegen zu Unterhaltsleistungen verpflichtet sei, soweit ihm die Ob- hut entzogen sei. Ein Ermessen bestehe jedoch hinsichtlich der Höhe der Unter- haltsleistungen; massgebend seien die anrechenbaren Bedarfszahlen des Be- schwerdeführers und seine Einkünfte. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdefüh- rers stelle in ihren Berufungsanträgen keinen konkreten Antrag bezüglich der Hö- he des Unterhaltsbeitrages, sondern vertrete die Auffassung, es sei überhaupt kein Unterhaltsbeitrag geschuldet. Hingegen liste sie die ihrer Meinung nach von der Vorderrichterin zu Unrecht nicht berücksichtigten Ausgaben des Beschwer-
deführers detailliert auf und habe dazu zahlreiche Belege eingereicht. Gegenüber dem erstinstanzlichen Entscheid veränderte, d.h. tiefere Unterhaltsbeiträge für die Kinder G. und S. liessen sich nicht a priori ausschliessen. Insoweit sei die Beru- fung nicht als aussichtslos zu bezeichnen, so dass dem Beschwerdeführer in die- sem Umfang die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen sei. In diesem be- schränkten Umfang sei dem Gesuch auch für das Verfahren vor Erstinstanz ab 12. Oktober 2003 stattzugeben, was im Rahmen des Entscheides über die Ko- stenregelung für das erstinstanzliche Verfahren im Sachentscheid zu berücksich- tigen sein werde. Zudem sei der Beschwerdeführer fremdsprachig und mit den formellen und materiellen Rechtssätzen der Schweiz nicht vertraut. Es sei ihm daher auch die unentgeltliche Rechtsvertretung ab dem 12. Oktober 2003 zu be- willigen, beschränkt auf den skizzierten Umfang (KG act. 2 S. 4 f.). 4. a) Die Vorschriften über die unentgeltliche Prozessführung zählen zu den wesentlichen Verfahrensvorschriften der Zivilprozessordnung im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 24 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 27). Ob eine Beschwerde diesbezüglich begründet ist, prüft das Kassa- tionsgericht mit freier Kognition (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO). b) Gemäss § 84 Abs. 1 und § 87 ZPO hat eine Partei, der die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie die Gerichtskosten auf- zubringen, in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess Anspruch auf unent- geltliche Prozessführung und, sofern sie zur gehörigen Führung des Prozesses eines solchen bedarf, auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters. Die Gewährung des prozessualen Armenrechts setzt demnach kumulativ Mittellosig- keit (Einkommens- und Vermögensarmut) der gesuchstellenden Partei und die Verneinung der Aussichtslosigkeit des von ihr vertretenen Prozessstandpunktes voraus. c) Gemäss bundesgerichtlicher und kantonaler Praxis gelten Rechtsbegeh- ren als aussichtslos, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden kön- nen. Aussichtslosigkeit ist nicht gegeben, wenn sich die Gewinnaussichten und
die Verlustgefahren ungefähr die Waage halten, oder wenn jene nur wenig gerin- ger sind als diese. Es soll verhindert werden, dass eine Partei auf Staatskosten einen Prozess führt, den eine vermögliche Person auf eigene Kosten vernünfti- gerweise nicht einleiten würde (BGE 119 Ia 253; 105 Ia 113; Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 21a zu § 84 ZPO). Ob genügende Erfolgsaussichten beste- hen, beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Einreichung des Ge- suchs (BGE 101 Ia 37; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21b zu § 84 ZPO). Das bedeutet insbesondere, dass die Prozesschancen im voraus, d.h. aufgrund der einstweilen noch unvollständigen Aktenlage, abzuschätzen sind und der (unpräju- dizielle) Entscheid ohne vorgängiges bzw. ohne vollständig durchgeführtes Be- weisverfahren zu fällen ist; es besteht keine Pflicht des Richters zur Beweiserhe- bung bzw. zur Vervollständigung derselben. Auch wenn der Richter dabei Argu- mente und Gegenargumente aufgrund der Beweislage im Zeitpunkt der Gesuch- stellung mit Sorgfalt gegeneinander abzuwägen hat, kann es keineswegs darum gehen, bereits bei der Prüfung der Erfolgsaussichten im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO den Prozessstoff umfassend zu würdigen, die materielle Begründetheit der Klage praktisch definitiv zu beurteilen und so gleichsam das Erkenntnisverfahren vorwegzunehmen (Kass.-Nr. 97/234 Z, Beschluss vom 22. September 1997 i.S. S. g. S. AG, Erw. II.4c). d) Ein Rechtsbegehren, das nur zu einem kleinen Teil die Möglichkeit eines Erfolges offen lässt, darf nicht als offenbar aussichtslos betrachtet werden. In ei- nem solchen Fall ist es aber zulässig, die unentgeltliche Prozessführung auf den nicht aussichtslosen Teil des Rechtsbegehrens zu beschränken (Frank/Sträu- li/Messmer, a.a.O., N 22 zu § 84 ZPO; Wamister, Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK, Basel 1983, S. 42 f.; RB 1971 Nr. 12, ZR 50 Nr. 8). 5.1 a) Unter den Titeln "A. unentgeltliche Prozessführung" und "B. unentgelt- licher Rechtsvertreter" erhebt der Beschwerdeführer den Vorwurf, die Vorinstanz verweigere ihm die unentgeltliche Rechtspflege, obschon alle Voraussetzungen gemäss §§ 84 ff. ZPO, Art. 29 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfüllt seien, mithin
die Vorinstanz selber festhalte, die Berufung des Beschwerdeführers sei nicht als aussichtslos zu bezeichnen (KG act. 1 S. 4 bis 8). b) Der Einwand des Beschwerdeführers geht offensichtlich an den vor- instanzlichen Erwägungen vorbei. Aus den vorstehend wiedergegebenen oberge- richtlichen Ausführungen geht klar hervor, dass die Vorinstanz von einer teilwei- sen Aussichtslosigkeit ausging. Davon, dass die Vorinstanz die Voraussetzungen der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege insgesamt bejaht, diese dem Beschwerdeführer aber trotzdem verweigert hätte, kann keine Rede sein. 5.2 a) Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Beurteilung der Vorin- stanz, im Umfang der Bestreitung des Grundsatzes der Unterhaltspflicht sei die Berufung aussichtslos, sei willkürlich. Die Prozesschancen, so der Beschwerde- führer unter Hinweis auf BGE 128 I 235, seien als Ganzes zu beurteilen (KG act. 1 S. 8 f.). b) Soweit der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen geltend macht, eine teilweise Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sei nicht zulässig, so kann auf vorstehenden Ausführungen unter Ziff. II.4.d verwiesen werden. Unerfindlich ist, inwiefern sich aus dem aufgeführten Entscheid des Bundesgerichts (BGE 128 I 225, insb. Erw. 2.5.3 S. 235) etwas anderes ergeben würde. Wollte der Beschwerdeführer darüber hinaus einwenden, es sei willkürlich davon auszugehen, er bestreite eine grundsätzliche Unterhaltspflicht, so erwiese sich eine solche Rüge als ungenügend substanziiert, da aus der Beschwerde nicht ersichtlich ist, auf welche Aktenstellen der Beschwerdeführer sein Vorbrin- gen stützen wollte bzw. könnte. 5.3 a) Der Beschwerdeführer vertritt sodann die Auffassung, die Berufung sei auch deshalb zu Unrecht als aussichtslos beurteilt worden, weil er in der Be- rufungsbegründung detailliert dargetan habe, dass er in der fraglichen Zeitspanne stets unter dem Existenzminimum gelebt habe, sodass die Klage schon wegen mangelnder Leistungsfähigkeit abzuweisen wäre. Indem die Vorinstanz die Aus-
sichtslosigkeit ohne materielle Prüfung bereits im jetzigen Verfahrensstadium be- haupte, verletze sie den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (KG act. 1 S. 9 f.). b) Der Beschwerdeführer übersieht bei seiner Argumentation, dass es gera- de die noch zu beurteilende Frage nach der Leistungsfähigkeit des Beschwerde- führers ist, welche zum vorinstanzlichen Schluss führte, dass die Berufung des Beschwerdeführers hinsichtlich der Höhe der Unterhaltsleistungen nicht als aus- sichtslos betrachtet und dem Beschwerdeführer in diesem Umfang die unentgelt- liche Rechtspflege gewährt wurde. Die Vorinstanz hat dabei auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer in der Berufungsbegründung die Auffassung vertrete, es sei überhaupt kein Unterhaltsbeitrag geschuldet (KG act. 2 S. 4). Der Beschwerdeführer vermag demnach mit seinem Vorbringen kei- nen Nichtigkeitsgrund darzutun. 5.4 a) Der Beschwerdeführer verweist schliesslich auf Ausführungen in sei- ner Berufungsbegründung, mit denen er die Nichtigkeit von Anordnungen vorbrin- ge, da diese Anordnungen mit massiven Verfahrensfehlern und "schweren Verlet- zungen von EMRK-Rechten" behaftet seien. Es werde auf die Amtspflicht des Richters hingewiesen, die Nichtigkeit jeder Anordnung vorfrageweise von Amtes wegen zu überprüfen. Das Begehren einer Partei an den Richter zur Vornahme einer ihm von Amtes wegen auferlegten Amtspflicht könne nie als aussichtslos qualifiziert werden (KG act. 1 S. 10). b) Richtig ist, dass der Beschwerdeführer - wie vorstehend bereits wieder- gegeben - mit seiner Berufungsbegründung unter Antrag 1b das Begehren stellte, beim Entscheid über den Antrag 1a) sei vorfrageweise die Verletzung der Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 8 EMRK zu prüfen (OG act. 34 S. 2). Allerdings überzeugt die Kritik des Beschwerdeführers nicht. Ein "Antrag auf Prüfung" oder eine "Klage auf Prüfung" ist nämlich dem zürcherischen Prozessrecht nicht bekannt. Bei dem fraglichen Antrag des Beschwerdeführers handelt es sich inhaltlich denn auch - trotz anderslautender Formulierung - um ein Feststellungsbegehren, zielt doch das Begehren darauf ab, die Nichtigkeit der Anordnungen der Vormundschafts- behörde feststellen zu lassen. Damit ist es aber für die Frage der Gewinnchancen bzw. der Aussichtslosigkeit entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift ir-
relevant, ob die Vorinstanz diese Prüfung bzw. Feststellung von Amtes wegen vorzunehmen hätte. Der Einwand des Beschwerdeführers geht deshalb von vor- neherein an der Sache vorbei. 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermochte. Die Beschwerde ist demzufolge ab- zuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung. III. 1. Zu prüfen ist schliesslich das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilli- gung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Kassationsverfahren. Dabei gelten die unter vorstehender Ziff. II.4 dargelegten Grundsätze. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen erweist sich der Standpunkt des Beschwerdeführers im Kassationsverfahren als offensichtlich aussichtslos. Aus- führungen zu den in der Beschwerdeschrift dargelegten finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers (KG act. 1 S. 12 ff.) erübrigen sich somit. Demzufolge ist das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung wie auch der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Kassations- verfahren abzuweisen. 2. Ausgangsgemäss sind dem Beschwerdeführer die Kosten des Kassati- onsverfahrens aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat sich am Kassationsverfahren nicht beteiligt, weshalb sie praxisgemäss nicht als obsie- gende Partei gilt. Prozessentschädigungen sind demzufolge keine zuzusprechen (§ 68 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht beschliesst: 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin für das Kassationsverfahren wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr.500.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr.263.-- Schreibgebühren, Fr.133.-- Zustellgebühren und Porti. 4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. 5. Es werden keine Prozessentschädigungen für das Kassationsverfahren zu- gesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie die II. Zivilkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die juristische Sekretärin: