Besitzstandsgarantie. Neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften. Aufsetzung eines die Firsthöhe voll ausschöpfenden neuen Daches auf Gebäude mit zu grosser Gebäudehöhe.

BRKE I Nrn. 0307/2005-0309/2005 vom 11. November 2005in BEZ 2006 Nr. 40 (bestätigt mit VB.2005.00585 undVB.2005.00588 vom 8. März 2006) Geplant war, die bestehenden, mit Walmdächern mit einer Neigung von ca. 25° gedeckten Dachgeschosse dreier Wohnhäuser durch Dachgeschosse mit Satteldä- chern mit einer Neigung von ca. 40° zu ersetzen. Dies hätte Firsterhöhungen um bis zu ca. 2 m zur Folge gehabt. Die drei Gebäude wiesen Gebäudehöhen von 8,35 m, 8,04 m und 8,93m auf, während nach der Bau- und Zonenordnung eine Gebäude- höhe von lediglich 7 m zulässig war. Diese Baurechtswidrigkeit war Folge einer Än- derung der Bauvorschriften. Die Nachbarrekurrenten rügten, mit der Aus führung des Bauvorhabens würde die bereits überschrittene Gebäudehöhe um die Stärke des Daches reduziert und hernach durch die Anbringung des Daches in gleichem Mas se wieder hergestellt, was nicht zulässig sei, da durch den Abbruch des Daches die Be- standesgarantie untergehe. Zudem rügten die Rekurrenten eine Überschreitung der sich aus der Zusammenrechnung der bestehenden Gebäude- und der geplanten Firsthöhe ergebenden «Gesamthöhe». Aus den Erwägungen: 5.2. (...) Wenn ein bestehendes Dach durch ein anderes Dach ersetzt wird und sich an der Gebäudehöhe nichts ändert, so kann das nicht grundsätzlich als weiter- gehende Abweichung von Bauvorschriften gelten. Vielmehr ist ein solches Vorgehen konstruktionsbedingt und hat als Umbau respektive als Unterhalt oder Renovation- sarbeiten (vgl. K. Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, 2003, S. 93 f.) im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG zu gelten. Würde der Ansicht der Rekurrentin 5 gefolgt, könnte ein Dach eines die Ge- bäudehöhe verletzenden Gebäudes nicht saniert werden. Zu denken ist dabei insbe- sondere an einen Ersatz eines baufälligen Dachstuhles durch eine identische Kon- struktion. Ein blosser Neubau eines Daches führt demnach nicht zu einem weiterge- henden Verstoss gegen die Bauvorschriften. 6.3. Zur Frage, ob die Überschreitung der Gesamthöhe einem weiteren Verstoss gleichkomme, hat die Baurekurskommission IV mit Urteil vom 14. August 2003 (BRKE IV Nr. 104/2003) entschieden, dass die Gebäudehöhe und die Firsthöhe zu- sammen tatsächlich eine Gesamthöhe ergäben. Wenn folglich auf einem die Gebäu- dehöhe überschreitenden Gebäude ein Satteldach erstellt werden solle, so dürfe die- ses die sich aus der gesetzlich zulässigen Gebäudehöhe und Firsthöhe ergebende

Gesamthöhe nicht überschreiten. Begründet wurde dies mit § 281 Abs. 2 PBG, wo- nach ein Schrägdach dann steiler als mit einer Dachflächenneigung von 45° ausge- bildet werden dürfe, wenn die zulässige Gebäudehöhe nicht vollständig ausgeschöpft werde. Dies allerdings mit der Einschränkung, dass der First nicht höher zu liegen komme, als dies bei Ansetzung von Ebenen unter 45° auf der zulässigen Gebäude- höhe der Fall wäre. Der Gesetzgeber habe, obwohl auf die Festsetzung einer Ge- samthöhe verzichtet worden sei, eine Beziehung zwischen der Höhe des Firstes über der Schnittlinie von Dachfläche und zugehöriger Fassade (Firsthöhe) einerseits und der Höhe dieser Schnitthöhe über dem gewachsenen Boden (Gebäudehöhe) ande- rerseits festgelegt. Wenn die Firsthöhe vergrössert werde, müsse die Gebäudehöhe entsprechend reduziert werden. Bei einem Gebäude, das jedoch die zulässige Ge- bäudehöhe überschreite, müsse eine solche Relation zwischen Gebäudehöhe und Firsthöhe bestehen. Denn die bestehende Rechtsverletzung dürfe nicht zur Folge haben, dass dieser Verstoss zu einer höheren, von der baurechtlichen Ordnung of- fenkundig nicht gewollten Firstlage führe. Vielmehr sei die Dachflächenneigung um das entsprechende Mass zu verringern, so dass der First nicht höher als bei Einhal- tung der Vorschriften über die Gebäudehöhe zu liegen komme. Die Baurekurskom- mission II folgte mit Urteil vom 14. Juni 2005 (BRKE II Nrn. 122-123/2005) ebenso wie die Baurekurskommission I mit Urteil vom 1. Juli 2005 (BRKE I Nr. 190/2005) dieser Rechtsauffassung. Diese Entscheide weichen von der bisherigen Praxis der Baurekurskommissio- nen ab. Mit Urteil vom 23. April 1999 (BRKE I Nrn. 87-89/1999) erkannte die Baure- kurskommission I, dass das Anheben eines Satteldaches eines bereits die zulässige Gebäudehöhe überschreitenden Gebäudes um 40 cm einen weitergehenden Ver- stoss im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG darstelle und nur im Rahmen eines Dispenses zulässig sei und hielt in einem obiter dictum fest, das aus § 357 PBG fliessende Privi- leg eines überhohen Gebäudes bestehe aber darin, dass unbesehen der bereits be- stehenden Überschreitung der Gebäudehöhe ein flaches Satteldach durch ein steile- res mit einer Neigung von 45° ersetzt werden dürfe. Eine ähnliche Argumentationslinie verfolgte auch ein Entscheid der Baurekurs- kommission II vom 15. Mai 2001 (BRKE II Nr. 110/2001), welcher sich mit der Frage befasste, wo bei einem Gebäude, welches die zulässige Gebäudehöhe überschrei- tet, das hypothetische Dachprofil zur Bestimmung eines Attikageschosses anzuset- zen sei. Die Baurekurskommission II kam zum Schluss, das für das Attikageschoss massgebliche Profil sei entgegen der Auffassung der damaligen Nachbarrekurrenten bei der effektiven und nicht bei der zulässigen Gebäudehöhe anzusetzen, und zwar mit einer Neigung von 45° und nicht mit einer der Gebäudehöhenüberschreitung ent- sprechend reduzierten Neigung. Höhenmässig unterscheide sich bei beiden Varian- ten nichts. Die einzige Folge sei vielmehr, dass vorbehältlich des nach § 292 lit. b PBG geltenden Drittelsmasses für Dachaufbauten die Breite des Attikageschosses beiderseits um ein gewisses Mass zu reduzieren wäre. Mit der auf Schrägdächer zu- geschnittenen, deren Firsthöhe bestimmenden Vorschrift von § 281 PBG sei eine solche Einschränkung aber kaum mehr zu begründen. Dieser Entscheid wurde vom Verwaltungsgericht bestätigt. Das Gericht hielt da- bei fest, dass sichdurch den Aufbau eines Attikageschosses auf einem baurechts- widrigen Gebäude, welches die Gebäudehöhe verletze, keine nur ausnahmsweise zu bewilligenden neuen oder weitergehenden Abweichungen ergäben, weil die Firsthö-

he eingehalten werde. Die Firsthöhe seigemäss § 281 Abs. 1 lit. a PBG an der Schnittlinie zwischen der Dachfläche und der zugehörigen Fassade zu bestimmen. Es liege lediglich eine Folge des bereits bestehenden Verstosses und deshalb keine neue oder weitergehende Abweichung vor (vgl. Entscheidsdes Verwaltungsgerich- tes VB.2001.00195 vom 27. März 2002 = BEZ 2002 Nr. 22 = RB 2002 Nr. 83). (...) 6.4. Diese Entscheide sind insofern nicht auf einander abgestimmt, als Attikage- schosse privilegiert behandelt werden, indem das hypothetische Dachprofil überdie Firsthöhe hinausragen darf, bei einem Satteldach die sich aus der Gebäudehöhe und der Firsthöhe ergebende Gesamthöhe jedoch eingehalten werden muss. Diese Un- terscheidung mag vom Resultat her mit Bezug auf die Gesamthöhe eines Gebäudes und die Einwirkungen des Dachgeschosses auf die Umgebung zwar einleuchten, da ein Attikageschoss im Gegensatz zu einem Satteldach diese Gesamthöhe (fast) nie erreicht. Dogmatisch ist die Differenzierung jedoch nicht nachvollziehbar. Als Neubauvorschrift hat § 281 Abs. 2 PBG sachlogisch auf die Regelung des Falls verzichtet, in welchem die Firsthöhe verringert werden soll, wenn die gesetzlich normierte zulässige Gebäudehöhe überschritten wird. Eine solche Regelung hätte in letzter Konsequenz das ungewollte Resultat zur Folge, dass Flachdachgebäude im- mer die Gebäudehöhe und die Firsthöhe voll ausschöpfen dürften, denn ein solches Flachdach wäre nichts anderes als ein Satteldach mit einer Dachneigung von 0°. Dies wird vom Gesetzgeber keinesfalls gewünscht und wird durch das Gesetz insbe- sondere durch § 292 PBG verhindert. Auf die Regelung dieses Falles konnte aber ohne weiteres verzichtet werden, da ein neu erstelltes Gebäude grundsätzlich gar nie die zulässige Gebäudehöhe überschreiten kann. Eine Gesamthöhe, die sich aus Ge- bäudehöhe und Firsthöhe ergibt, kann deshalb bloss mit Bezug auf Neubauten ohne weiteres aus dem Gesetz abgeleitet werden, nicht aber bei bestehenden Gebäuden, welche gegen die Gebäudehöhenvorschriften verstossen. Wenn die Ansetzung des hypothetischen Dachprofils für Attikageschosse bei ei- nem die Gebäudehöhe verletzenden Gebäude an der effektiven -zu hohen -Gebäu- dehöhe keine weitere Abweichung von baurechtlichen Vorschriften darstellt, ist nicht ersichtlich, warum es sich bei einem Satteldach anders verhalten sollte. Würde man sich auf den Standpunkt stellen, dass die primären Bauvorschriften ein hypotheti- sches Gebäudeprofil ergeben und jede Durchstossung dieses Profils einen weiteren Verstoss gegen die Bauvorschriften darstellt, so wäre auch eine durch ein Attikage- schoss erfolgte (seitliche) Durchstossung des (hypothetischen) Dachprofils, welches sich aus den primären Bauvorschriften ergibt, als weitere Rechtsverletzung zu quali- fizieren. Einen solchen weitergehenden Verstoss hat das Verwaltungsgericht jedoch imzitierten Urteil nicht erkannt. Eine rechtliche Unterscheidung zwischen Satteldä- chern und Attikageschossen zu treffen, rechtfertigt sich unter diesen Umständen je- doch nicht. Die unterschiedlichen Auswirkungen sind aber selbstredend bei einer an- fälligenInteressenabwägung im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG zu berücksichtigen. Ein Satteldach hat aufgrund seiner höhenmässigen Erscheinung offensichtlich einen grösseren Einfluss auf seine Umgebung. Die Ansetzung eines die zulässige Firsthö- he ausschöpfenden Satteldaches bei der effektiven Schnittlinie zwischen der Dach- fläche und der zugehörigen (zu hohen) Fassade ist im Lichte dieser Überlegungen aber genauso Folge des bestehenden Verstosses gegen die Bestimmungen über die Gebäudehöhe wie die Ansetzung des hypothetischen Dachprofils zur Bestimmung

des Ausmasses eines Attikageschosses und beinhaltet folglich weder eine neue noch eine weitergehende Baurechtswidrigkeit. (Im Rahmen der Interessenabwägung gemäss 357 Abs. 1 PBG kam die Baure- kurskommission I alsdann zum Schluss, dass der Ersetzung der Dachgeschosse bei zwei Gebäuden überwiegende nachbarliche Interessen entgegenstünden, während dies beim dritten Gebäude auf Grund seiner grösseren Distanz gegenüber den rekur- rentischen Gebäuden nicht der Fall sei. Dementsprechend wurden die Nachbarre- kurse teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen.)