Baurekursgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung
G.-Nr. R4.2022.00058 BRGE IV Nr. 0177/2022
Entscheid vom 17. November 2022
Mitwirkende Abteilungspräsident Reto Philipp, Ersatzrichter Florian Poppele, Baurichter Urs Hany, Gerichtsschreiberin Andrea Schaeppi
in Sachen Rekurrent HO, [...] vertreten durch [...]
gegen Rekursgegner Gemeinderat X, [...]
betreffend Beschluss des Gemeinderates vom 14. Februar 2022; Verpflichtung zu Rückschnitt Hecke und Androhung Ersatzvornahme, [...] _______________________________________________________
R4.2022.00058 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 14. Februar 2022 verpflichtete der Gemeinderat X HO die Hecke auf seinem Grundstück Kat.-Nr. 1 entlang der A-Strasse/B-Strasse im Sichtbereich gemäss Anhang 3 der Verkehrserschliessungsverordnung (VErV) unter Schere zu halten und drohte für den Fall der Nichtwiederher- stellung des rechtmässigen Zustands innert Frist die Ersatzvornahme durch die Gemeinde an. B. Gegen diesen Entscheid erhob HO mit Eingabe vom 23. März 2022 fristge- recht Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte ma- teriell die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. C. Mit Präsidialverfügung vom 25. März 2022 wurde vom Rekurseingang Vor- merk genommen. Auf Antrag des Rekurrenten wurde der Rekurs als vorsorg- lich eingereicht entgegengenommen und das Rekursverfahren einstweilen sistiert. D. Mit Eingabe vom 17. Juni 2022 beantragte die Vorinstanz die Fortsetzung des Verfahrens. E. Mit Präsidialverfügung vom 20. Juni 2022 wurde das Rekursverfahren fort- gesetzt und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
R4.2022.00058 Seite 3 F. In ihrer Vernehmlassung vom 30. Juni 2022 beantragte die Vorinstanz die Abweisung des Rekurses; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Rekurrenten. G. Mit Replik vom 26. Juli 2022 und Duplik vom 19. August 2022 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. H. Am 2. September 2022 führte eine Delegation der 4. Abteilung des Baure- kursgerichts im Beisein der Parteien einen Augenschein vor Ort durch. Es kommt in Betracht: 1. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Beschlusses im Sinne von § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) ohne Weiteres zur Rekurs- erhebung legitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 2. Das Grundstück Kat.-Nr. 1, welches sich im Eigentum des Rekurrenten be- findet und mit einem Einfamilienhaus überbaut ist, wird an der Grenze fast vollständig von einer mindestens 2,5 m hohen Grünhecke umfriedet. Ein Teil dieser Grünhecke verläuft an der nordwestlichen Grundstücksgrenze direkt an der A-Strasse entlang. Nach diversen informellen Aufforderungen und persönlichen Gesprächen ordnete die Vorinstanz den Rückschnitt eines Teils der Hecke mit vorliegendem Beschluss formell an.
R4.2022.00058 Seite 4 Der Rekurrent rügt eine Verletzung der Ausstandspflicht durch den Gemein- depräsidenten und den Vizepräsidenten, weshalb der angefochtene Be- schluss aufzuheben sei. Zudem hätte die Vorinstanz infolge Verwirkung der Befugnis, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verlangen, den Rückschnitt der Hecke nicht anordnen dürfen. Selbst wenn dies zulässig gewesen wäre, habe die Vorinstanz den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzt sowie ihr Ermessen im Zusammenhang mit der Anwendung der VErV pflichtwidrig nicht ausgeübt. 3.1. Betreffend Verletzung der Ausstandspflicht bringt der Rekurrent (erstmals) in der Replik vor, der Gemeindepräsident und der Vizepräsident hätten bei der Fällung des angefochtenen Entscheides infolge Betroffenheit in persönlichen Interessen in den Ausstand treten müssen. Der Gemeindepräsident wohne an der B-Strasse 12 und benutze die Strasse regelmässig; er sei deshalb direkt und insbesondere am Ausgang dieses Verfahrens interessiert. Das Thema sei, nachdem es jahrzehntelang kein Politikum gewesen sei, erst während seiner Amtszeit aufgegriffen worden. Deshalb sei anzunehmen, dass er dieses Verfahren ins Rollen gebracht habe und wesentlich zur Er- messensausübung zuungunsten des Rekurrenten beigetragen habe. Aus- serdem wohne der Vizepräsident am C-Weg 2, der von der B-Strasse ab- zweige. Sein Grundstück sei bis vor wenigen Jahren mit einer etwa gleich hohen Tannenhecke in etwa gleicher Nähe zum C-Weg umsäumt gewesen, wie die Hecke des Rekurrenten zur B-Strasse. Er sei in besonderem Mass am Ausgang des Verfahrens interessiert, da er seine Hecke habe kappen müssen oder aus eigenem Antrieb gekappt habe. Die Vorinstanz entgegnet diesen Vorwürfen in ihrer Duplik, dass alleine mit der Benützung der B-Strasse keine Befangenheit einhergehe. Es sei über- dies keineswegs erstellt, ob der Gemeindepräsident die B-Strasse auch tat- sächlich regelmässig als Erschliessungsstrasse nutze. Die Zufahrt über den D-Weg sei wesentlich kürzer. Die Behauptungen des Rekurrenten seien da- her unbegründet. Die Amtsträger hätten sodann im öffentlichen Interesse ge- handelt, weshalb eine Befangenheit ausgeschlossen werden könne. Weiter seien für die Abklärungen nicht das persönliche Interesse des Gemeindeprä- sidenten und/oder Vizepräsidenten auslösend gewesen, sondern Reaktio-
R4.2022.00058 Seite 5 nen von besorgten Anwohnerinnen und Anwohnern aus der B-Strasse. In- folge der gefährlichen Situation und der Reaktionen aus der Bevölkerung sei die Vorinstanz zum Handeln verpflichtet gewesen. Zuletzt sei darauf hinzu- weisen, dass der Gemeindepräsident erst seit dem 1. Juli 2021 im Amt sei und daher nicht bereits mit dem Thema vorbefasst sei. Sämtliche Behaup- tungen des Rekurrenten seien demnach Schutzbehauptungen. 3.2. Gemäss § 5a Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) treten Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzu- bereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen, insbesondere ein persönliches Interesse haben (lit. a). Ein un- mittelbares persönliches Interesse am Verfahren besteht, wenn der Ent- scheid für das betreffende Behördenmitglied zu einem direkten Vor- oder Nachteil, einerlei ob rechtlicher oder tatsächlicher, ideeller oder finanzieller Natur, führt, oder wenn dadurch unmittelbar seine Rechte und Pflichten fest- gelegt werden (vgl. Regina Kiener, in: Kommentar VRG, 3. Auflage, Zü- rich/Basel/Genf 2014, § 5a Rz. 32; Breitenmoser Stephan/Spori Fedail Ma- rion in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 10 Rz. 42). Schwieriger zu beurteilen sind Fälle der indirekten Betroffenheit, in denen der zu erlassende Verwaltungsakt die persönlichen Interessen der mitwir- kenden Amtsperson nur berührt: Die Amtsperson steht in spürbarer Nähe zum Verfahrens- oder Streitgegenstand, wobei umso weniger auf ihre per- sönliche Betroffenheit zu schliessen ist, je mehr Personen ebenfalls davon betroffen sind. Nach dieser Regel greift die Ausstandspflicht insbesondere, wenn der Entscheid die Amtsperson als Nutzungsberechtigten direkt betrifft (Kiener, § 5a Rz. 33; vgl. Feller Reto/Kunz-Notter Pandora, in: Kommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2019, Art. 10 Rz. 17). In zeitlicher Hinsicht sind die Parteien nach Massgabe von Treu und Glauben gehalten, Ausstandsgründe unverzüglich vorzubringen, d.h. sobald bekannt oder absehbar ist, dass eine möglicherweise befangene Person an der Be- handlung der Angelegenheit mitwirkt (Kiener, § 5a Rz. 43). Wer im Wissen um einen möglichen Ausstandsgrund untätig bleibt und sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, hat den Anspruch auf die spätere Ausstandsrüge verwirkt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht, wenn die Behörde bzw. das fragliche Mitglied Kenntnis vom Ausstandsgrund hatte und diesen von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen (Kiener, § 5a Rz. 44), was
R4.2022.00058 Seite 6 insbesondere bei besonders schwerwiegenden Verletzungen der Aus- standspflicht anzunehmen ist, beispielsweise bei direkter Betroffenheit in persönlichen Interessen (Nichtigkeit; Kiener, § 5a Rz. 54). Es verstösst ge- gen Treu und Glauben, Ausstandsgründe erst im Rechtsmittelverfahren vor- zubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt werden können. Dies setzt jedoch Kenntnis der Besetzung der entscheidenden Behörde vo- raus. Diesbezüglich reicht es allerdings, wenn die Namen der entscheiden- den Amtsträger in einer allgemein zugänglichen Publikation wie etwa einem Staatskalender oder dem Internet entnommen werden können (BGE 117 Ia 322, E. 1c; Kiener, § 5a Rz. 45). 3.3. Die vorliegende Ausstandsrüge wurde erst in der Replik erhoben und erweist sich damit grundsätzlich als verspätet. Einerseits sind die Zusammensetzung der Vorinstanz und damit der entscheidenden Behörde sowie die Wohnorte der Mitglieder im Internet auf der Website der Gemeinde zugängliche Infor- mationen. Ausserdem ist in einer kleinen Landgemeinde wie X anzunehmen, dass man sich in der Nachbarschaft persönlich kennt. Ein Indiz dafür bildet auch der Umstand, dass sich der Gemeindepräsident und der Rekurrent an- lässlich des Augenscheins geduzt haben. Es muss deshalb davon ausge- gangen werden, dass der Rekurrent die Zusammensetzung der Vorinstanz bereits zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens kannte und wusste, dass der Präsident und Vizepräsident in seiner Nachbarschaft leben. Jeden- falls hätte er es unter Anwendung der gebührenden Sorgfalt wissen können. Der Rekurrent behauptet diesbezüglich denn auch nichts Gegenteiliges. Die Rüge erweist sich zudem ohnehin auch inhaltlich als unbegründet. Es ist zwar nicht von der Hand zu weisen, dass der an der B-Strasse 12 wohnhafte Gemeinderat in einer gewissen Nähe zum Verfahrens- oder Streitgegen- stand steht. Indes verfügt das Grundstück des Gemeindepräsidenten über alternative – und kürzere – Zufahrten über den D- und den C-Weg, so dass das Befahren der fraglichen Kreuzung B-/A-Strasse im Zusammenhang mit der Nutzung des Grundstücks des Gemeinderats nicht zwingend ist. Selbst wenn der Gemeinderat die Verzweigung regelmässig befahren würde, ist festzuhalten, dass auch andere Bewohner der B-Strasse (und der A-Strasse) die Verzweigung B-Strasse/A-Strasse regelmässig befahren, weshalb der Gemeindepräsident nicht – im Sinne der vorstehenden Ausführungen (vgl. E. 3.2) – als persönlich betroffen zu betrachten ist. Weiter kam das
R4.2022.00058 Seite 7 Thema – entgegen der rekurrentischen Behauptung – nicht erst während der Amtsperiode des Gemeindepräsidenten auf, sondern war bereits im Jahr 2020 Gegenstand informeller Verhandlungen zwischen der Gemeinde und dem Rekurrenten. Auslösend für das Tätigwerden der Gemeinde waren ak- tenkundige Reklamationen aus der Bevölkerung. Die Mitglieder der Vo- rinstanz sind – wie in der Duplik richtig ausgeführt wurde – zudem auch von ihrem Aufgabegebiet und ihrer Funktion her verpflichtet, für die Umsetzung des PBG und der zugehörigen Richtlinien zu sorgen, wenn (mutmassliche) Widerhandlungen festgestellt werden. Ein Anschein der Befangenheit ist da- her zu verneinen. Die Vorbringen betreffend den Vizepräsidenten vermögen ebenfalls keinen objektiven Anschein der Befangenheit zu begründen. Es ginge zu weit, an- zunehmen, dass der Vizepräsident, weil er seine eigene Hecke entfernen musste, ein indirektes persönliches Interesse daran hat, dass die Hecke des Rekurrenten zurückgeschnitten werde. Was er daraus für einen persönlichen Vorteil ziehen könnte, ist nicht ersichtlich. Die Annahme einer Befangenheit scheidet auch hier aus. Folglich erweist sich die Rüge der Verletzung der Ausstandspflicht als unbe- gründet. 4.1. Materiell macht der Rekurrent geltend, die Hecke sei infolge ihres über 30-jährigen Alters in ihrem (aktuell rechtswidrigen) Bestand geschützt. Da durch die sichtbeschränkende Hecke keine ernsthafte Gefährdung der Ver- kehrssicherheit bzw. keine ernsthafte und unmittelbare Gefahr für Leib und Leben bestehe, hätte der Rückschnitt der Hecke nicht verlangt werden dür- fen. Die Anordnung sei zudem unverhältnismässig, da mildere Massnahmen nicht geprüft worden seien und das Interesse an der Durchsetzung der VErV das Interesse des Rekurrenten am Bestand der Hecke nicht überwiege. Zu- letzt habe die Vorinstanz ihr Ermessen im Zusammenhang mit der Anwen- dung der VErV überschritten bzw. nicht ausgeübt. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass der angefochtene Be- schluss rechtmässig sei. Der Rekurrent sei durch die Gemeinde mit der jähr-
R4.2022.00058 Seite 8 lichen Publikation aufgefordert worden, selbst für den erforderlichen Pflan- zenrückschnitt zu sorgen. Einer individuell-konkreten Anordnung habe es nicht bedürft, da die Grundeigentümer gesetzlich zum Rückschnitt verpflich- tet seien. Der Rekurrent habe es offensichtlich in der Vergangenheit wissent- lich versäumt, seiner Pflicht ordnungsgemäss nachzukommen. Es liege in der Natur der Sache, dass eine Hecke bei der Pflanzung oft klein und dünn sei und daher kein Sichthindernis darstelle. Mit der Zeit und wenn sie falsch genutzt und/oder nicht gepflegt werde, könne sie später ein Sicherheitsrisiko darstellen. Der Rekurrent habe sich selbst in diese missliche Lage gebracht. Für eine Hecke könne keine Bestandesgarantie abgeleitet werden, da sie sich – im Unterschied zu einem rechtswidrigen Gebäude – ständig verän- dere. Es handle sich zudem weder um eine bewilligungspflichtige Baute noch um eine Anlage gemäss Bauverfahrensverordnung (BVV). Selbst wenn eine Bestandesgarantie greifen würde, sei keineswegs erstellt, wann der Verstoss zeitlich eingetreten sei. Würde das Gericht der Auffassung des Rekurrenten folgen, dürften und würden Bund, Kantone und Gemeinden keine Sichtbe- hinderungen mehr rügen. So müssten sie zuerst durch einen Experten ab- klären, ob beispielsweise ein Eichenbaum bereits 50-jährig sei und dadurch der in den Lichtraum ragende Ast der Bestandesgarantie unterliege. Denn es liege in der Natur der Sache, dass Sichtbehinderungen erst dann entstün- den, wenn der Baum oder eben die Hecke ein gewisses Alter erreiche. Wei- ter habe die Gemeinde bei der Festlegung einer Sichtweite von 50 m bei Tempo 50 die mildeste Form der möglichen Sichtweiten (Spannweite von 50- 70 m möglich) angeordnet. Ausserdem sei die Kappung der Hecke eine ver- hältnismässige Massnahme. So überwiege das öffentliche Interesse an der Verkehrssicherheit gegenüber dem privaten Interesse des Rekurrenten am Erhalt der höher gewachsenen Hecke klar. Die Anwendung der VErV führe zudem nicht nur dazu, die Verkehrssicherheit zu verbessern, sondern die Sichtbehinderung zu beheben. Die Massnahme gehe zudem auch nicht wei- ter als zur Erreichung des Zwecks der Verbesserung der Verkehrssicherheit erforderlich. Rein finanzielle Interessen des Rekurrenten bei ausgewiesener Sicherheitsgefährdung an Leib und Leben dürften nicht ausschlaggebend sein. Es stünde dem Rekurrenten ausserdem frei, die Hecke wie angeordnet zu kappen und nicht zu versetzen, was mit bescheidenerem finanziellen Auf- wand verbunden wäre. Die Anwendung der VErV sei zumutbar, angemessen und verhältnismässig. Die Legitimation der Vorinstanz im vorliegenden Fall tätig zu werden, ergebe sich im Übrigen nicht nur aus der VErV, sondern
R4.2022.00058 Seite 9 auch aus der kommunalen Polizeiverordnung (PVO). Eine Prüfung von alter- nativen Verkehrssicherungsmassnahmen sei erfolgt. Die Kantonspolizei habe an der Begehung der Vorinstanz weder die Genehmigung eines Ver- kehrsspiegels noch weitere verkehrstechnische Massnahmen in Aussicht gestellt. Das Verfahren sei deshalb mangels Bewilligungsfähigkeit eingestellt worden. 4.2. Zunächst ist festzuhalten, dass die Hecke des Rekurrenten unbestrittener- massen den Sichtbereich gemäss der Strassenabstandsverordnung (StrAV; Inkrafttreten 1. Juli 1978) bzw. der sie ablösenden VErV (Inkrafttreten 1. Juni 2020) im Bereich der A-Strasse an der Verzweigung A-Strasse/B-Strasse nicht einhält, da die Hecke die erlaubte Höhe von 0,8 m (vgl. § 23 VErV in Verbindung mit Anhang 3 zur VErV, § 26 Abs. 1 lit. b VErV und § 28 VErV sowie § 16 StrAV) deutlich überschreitet. Weiter wäre der Rekurrent zu- nächst gestützt auf § 16 StrAV, seit 1. Juni 2022 gestützt auf § 23 VErV ver- pflichtet gewesen, diese Sichtbereiche dauernd freizuhalten. Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Straf- verfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 358 PBG schafft darüber hinaus eine Grundlage dafür, dass Verbesserungen an bestehenden Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften wiedersprechen, un- abhängig von Änderungsbegehren des Grundeigentümers angeordnet wer- den können, wenn dadurch erhebliche polizeiliche Missstände beseitigt wer- den. Die Gemeinde X hat sodann in Art. 28 PVO eine weitere Grundlage geschaffen, um vom Grundeigentümer entsprechend der Strassenabstands- verordnung den Rückschnitt von Hecken zu verlangen, welche die Sicht der Verkehrsteilnehmer – namentlich an Strassenverzweigungen – beeinträchti- gen. Der Gemeinderat ist gemäss dieser Norm befugt, bei Nichteinhaltung der Bestimmung und nach vorheriger Ankündigung, die Arbeiten auf Kosten der Grundeigentümer auszuführen oder ausführen zu lassen. Gestützt auf diese Bestimmungen hatte die Vorinstanz grundsätzlich das Recht, den Rückschnitt der Hecke zu verfügen und für den Fall der Nichtvor- nahme die Ersatzvornahme anzudrohen. Es fragt sich in einem nächsten Schritt, ob sie dieses Recht infolge jahrelan- ger Untätigkeit verwirkt hat.
R4.2022.00058 Seite 10 4.3.1. Die Rechtssicherheit gebietet in verschiedenen Bereichen, dass die Wieder- herstellung des rechtmässigen Zustandes nur für eine beschränkte Zeit an- geordnet werden kann. So hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit einer widerrechtlichen Waldrodung festgestellt, dass die Befugnis der Behör- den, eine Ersatz- oder Wiederaufforstung anzuordnen, auf 30 Jahre be- schränkt sei (BGE 105 Ib 265, E. 6). Nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung verwirkt der Anspruch der Behörden auf Herstellung des recht- mässigen Zustands im Bereich von rechtswidrigen Bauten und Anlagen in- nerhalb der Bauzone im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich eben- falls nach 30 Jahren. Die Frist wurde in Anlehnung an die ausserordentliche Ersitzung von Grundeigentum gemäss Art. 662 des Schweizerischen Zivil- gesetzbuches (ZGB) festgelegt. In diesem Sinne setzt die "Ersitzung" eine während 30 Jahren unangefochtene Nutzung des Grundeigentums voraus (vgl. BGE 136 II 359, E. 8; BGE 107 Ia 121, E. 1b). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist gemäss Rechtsprechung dann zu machen, wenn die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aus baupolizeilichen Gründen im engeren Sinne geboten ist. Es ist undenkbar, im Schutzbereich der Polizeigüter die Verjährung zuzulassen. So wäre z.B. die Annahme völlig verfehlt, die Instandstellung einer verwahrlosten Baute, die für Leib und Leben der Bewohner und Passanten eine Gefahr bildet, könnte nicht mehr verlangt werden, wenn der Gefahrenzustand schon seit Jahren besteht, oder eine defekte elektrische Installation müsste nicht mehr in Ordnung gebracht werden, weil die Behörde einer entsprechenden Anord- nung seit Jahren keine Nachachtung verschaffte (BGE 105 Ib 265, E. 3b). Wird somit durch den Fortbestand eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteiles eine konkrete, d.h. ernsthafte und unmittelbare Gefahr für Leib und Leben der Bewohner oder der Passanten geschaffen, so können die Behörden den Abbruch dieses Gebäudes oder Gebäudeteiles unbeküm- mert um den Zeitablauf verfügen (BGE 107 Ia 121, E. 1b). Bei der Prüfung, ob die Wiederherstellung in diesem Sinne geboten ist, sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Der Wiederherstel- lungsbefehl muss dabei – wie jedes staatliche Handeln (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV]) – einer Verhältnismässigkeitsprüfung standhalten, insbesondere da damit auch ein Eingriff in die Eigentumsfreiheit gemäss Art. 26 BV einhergeht.
R4.2022.00058 Seite 11 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt zunächst, dass staatliche Massnahmen zwecktauglich und notwendig sind (Verhältnismässigkeit im weiteren Sinne). Die Notwendigkeit bedeutet, dass eine Massnahme über das zur Erreichung ihres Ziels Notwendige nicht hinausgehen darf. Eine Mas- snahme hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Mas- snahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde. Alsdann muss die Verhältnismässigkeit auch im engeren Sinne gewahrt sein. Das heisst, dass ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem mit der Massnahme verbundenen Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Per- son bestehen muss. Staatliche Massnahmen müssen durch ein öffentliches Interesse, welches das private überwiegt, gerechtfertigt sein, andernfalls sie für den Betroffenen unzumutbar sind. Für die Interessenabwägung massge- blich sind einerseits die Bedeutung der mit einer staatlichen Massnahme ver- folgten öffentlichen Interessen und andererseits das Gewicht der im Spiele stehenden privaten Interessen. Eine Massnahme, die tief greifende Auswir- kungen auf die Rechtsstellung des betreffenden Rechtssubjektes hat, jedoch bloss von geringem öffentlichen Interesse ist, ist somit als unzulässig einzu- stufen (vgl. zum Ganzen Ulrich Häfelin/Ge-org Müller/Felix Uhlmann, Allge- meines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/ St. Gallen 2020, Rz. 514 ff.). Grundsätzlich kann sich auch die Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehan- delt hat, auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Vor Ablauf der 30-jährigen Frist muss jedoch ein bösgläubiger Grundeigentümer in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (vgl. BGr 1C_498/2015 vom 22. März 2016, E. 2). Nach Ablauf der Verwirkungsfrist sind an die Verhält- nismässigkeit besonders hohe Anforderungen zu stellen, da das Interesse an Rechtssicherheit hoch zu gewichten ist. Für die Annahme der Verhältnis- mässigkeit der Wiederherstellungsanordnung müssen mildere Massnahmen insbesondere ernsthaft geprüft worden sein. Entsprechend der vom Bundes- gericht genannten Beispiele, die ein Abweichen von der grundsätzlichen Ver- wirkung des Wiederherstellungsanspruchs rechtfertigen, ist eine Ausnahme nur dann zu machen bzw. die Notwendigkeit (und Gebotenheit) der Mass- nahme nur dann anzunehmen, wenn die Gefahr für das Polizeigut nicht an- ders als durch den Wiederherstellungsbefehl abgewendet werden kann.
R4.2022.00058 Seite 12 4.3.2. Unabhängig davon, ob es sich bei der streitgegenständlichen Hecke um eine bewilligungspflichtige Anlage im Sinne des Raumplanungs- und Baugeset- zes (RPG) bzw. des PBG und der ausführenden Verordnungen handelt, ist die für rechtswidrige Bauten und Anlagen entwickelte Verwirkungsfrist auch auf Pflanzungen anzuwenden, welche seit über 30 Jahren in einem dauer- haft rechtswidrigen Zustand bestehen. So ist mit analogen Überlegungen im Sinne der Rechtssicherheit geboten, dass die Wiederherstellung nicht für un- bestimmte Dauer verlangt werden kann. Ausserdem sind auch Pflanzen Be- standteile des Grundeigentums (vgl. Art. 642 ZGB), für welches die zivil- rechtliche Ersitzungsfrist von 30 Jahren gilt, aus welcher das Bundesgericht die betreffende öffentlich-rechtliche Verwirkungsfrist ableitete. Selbstredend kann die Verwirkungsfrist nur greifen, wenn der rechtswidrige Zustand der Bewachsung über die letzten 30 Jahre – abgeleitet aus Art. 662 ZGB – "un- unterbrochen" bestand. 4.4. Im vorliegenden Fall sprechen verschiedene Umstände dafür, dass die He- cke bereits seit mehr als 30 Jahren die erlaubte Höhe von 0,8 m überschrei- tet. Anlässlich des Augenscheins liess der Rekurrent ausführen, eine Ana- lyse des Heckenstamms habe ergeben, dass die Hecke mindestens 37 Jahre alt sei. Im Bildarchiv der ETH Zürich (e-pics; https://ba.e- pics.ethz.ch/) ist auf einem Bild vom 26. April 1984 (Bildcode [...]) – also vor rund 38 Jahren – erkennbar, dass die Hecke zu diesem Zeitpunkt frisch ge- pflanzt wurde, da die einzelnen Pflanzen als kleine Büschchen wahrnehmbar sind. Auf einem Bild vom 5. August 1992 (Bildcode [...]) – also vor rund 30 Jahren – ist sodann ersichtlich, dass die Hecke zu diesem Zeitpunkt die gesetzlich erlaubte Höhe von 0,8 m bereits deutlich überschritten hat, er- scheint sie doch schon etwa in der Höhe eines Stockwerks des dahinterlie- genden Hauses des Rekurrenten und somit in ähnlicher Höhe wie heute. Es ist daher naheliegend, dass die Hecke auch bereits im Jahr 1990 – zwei Jahre vor dem zweiten erwähnten Foto und rund 30 Jahre vor dem erstmali- gen konkreten Tätigwerden der Behörde in der vorliegenden Angelegenheit – die gesetzlich erlaubte Höhe überschritten hat. Dafür spricht ausserdem das im Kartentool swisstopo des Bundes abrufbare Luftbild "SWISS-IMAGE Zeitreise" aus dem Jahr 1990 (https://map.geo.admin.ch/), auf dem eine breite Hecke erkennbar ist, die zu einem Schattenwurf führt, der bei einem
R4.2022.00058 Seite 13 Vergleich mit dem Schattenwurf der umliegenden Häuser auf eine klar hö- here Hecke als die gesetzlich erlaubten 0,8 m hindeutet. Als Indiz – wenn auch nicht als Beweis – dafür, dass die Hecke nicht zwischenzeitlich ersetzt oder auf die gesetzlich erlaubte Höhe zurückgeschnitten worden wäre, kann zunächst das aktenkundige Schreiben von BM vom 11. April 2022 gewertet werden, worin diese bestätigt, dass die Tannenhecke seit mehr als 30 Jahren in unverändertem Zustand bestehe. Frau M ist gemäss telefonischer Aus- kunft des Grundbuchamtes Y seit 1985 Eigentümerin des Grundstücks B- Strasse 7 (Kat.-Nr. 2); es ist daher plausibel, dass sie sich zum Zustand der Hecke über die letzten ungefähr 30 Jahre zu äussern vermag. Ein bei den Akten liegendes Bild aus dem Jahr 2006 zeigt die Hecke zudem in einer Höhe, wie sie in etwa heute besteht. Weiter ist auf sämtlichen verfügbaren Luftbildern der "SWISSIMAGE Zeitreise" über die letzten 30 Jahre die Hecke in nahezu unveränderter Breite ersichtlich und mit Schattenwurf, der im je- weiligen Vergleich zum Schattenwurf des rekurrentischen Hauses auf eine 0,8 m deutlich überschreitende Höhe schliessen lässt. Aufgrund des Ausgeführten steht fest, dass die Hecke bereits seit über 30 Jahren in einer dauerhaft rechtswidrigen Höhe besteht, weshalb die Vor- instanz durch die jahrelange Untätigkeit ihre Befugnis grundsätzlich verwirkt hat, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verlangen. Diesbezüglich ist noch anzumerken, dass die jährliche Mitteilung, wonach die Hecken im Sichtbereich zurückzuschneiden seien, – anders als von der Vorinstanz geltend gemacht – keine rechtsgenügende Geltendmachung ih- res Anspruchs auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes dar- stellt. In der Gemeinde X wird jährlich jeweils im Juli mit einem "Mitteilungs- blatt" in allgemeiner Weise darüber informiert, dass in Übersichtsbereichen wie Einmündungen, Kurven und Ausfahrten Sträucher und Pflanzen auf 0,8 m unter der Schere zu halten seien. Dem Hinweis folgt die Bitte, bis zum 15. September des jeweiligen Jahres die entsprechenden Arbeiten auszu- führen. Andernfalls behalte sich der Gemeinderat vor, die erforderlichen Schnittarbeiten unter Kostenfolge zu Lasten der Eigentümer ausführen zu lassen (siehe Website der Gemeinde X, Amtliche Publikationen, Archiv, Suchbegriff "Mitteilungsblatt", [...]). Die Grundeigentümer sind zwar von Ge- setzes wegen verpflichtet, Pflanzen im Sichtbereich unter Schere zu halten; einer individuell-konkreten Anordnung bedarf es hierfür nicht (VB.2016.00079 vom 15. September 2016, E. 4.2). Notwendig ist eine solche
R4.2022.00058 Seite 14 – vor Verwirkung des Anspruchs erlassene – individuell-konkrete Anordnung hingegen für die Wiederherstellung daselbst. Eine solche wurde vorliegend jedoch nicht erlassen. 4.5. Wie oben ausgeführt, kann eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zu- stands ausnahmsweise auch nach Ablauf der Verwirkungsfrist angeordnet werden, wenn sie aus baupolizeilichen Gründen im engeren Sinne geboten ist. Es ist daher zu prüfen, ob die Wiederherstellung im vorliegenden Fall als öffentliches Interesse den Schutz von Polizeigütern bezweckt und verhältnis- mässig ist. Als Ziel der Massnahme bzw. öffentliches Interesse bezweckt der Wieder- herstellungsbefehl die Wahrung der Verkehrssicherheit (und damit von Leib und Leben der Strassenbenützer) an der Einmündung von der B-Strasse in die von rechts herkommend vortrittsberechtigte A-Strasse. Während des Au- genscheins befuhren nur wenige Fahrzeuge die strittige Verzweigung. Über die B-Strasse werden aktuell nur 14 Wohneinheiten, über die A-Strasse nur sieben Wohneinheiten erschlossen, weshalb plausibel erscheint, dass die strittige Stelle allgemein nicht allzu stark frequentiert ist. Soweit ersichtlich haben sich an dieser Verzweigung – obwohl die Hecke wie gezeigt bereits seit 30 Jahren in einem rechtswidrigen Zustand besteht – bisher keine Un- fälle ereignet, wenngleich diesbezüglich nicht zu vernachlässigen ist, dass das Quartier in den Jahren 2009 bis 2015 durch die Überbauungen an der A-Strasse 10 bis 18 nochmals gewachsen ist. Aktuell sind sämtliche Parzel- len des an die Landwirtschaftszone grenzenden Quartiers überbaut, weshalb ein weiteres massgebliches Wachstum in den nächsten Jahren nicht zu er- warten ist. Es ist weiter anzunehmen, dass sowohl die B- als auch die A- strasse als Quartierstrassen vorwiegend von Ortskundigen befahren werden, welche die streitgegenständliche Verzweigung kennen und mit der gebüh- renden Vorsicht befahren. Diese Umstände deuten zunächst eher darauf hin, dass die Verkehrssicherheit an dieser Stelle nicht unmittelbar gefährdet ist. Indes wird der erforderliche Sichtbereich von 50 m bis 70 m gemäss An- hang 3 der VErV erheblich unterschritten. Eine Beeinträchtigung der Ver- kehrssicherheit kann mithin nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Das Ziel der Wiederherstellung der Verkehrssicherheit bzw. des Schutzes von Leib und Leben der Strassenbenützer genügt fraglos als öffentliches Interesse.
R4.2022.00058 Seite 15 Zur Verhältnismässigkeit der Wiederherstellungsanordnung ist festzuhalten, dass der Rückschnitt der Hecke zwar grundsätzlich eine taugliche Mass- nahme ist, um die Verkehrssicherheit an besagter Verzweigung zu gewähr- leisten. Kritisch zu beurteilen ist aber die Notwendigkeit der Massnahme. Die Vorinstanz führte aus, sie habe mit einem Mitarbeiter der Kantonspolizei ei- nen Augenschein durchgeführt, anlässlich dessen dieser die Bewilligungsfä- higkeit alternativer Verkehrssicherungsmassnahmen verneint habe, weshalb die Vorinstanz dann das diesbezügliche Verfahren eingestellt habe. Mit dem Rekurrenten ist festzuhalten, dass zu diesem Augenschein kein schriftliches Dokument aktenkundig ist. Es ist also nicht nachvollziehbar, weshalb an der besagten Verzweigung zur Sicherstellung der Verkehrssicherheit – insbe- sondere auch angesichts der wie dargelegt nur geringfügigen Gefährdung – etwa nicht ein Stoppsignal installiert oder ein Verkehrsspiegel angebracht werden könnte. Allenfalls liessen sich die B- und A-Strasse auch in ein Tempo 30 Regime überführen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Gemeinde diese Massnahmen ernsthaft geprüft und abgewogen hätte. Aufgrund feh- lender Unterlagen zum durchgeführten Augenschein ist auch nicht nachvoll- ziehbar, ob die Kantonspolizei den Sachverhalt und die Bewilligungsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtslage bezüglich der Hecke beurteilt hat o- der aber sich nur deshalb auf den Standpunkt gestellt hat, alternative Mass- nahmen würden nicht bewilligt, weil die Polizei davon ausgegangen ist, dass die Hecke ohnehin zu entfernen sei. Jedenfalls hat zumindest die Vorinstanz, wie die Ausführungen im vorliegenden Verfahren zeigen, die dargelegte Rechtslage bezüglich der Hecke nicht in ihre Überlegungen einfliessen las- sen. Insbesondere hat sie den Umstand ausser Acht gelassen, dass infolge der grundsätzlichen Verwirkung des Wiederherstellungsanspruchs für die Rechtmässigkeit des Wiederherstellungsbefehls – wie oben aufgezeigt – er- forderlich wäre, dass sich die Verkehrssicherheit nicht durch andere Mass- nahmen sicherstellen liesse. Zusammenfassend hat die Vorinstanz alternative bzw. mildere Massnahmen nicht rechtsgenügend geprüft, weshalb der Wiederherstellungsbefehl aufzu- heben und das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen ist. 4.6. Bemerkungsweise ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die Befürch- tung der Gemeinde, dass die öffentliche Hand nun bei sämtlichen Bäumen
R4.2022.00058 Seite 16 und Hecken in Zukunft eingehend prüfen müsse, wie alt die entsprechende Bewachsung sei, um zu entscheiden, ob der Rückschnitt gerechtfertigt sei, unbegründet ist. Eine Prüfung wird sich nur in Fällen aufdrängen, wo der rechtswidrige Zustand der Bewachsung – mithin nicht die Bewachsung selbst – eine Dauer von über 30 Jahren erreicht. Diesbezüglich ist hervorzu- heben, dass es ganz generell – auch beispielsweise betreffend rechtswidrige Bauten – letztlich auch in der Verantwortung der öffentlichen Hand liegt, für die Einhaltung von Gesetz und Ordnung zu sorgen und zu diesem Zweck gelegentliche Kontrollen durchzuführen. Soweit dies einen jährlichen Rund- gang durch die Gemeinde voraussetzt, ist dies hinzunehmen. Die Befürch- tung ist auch insofern zu relativieren, als die Verwirkung wie gesagt nur dann in Betracht kommt, wenn die Rechtswidrigkeit über die letzten 30 Jahre dau- erhaft bestand, was nicht allzu häufig anzutreffen sein wird. Sofern in einem künftigen Fall keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Bewachsung bereits seit über 30 Jahren in dauerhaft rechtswidrigem Zustand besteht, ist die Gemeinde demnach auch nicht verpflichtet, weiter nachzuforschen. Beim Vorliegen solcher besonderen Verhältnisse, ist es nämlich Pflicht der Verfah- rensbeteiligten, darauf hinzuweisen und dafür allenfalls den Beweis zu be- schaffen (vgl. Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 7 Rz. 21; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 994 m.H.). Zum Vorbringen der Vorinstanz, es sei stossend, wenn die Gemeinde zum Handeln gezwungen würde, nachdem es der Rekurrent als Grundeigentü- mer gewesen sei, der über Jahre seiner gesetzlichen Pflicht nicht nachge- kommen sei, ist überdies Folgendes zu bemerken: Wie bereits ausgeführt, ist auch die Gemeinde in der Pflicht, durch gelegentliche Kontrollen und ent- sprechende Anordnungen den rechtmässigen Zustand sicherzustellen. Sol- che Schritte sind indes nicht aktenkundig, zumal – wie ebenfalls bereits aus- geführt – generelle Mitteilungen hierfür nicht genügen. Zudem ist darauf hin- zuweisen, dass es allenfalls auch im Rahmen von alternativen Verkehrssi- cherungsmassnahmen möglich ist, den Rekurrenten als Grundeigentümer zur Verantwortung zu ziehen. So ist es gestützt auf § 8 Abs. 2 der Kantona- len Signalisationsverordnung (KSigV) möglich, die Kosten demjenigen auf- zuerlegen, der die überwiegende Ursache für die Verkehrsanordnung ge- setzt hat.
R4.2022.00058 Seite 17 Abschliessend ist zudem klarzustellen, dass es im Zusammenhang mit dem von der Vorinstanz als Grundlage genannten Verwaltungsgerichtsentscheid (VB.2011.00144 vom 12. Mai 2011) um eine Verletzung des Rechtsgleich- heitsgebots ging. Das Thema Verwirkung des Wiederherstellungsanspruchs war nicht Gegenstand des Verfahrens, weshalb der Entscheid in der vorlie- genden Sache nicht einschlägig ist. 5. Es ergibt sich somit, dass der Rekurs teilweise gutzuheissen ist. Die Sache ist zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück- zuweisen. 6. Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiterer Abklärung (mit noch offenem Ausgang) gilt praxisgemäss für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als volles Obsiegen, un- abhängig davon, ob die Rückweisung überhaupt beantragt oder ob das ent- sprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (BGE 132 V 215, E. 6.1; BGr 2C_846/2013 vom 28. April 2014, E. 3.2 f.). Die Verfahrenskosten sind daher der Vorinstanz aufzuerlegen (§ 13 VRG). Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs- gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei- nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm- baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Plüss, § 13 Rz. 25 ff.). Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 4'000.-- festzusetzen. 7. Der Parteien beantragen die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung.
R4.2022.00058 Seite 18 Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei- ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver- pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach- verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Um- triebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu- sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom 16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend dem Rekurrenten zulas- ten der Vorinstanz eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Angemes- sen erscheint ein Betrag von Fr. 2'000.--. Da die Umtriebsentschädigung pauschal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzu- satzes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56). Der unterliegenden Vorinstanz steht bei diesem Verfahrensausgang keine Umtriebsentschädigung zu. 8. Es liegt ein Rückweisungsentscheid vor, der als Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zu qualifizieren ist. Dessen Anfechtbarkeit richtet sich nach §19a Abs. 2 VRG.