Baurekursgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung G.-Nr.R4.2022.00041 BRGE IV Nr.0154/2022 Entscheid vom 22. September 2022 MitwirkendeAbteilungspräsident Reto Philipp, Ersatzrichter Kosmas Savary, Baurichter Urs Hany, Gerichtsschreiber Andreas Mahler in Sachen Rekurrierende 1. Stockwerkeigentümergemeinschaft A 2. Stockwerkeigentümergemeinschaft B 3. [...] 4. [...] 5. [...] 6. [...] 7. [...] 8. [...] 9. [...] 10. [...] 11. [...] alle vertreten durch [...] gegen Rekursgegner 1. Gemeinderat Wiesendangen, 8542 Wiesendangen 2. C, Nr. 2 vertreten durch [...] Mitbeteiligte 3. Stockwerkeigentümer MFH D, bestehend aus: 3.1. [...] 3.2. [...] 3.3. [...] 3.4. [...]
R4.2022.00041Seite 2 3.5. [...] 3.6. [...] 3.7. [...] 4. Stockwerkeigentümer E, 5. F AG, betreffendBeschluss des Gemeinderats vom 7. Februar 2022; Entlassung aus dem Pe- rimeter der Arealüberbauung; Löschung von grundbuchlichen Anmerkun- gen, [...] ______________________________________________________
R4.2022.00041Seite 3 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 7. Februar 2022 entliess der Gemeinderat Wiesendangen das Grundstück Kat.-Nr. 1 mit den Gebäuden Vers.-Nrn. 1 und 2, das Grund- stück Kat.-Nr. 2 mit dem Gebäude Vers.-Nr. 3 und das Grundstück Kat.-Nr. 3 mit dem Gebäude Vers.-Nr. 4 an der G-Strasse 29-30 in Wiesendangen auf Gesuch von C aus dem Perimeter der altrechtlichen Arealüberbauung "J" (Dispositivziffer I). Gleichzeitig wurde das zuständige Grundbuchamt er- sucht, die Anmerkung in Beleg Nr. 1973/16 vom 1. März 1973 (Parzellen Kat.-Nrn. 2, 3 und 1) sowie die Anmerkung in Beleg Nr. 1976/262 vom 26. Ja- nuar 1977 (Grundstück Kat.-Nr. 2) nach Eintritt der Rechtskraft zu löschen (Dispositivziffer II). B. Hiergegen wandten sich die Stockwerkeigentümergemeinschaft A sowie zehn weitere Rekurrentschaften mit gemeinsamer Eingabe vom 9. März 2022 fristgerecht an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantrag- ten, es sei der angefochtene Beschluss aufzuheben, unter Kosten- und Ent- schädigungsfolge zulasten der Rekursgegner. C. Mit Präsidialverfügung vom 11. März 2022 wurde vom Rekurseingang Vor- merk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. Die Vorinstanz schloss in ihrer Stellungnahme vom 12. April 2022 auf Abwei- sung des Rekurses, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrierenden. Auch der private Rekursgegner beantragte in seiner Stel- lungnahme vom 14. April 2022, es sei der Rekurs abzuweisen; eventuell sei der Rekurs abzuweisen, soweit er sich gegen die Entlassung des Grund- stücks Kat.-Nr. 2 richte; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu- lasten der Rekurrierenden.
R4.2022.00041Seite 4 Von den in das Verfahren als Mitbeteiligte einbezogenen Parteien liessen sich innert Frist die Stockwerkeigentümer der Liegenschaft H-Strasse 12 mit Eingabe vom 30. März 2022 vernehmen. D. Sowohl der Rekurrent in seiner Replik vom 7. Juni 2022 als auch die Vo- rinstanz und der private Rekursgegner in ihren Dupliken vom 15. Juni 2022 bzw. 24. Juni 2022 hielten an ihren Anträgen fest. E. Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung erfor- derlich, in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Mit Beschluss vom 18. Februar 1972 bewilligte der Gemeinderat Wiesend- angen den für das ursprüngliche Grundstück (alt) Kat.-Nr. 7 mit einer Fläche von 20'700 m 2 erstellten Überbauungsplan für eine altrechtliche Arealüber- bauung. In der Folge wurde die Arealüberbauung in mehreren Etappen rea- lisiert, wobei die Wohnblöcke B1 und B2 (Grundstück Kat.-Nr. 4) am 18. Feb- ruar 1972, der Block C (Grundstück Kat.-Nr. 5) und die Blöcke D1 und D2 (Grundstück Kat.-Nr. 6) am 31. Oktober 1972, die Blöcke A1 und A2 (Grund- stück Kat.-Nr. 1) am 11. Mai 1976 sowie der Block A3 (Grundstück Kat.-Nr. 2) und der Block A4 (Grundstück Kat.-Nr. 3) am 15. Dezember 1976 und 9. Februar 1977 bewilligt wurden. Die Bauherrschaft wurde damals in Anwendung von Art. 39 lit. f der Bauord- nung vom 23. Oktober 1970 (BauO 1970 ) aufgefordert, innerhalb der freiblei- benden Gesamtüberbauungsfläche einen Anteil aus wenigstens einem Fünf- tel der Wohngeschossflächen an geeigneter Stelle für Kinderspielplätze und
R4.2022.00041Seite 5 Kinderspielwiesen auszuscheiden. Die dauernde Erhaltung der vorgesehe- nen Freiflächen als Grünanlagen, Kinderspielplätze, Abstellflächen usw. war gemäss Art. 41 lit. b BauO 1970 durch grundbuchlichen Eintrag einer Dienst- barkeit oder Anmerkung einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschrän- kung vor Baubeginn sicherzustellen (act. 16.7). Die Anmerkung im Grund- buch zu aKat.-Nr. 7 gemäss Beleg Nr. 1973/16 vom 1. März 1973 lautete wie folgt (act. 16.3): "Öffentliche Eigentumsbeschränkung / Planungs- und Baugesetzgebung: Pflicht zur dauernden Erhaltung von Freiflächen als Grünanlagen, Kinder- spielplätze, Abstellflächen usw. Die im Plan zu dieser Anmerkung (Plan, datiert 20. Juli 1972, Mst. 1 : 200) ausgeschiedenen Freiflächen (als Grünanlagen, Kinderspielplätze, Abstell- flächen usw.) sind dauernd beizubehalten." Weiter wurde auf der Parzelle Kat.-Nr. 2 gestützt auf die Baubewilligung vom 11. Mai 1976 für die Gebäude A3 und A4 der folgende Ausnützungsrevers gemäss Beleg Nr. 1976/262 vom 26. Januar 1977 (act. 16.4) zu Gunsten der Politischen Gemeinde im Grundbuch angemerkt: "Das Grundstück Kat.-Nr. 7 und das Grundstück Kat.-Nr. 8 bilden in der Are- alüberbauung im H für die Berechnung des Ausnützungsmasses eine Ein- heit. Aufgrund der Berechnungen vom 20. 4. 1976 sind die Ausnutzungs- masse verbindlich, insbesondere auch für die noch zu erstellenden Wohn- blocks C, A3 und A4." Mit dem angefochtenen Beschluss will der Gemeinderat die in die Arealüber- bauung einbezogenen Grundstücke Kat.-Nrn. 1, 2, und 3 aus dem Perimeter der altrechtlichen Arealüberbauung entlassen, wobei der Arealüberbauungs- revers vom 1. März 1973 auf diesen drei Parzellen gelöscht werden soll (vgl. Situationsplan in act. 5.5, grün schraffierter Bereich). Auf den drei weiteren an der Arealüberbauung beteiligten Grundstücken Kat.-Nrn. 4, 5 und 6 soll der fragliche Revers demgegenüber unverändert weitergeführt werden. So- dann soll der erwähnte Ausnützungsrevers vom 26. Januar 1977 (Beleg Nr. 1976/262), welcher das Grundstück Kat.-Nr. 2 betrifft, gelöscht werden. 2. Die sich im Stockwerkeigentum der Rekurrentin 1 befindliche Parzelle Kat.- Nr. 4, an welcher die Rekurrierenden 3, 4 und 5 eine Stockwerkeigentums- einheit halten, grenzt unmittelbar südlich an die von der Entlassung aus dem
R4.2022.00041Seite 6 Perimeter der Arealüberbauung betroffenen Grundstücke. Die Parzelle Kat.- Nr. 1 der Rekurrentin 2 soll aus der Arealüberbauung entlassen werden. Die Rekurrierenden 6 - 11 sind sodann Eigentümer von Stockwerkeinheiten auf dem Grundstück Kat.-Nr. 3, welches ebenfalls aus dem fraglichen Perimeter entlassen werden soll. Die Rekurrierenden stellen sich auf den Standpunkt, dass die Entlassung aus der Arealüberbauung unzulässig sei. Sie hätte zur Folge, dass die drei Grundstücke Kat.-Nrn. 3, 2 und 1 ohne jede Rücksicht auf das seinerzeitige Arealüberbauungskonzept baulich verändert bzw. neu überbaut werden könnten. Die heute bestehenden grosszügigen Umgebungs- und Grünflä- chen in der Arealüberbauung gingen allenfalls verloren, wodurch sie von der Entlassung in besonderem Masse betroffen seien. Aufgrund dieser Einwände und der engen räumlichen Beziehung sind die Rekurrierenden mehr als beliebige Dritte im Sinne von § 338a des Pla- nungs- und Baugesetzes (PBG) vom angefochtenen Beschluss berührt und deshalb zur Rekurserhebung legitimiert. Da die übrigen Prozessvorausset- zungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 3. Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver- waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbesehen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber noch unklar sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, so dass kein Augenschein durchzuführen war. 4.1. Die Rekurrierenden machen geltend, dass die Arealüberbauung "J" heute nicht den geltenden Bestimmungen über die Regelbauweise entspreche. Wie der Gemeinderat in Erwägung lit. c des angefochtenen Beschlusses festhalte, seien die Blöcke B (Kat.-Nr. 4), C (Kat.-Nr. 5) und D (Kat.-Nr. 6) schon aufgrund ihrer Geschossigkeit nach der heute geltenden Regelbau- weise nicht bewilligungsfähig. Für diese drei Grundstücke sollten die sichern- den Nebenbestimmungen denn auch weiter gelten und der
R4.2022.00041Seite 7 Arealüberbauungsrevers unverändert weitergeführt werden. Entlassen wer- den sollten nur die Blöcke A1/2 (Kat.-Nr. 1), A3 (Kat.-Nr. 2) und A4 (Kat.- Nr. 3). Die Blöcke A seien – so der Gemeinderat – nach der heutigen Regel- bauweise bewilligungsfähig, womit der Arealüberbauungsrevers auf den drei betreffenden Grundstücken seine rechtliche Grundlage verloren habe. Die vormalige Baurekurskommission I und das Verwaltungsgericht (BRKE I Nr. 0134/2010 vom 23. Juni 2010; VB.2010.00437 vom 23. Februar 2011) hätten in einem ähnlich gelagerten Fall zu entscheiden gehabt. Zur Beurtei- lung habe die Aufstockung eines Einfamilienhauses gestanden, das 1972/1973 als Teil einer Arealüberbauung realisiert worden sei. Unter dem Aspekt der Geschosszahl wäre die geplante Aufstockung des EFH bewilli- gungsfähig gewesen. Die Arealüberbauung insgesamt habe indessen nicht dem geltenden Recht entsprochen, allein schon deswegen, weil sie auch Gebäude mit vier Vollgeschossen aufgewiesen habe. Die geltende Bau- und Zonenordnung habe sodann in der betreffenden Zone Arealüberbauungen nicht mehr zugelassen. Die Baurekurskommission I habe sich im Wesentli- chen auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts aus dem Jahre 1989 ge- stützt. Dieses habe festgehalten, dass eine Eigentumsbeschränkung, die eine von der Regelüberbauung abweichende altrechtliche Arealüberbauung vor Veränderungen schütze, ihre gesetzliche Grundlage dann verliere, wenn das Bauvorhaben nach neuem Recht als Regelüberbauung ausgeführt wer- den könnte. Zu beachten sei dabei, dass eine Arealüberbauung oft mehrere Grundstücke erfasse. Je nach Anordnung könnten einzelne dieser Grund- stücke besonders dicht überbaut werden, während im Extremfall ein anderes völlig unüberbaut bliebe, weil dort die zur Bewilligung der Arealüberbauung ausschlaggebende Freifläche ausgeschieden worden sei. Dieser besondere durch die Arealüberbauung hergestellte Zusammenhang zwischen den Grundstücken werde durch eine Rechtsänderung nicht berührt. Ob die Ne- benbestimmungen der Bewilligung einer Arealüberbauung auch im neuen Recht Grundlage hätten, sei deshalb nicht für jedes der erfassten Grundstü- cke als solches, sondern für das gesamte Gebiet zu prüfen, das von der ur- sprünglichen Bewilligung erfasst gewesen sei. Sei beispielsweise die nach neuem Recht zulässige Ausnützung für das ganze Areal bereits erreicht, so dürften auf einem Teilgrundstück auch dann keine weiteren Bauten errichtet werden, wenn dieses Grundstück für sich allein betrachtet eine Ausnüt- zungsreserve aufweise. Die ehemals die Arealüberbauung sichernden Ne- benbestimmungen würden ihre gesetzliche Grundlage selbst dann behalten,
R4.2022.00041Seite 8 wenn das neue Recht keine Vorschriften über die Arealüberbauung kenne. Der Zweck dieser Nebenbestimmungen liege darin, diejenigen Merkmale der Gesamtüberbauung zu wahren, die das Abweichen von der Regelüberbau- weise gerechtfertigt hätten. Daure trotz Rechtsänderung diese Abweichung an, so bleibe damit auch die Grundlage für die Nebenbestimmung erhalten. Im Ergebnis habe die Baurekurskommission I erkannt, dass die statuierte öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung nach wir vor gelte. Die Über- bauung als Ganzes – und darauf sei abzustellen – wäre nach der Regelüber- bauung schon deswegen nicht zulässig, weil sie auch viergeschossige Ge- bäude aufweise. Dass diese (oder eine andere) Regelbauwidrigkeit nicht auch bei dem zur Aufstockung vorgesehenen Einfamilienhaus selbst zu ver- zeichnen sei, sei unerheblich. Das Verwaltungsgericht habe diesen Ent- scheid mit Urteil VB.2010.00437 vom 23. Februar 2010 bestätigt. Die ab 1972 realisierte Arealüberbauung "J" entspreche unbestrittenermas- sen nicht den heute geltenden baurechtlichen Bestimmungen über die Re- gelbauweise. Wie der Gemeinderat zutreffend festhalte, befinde sich das Areal in der Wohnzone W3/2.7. Die Blöcke B, C und D der Überbauung wä- ren schon aufgrund ihrer Übergeschossigkeit nicht bewilligungsfähig. Dies schliesse gemäss der zitierten Rechtsprechung eine Entlassung der Blöcke A1/A2, A3 und A4 aus der Arealüberbauung und eine Löschung des seiner- zeit auf den Baugrundstücken angemerkten Arealüberbauungsreverses aus. Dass die Blöcke A nach der heutigen Regelbauweise (angeblich) bewilli- gungsfähig wären, sei nicht entscheidend. Abzustellen sei auf die Arealüber- bauung insgesamt, welche unbestritten auch heute nicht der Regelüberbau- ung entspreche. Die seinerzeit verfügten sichernden Nebenbestimmungen hätten damit ihre Berechtigung behalten. Eine Löschung falle ausser Be- tracht. Daran ändere nichts, dass die mit Beschluss vom 18. Februar 1972 verfügte Anmerkung sich lediglich auf die im Arealüberbauungsplan ausge- schiedenen Freiflächen beziehe und festhalte, diese seien als Grünanlagen, Kinderspielplätze, Abstellflächen usw. dauernd beizubehalten. Die grosszü- gigen Umgebungs- und Grünflächen seien nicht die einzige, aber eine spe- ziell wichtige Qualität der Arealüberbauung "J". Sie trügen wesentlich zur Wohnqualität innerhalb der Arealüberbauung bei. Das sei denn auch der Grund gewesen, dass sich die Rekurrentin 2 und diverse Eigentümer von Stockwerkeigentumseinheiten auf dem Grundstück Kat.-Nr. 3 gegen den Entlassungsbeschluss gewehrt hätten, obwohl die entsprechenden Parzel- len ebenfalls aus der Arealüberbauung entlassen werden sollten.
R4.2022.00041Seite 9 Der im Beschluss vom 18. Februar 1972 noch vorbehaltene Umgebungsplan sei vom Gemeinderat im August 1972 genehmigt worden. Er bezeichne die gemeinschaftlichen Umgebungsanlagen, so insbesondere Spielplatz, Tro- ckenplatz, Autoabstellplatz, Kettenschaukel, Rutschbahn, Feuerstelle, Hügel mit Kletterstern, Ruheplatz mit Sitzbänken und Balkenschaukel. Nebst den gemeinschaftlichen Umgebungsflächen bestehe auch weiterhin ein öffentli- ches Interesse daran, dass die Arealüberbauung gemeinschaftlich und ener- getisch sinnvoll mit Heizwärme vorsorgt werde. Im Weiteren habe Art. 38 BauO 1970 für Arealüberbauungen eine architekto- nische Gestaltung verlangt, die das übliche Mittelmass deutlich übersteige. Der Gemeinderat habe dazu im angefochtenen Beschluss ausgeführt, dass bei den Blöcken A vom ursprünglichen Überbauungskonzept abgewichen worden sei. Auch die derzeitige Umgebung der Gesamtüberbauung entspre- che nicht mehr vollständig dem ursprünglich bewilligten und für den Revers massgebenden Umgebungsplan. Auch damit lasse sich die Entlassung der Blöcke A1/A2/A3 und A4 aus der Arealüberbauung nicht rechtfertigen. Ge- mäss Praxis des Baurekursgerichts und des Verwaltungsgerichts könnten Teile einer Arealüberbauung nachträglich geändert werden, sofern mit der Änderung die Voraussetzungen für die Bewilligung der Arealüberbauung ge- samthaft erfüllt blieben. Bei der seinerzeitigen Erteilung der Bewilligung für die Blöcke A sei der Gemeinderat offenbar davon ausgegangen, die Anfor- derungen an eine Arealüberbauung blieben auch mit den Abweichungen vom ursprünglichen Gesamtkonzept gewahrt. Ob diese Beurteilung aus heu- tiger Sicht richtig gewesen sei, stehe nicht zur Diskussion. Feststehe, dass die Arealüberbauung im Sinne des seinerzeitigen Grundkonzepts erstellt worden sei und heute noch bestehe. Bauliche Änderungen innerhalb dieser Arealüberbauung hätten sich daher auch weiterhin an den seinerzeitigen Kri- terien – besonders gute Einordnung, grosszügige Freiflächen, gemeinschaft- liche Erschliessungsanlagen, insbesondere Heizanlage – zu messen. Der Gemeinderat habe die Blöcke A1/A2/A3 und A3 damit zu Unrecht aus der Arealüberbauung entlassen. 4.2. Demgegenüber nimmt der private Rekursgegner den Standpunkt ein, dass die Entlassung aus der altrechtlichen Arealüberbauung zu Recht erfolgt sei. Im zitierten Verwaltungsgerichtsentscheid vom 6. Juni 1989 sei entschei- dend gewesen, dass die massgebliche kommunale Bau- und Zonenordnung
R4.2022.00041Seite 10 in jener Bauzone auch keine neurechtlichen Arealüberbauungen mehr zuge- lassen habe. Das Verwaltungsgericht habe deshalb den Ersatz des altrecht- lichen Arealüberbauungsreverses durch einen Arealüberbauungsrevers nach geltendem Recht verworfen. Im vorliegenden Fall seien jedoch gemäss Art. 49 Abs. 1 der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Wie- sendangen Arealüberbauungen in der Wohnzone zulässig, wenn die Areal- fläche eine massgebliche Grundfläche von mindestens 3'000 m 2 umfasse. Mit einer Fläche von 6'144 m 2 würde das Grundstück Kat.-Nr. 4 für sich allein und die Grundstücke Kat.-Nrn. 5 und 6 zusammen (2'260 m 2 bzw. 2'642m 2 ) diese Voraussetzungen selbst unter Abzug von allfälligen Erschliessungsflä- chen im Sinne von § 259 PBG erfüllen. Es wäre deshalb rechtlich nicht aus- geschlossen, den verbleibenden Baubestand auf den auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 4, 5 und 6, der hinsichtlich Geschossigkeit Abweichungen von der Regelbauweise aufweise, in eine neue Arealüberbauung zu überführen und zu gewährleisten, dass beim verbleibenden Bestand die Merkmale der Ge- samtüberbauung bestehen blieben, welche ursprünglich das Abweichen von der Regelbauweise gerechtfertigt hätten. Gegenstand der grundbuchlichen Sicherung seien im Weiteren die Freiflä- chen nach Massgabe des Umgebungsplans gewesen, der im August 1972 von der Baubehörde genehmigt worden sei. Die Flächenanteile – sowohl die Gebäudegrundflächen der Wohnblocks als auch die Freiflächen unterschied- licher Qualität – seien darin nicht näher quantifiziert, was die Bindungswir- kung des Plans bereits relativiere. Ferner seien für die ganze Arealüberbau- ung eine Gemeinschaftsantenne sowie eine Gemeinschaftsanlage für die Heizung vorzusehen gewesen. Diese Verpflichtungen seien jedoch nicht Ge- genstand der grundbuchlichen Sicherung gewesen. Neben der gestalteten Freifläche seien diese Elemente die einzigen "weiteren besonderen Qualitä- ten" gewesen, von denen in der Rekursschrift die Rede sei. Mit der Einfüh- rung der Kabelnetze für den Radio- und Fernsehempfang werde die Gemein- schaftsantenne längst obsolet geworden sein. Auch die gemeinschaftliche Heizung stehe einer Entlassung nicht entgegen, da keine Pflicht bestehe, daran angeschlossen zu bleiben. Wie wenig verbindlich das Arealüberbauungskonzept der Wohnblocks A1- A4 gewesen sei, zeige ferner ein Vergleich mit dem ursprünglichen Umge- bungsplan als Teil des Gesamtkonzepts. Dieses habe auch entlang der G- Strasse – und damit im vom angefochtenen Beschluss betroffenen Bereich
R4.2022.00041Seite 11 – die Errichtung von drei Wohnblocks vorgesehen, die in der gleichen Art gegliedert hätten sein sollen wie die heute bestehenden Wohnblocks B1 und B2 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 4. Bewilligt worden seien hingegen sechs einfache rechteckige Blocks, von denen zwei Mal zwei Blocks mit leichtem Versatz zusammengebaut worden seien. Mehr als eine ungefähre ortsbauli- che Vorgabe zur Setzung der Baukörper in einem nicht näher quantifizierten Freiraum sei das Gesamtkonzept nicht gewesen. Da eine einheitliche, ge- schweige denn eine besonders gute architektonische Gestaltung der Über- bauung fehle, sei nicht ersichtlich, inwieweit die zu entlassenden Grundstü- cke an denjenigen Merkmalen der Gesamtüberbauung teilhaben würden, die das Abweichen von der damaligen Regelbauweise gerechtfertigt hätten und die es zu wahren gelte. Dazu genüge es, dass der altrechtliche Arealüber- bauungsrevers bei den übrigen Grundstücken der Überbauung "J" bestehen bleibe. Die Vorinstanz argumentiert ähnlich und stellt sich auf den Standpunkt, dass die rekursbetroffenen Grundstücke zu Recht aus der altrechtlichen Areal- überbauung entlassen worden seien. In der Replik machen die Rekurrierenden geltend, dass die Dienstbarkeiten hinsichtlich der gemeinschaftlichen Anlagen (Heizanlage und Notstromag- gregat, Arealerschliessung und Kinderspielplätze, Besucherabstellplätze) begründet und eingetragen worden seien, um im Gegenzug die Vorteile einer Arealüberbauung gemäss Art. 37 ff. BauO 1970 in Anspruch nehmen zu kön- nen. Es wäre stossend, die Grundstück Kat.-Nrn. 3, 2 und 2 aus der Areal- überbauung zu entlassen, diese Grundstücke aber gleichwohl weiterhin von den vorwiegend auf dem Grundstück Kat.-Nr. 4 befindlichen gemeinschaftli- chen Anlagen profitieren zu lassen. Gleiches gelte für die auf Kat.-Nr. 4 rea- lisierte Tiefgarage, in der auch die Bewohnerabstellplätze der Grundstücke Kat.-Nrn. 3, 2 und 1 realisiert seien. Die private Rekursgegnerin hält duplicando fest, die Arealüberbauungsbe- stimmungen seien weder geeignet, noch dafür vorgesehen, die Rechte und Pflichten an gemeinschaftlichen Anlagen wie Tiefgaragen, Heizanlagen, Weganlagen und Kinderspielplätzen zu regeln. Richtigerweise seien diese mit privatrechtlichen Grunddienstbarkeiten gegenseitig gesichert worden.
R4.2022.00041Seite 12 5.1. Gemäss Dispositivziffer 1 des baurechtlichen Stammentscheides vom 18. Februar 1972, mit welcher der Überbauungsplan für die rekursbetroffene Arealüberbauung auf dem Grundstück (alt) Kat.-Nr. 7 bewilligt worden war, musste für die Terraingestaltung und den Standort der Kinderspielplätze dem Gemeinderat vor Baubeginn noch ein Umgebungsplan mit eingezeichneten Höhenkoten eingereicht werden. Die Bauherrschaft wurde dabei auf die Be- stimmung in Art. 39 lit. f BauO 1970 aufmerksam gemacht, dass innerhalb der freibleibenden Gesamtüberbauungsfläche ein Anteil aus wenigstens einem Fünftel der gesamten Wohngeschossfläche an geeigneter Stelle für Kinder- spielplätze und Kinderspielwiesen auszuscheiden und auf eigene Kosten zu erstellen sei (lit. c). Weiter war in Nachachtung von Art. 41 lit. b BauO 1970 die dauernde Erhaltung der vorgesehenen Freiflächen als Grünanlagen, Kinder- spielplätze, Abstellflächen usw. durch grundbuchlichen Eintrag einer Dienst- barkeit oder Anmerkung einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschrän- kung sicherzustellen. Massgebend war der unter lit. c erwähnte Umgebungs- plan mit eingezeichnetem Standort der Spielplätze (lit. d). Ferner wurden in Dispositivziffer 1 folgende Nebenbestimmungen statuiert: "a) In Nachachtung von Artikel 38, lit. e BO ist für die ganze Arealüberbau- ung der Parzelle Kat. Nr. 7 eine Gemeinschafts-Antennenanlage vorzu- sehen. b) In Nachachtung von Art. 38, lit. f BO ist für die ganze Arealüberbauung eine Gemeinschaftsanlage für die Heizung vorzusehen." Sodann wurde mit nämlichem Beschluss vom 18. Februar 1972 in Disposi- tivziffer 2 als erste Bauetappe der vorgesehenen Gesamtüberbauung die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung der Wohnblocks B1 und B2 und einer Tiefgarage mit 70 Abstellboxen erteilt. Dabei wurden die vorerwähnten Nebenbestimmungen hinsichtlich der Terraingestaltung, der Gemeinschafts- Antennenanlage sowie der Gemeinschaftsanlage für die Heizung wiederholt (vgl. Dispositivziffer 2 lit. b und c des Beschlusses vom 18. Februar 1972 in act. 16.7). Mit Beschluss vom 8. August 1972 wurde in Ergänzung des Stam- mentscheides vom 18. Februar 1972 die Bewilligung für die Gartenanlage gemäss Plan vom 20. Juli 1972 (vgl. Art. 16.6) erteilt, wobei die Eigentums- beschränkung hinsichtlich der Freiflächen wiederholt wurde.
R4.2022.00041Seite 13 Die Nebenbestimmungen des Bauentscheids vom 18. Februar 1972 hin- sichtlich Freiflächen, Gemeinschafts-Antennen und zentrale Heizung wurden auch in den nachfolgenden Baubewilligungen für die weiteren Bauetappen [Wohnblocks C, D1 und D2 (act. 16.9), A1 und A2 (act. 16.10) sowie A3 und A4 (act. 16.11)] für verbindlich erklärt. In der Bewilligung vom 11. Mai 1976 für die streitbetroffenen Gebäude A1 und A2 wurde sodann festgehalten, dass durch Grundbucheintrag die Zugehörigkeit je einer Auto-Abstellbox in der bereits gebauten Tiefgarage zu jeder Wohnung sicherzustellen sei. Eine entsprechende Eigentumsbeschränkung wurde auch in der Bewilligung vom 15. Dezember 1979 / 9. Februar 1977 für die Gebäude A3 und A4 statuiert (Dispositivziffer 1 lit. a; act. 16.11) und im Grundbuch angemerkt (vgl. act. 16.13). 5.2.1. Die fragliche altrechtliche Arealüberbauung liegt nach der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Wiesendangen (BZO) in der Zone W3/2.7, in der drei Vollgeschosse, zwei anrechenbare Dachgeschosse und ein anre- chenbares Untergeschoss zulässig sind. Die maximal zulässige Gebäude- höhe beträgt 11,4 m (Art. 25 BZO). Demnach wären die streitbetroffenen Wohnblocks A1-A4, würden sie isoliert betrachtet, heute nach der Regelbauweise unter dem Aspekt der Geschoss- zahl zulässig. Hingegen ist die Überbauung als Ganzes nach dem geltenden Recht nicht bewilligungsfähig; dies schon deswegen, weil sie unbestrittener- massen auch Gebäude (Blöcke B, C und D) mit mehr als drei Vollgeschos- sen beinhaltet. 5.2.2. Bereits vor Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes gab es Gemeinden, welche ein der heutigen Arealüberbauung im Sinn von §§ 69 ff. PBG ver- gleichbares Institut kannten. Zur Sicherung der bewilligten altrechtlichen Are- alüberbauungen sahen die kommunalen Bauordnungen mit § 73 Abs. 2 PBG vergleichbare Bestimmungen vor, welche es erlaubten, den Bestand der be- willigten Arealüberbauungen mit entsprechenden Nebenbestimmungen zu sichern (VB.2010.00437 vom 23. Februar 2011, E. 5.1). So wurden die streitbetroffenen Gebäude A1-A4 seinerzeit als Teil einer Ge- samtüberbauung gestützt auf die besonderen Vorschriften für
R4.2022.00041Seite 14 Arealüberbauungen in Art. 37 ff. BauO 1970 bewilligt. Der damals statuierte Arealüberbauungsrevers fusst auf Art. 39 lit. f BauO1970 1970 , wonach inner- halb der freibleibenden Gesamtüberbauungsfläche ein Anteil aus wenigstens einem Fünftel der gesamten Wohngeschossfläche an hierzu geeigneter Stelle für Kinderspielplätze und Kinderspielwiesen auszuscheiden und auf eigene Kosten zu erstellen war. Die Baubewilligung musste mit der Auflage verbunden werden, dass durch grundbuchlichen Eintrag einer Dienstbarkeit oder Anmerkung einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung die dauernde Erhaltung der vorgesehenen Freiflächen als Grünanlage, Kinder- spielplätze, Abstellflächen oder dergleichen sichergestellt wurde (Art. 41 lit. b BauO 1970 ). 5.3. Das Verwaltungsgericht hatte sich schon verschiedentlich über die Bedeu- tung von Arealüberbauungsreversen auszusprechen, insbesondere auch von solchen, die vor Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes erlassen wurden (RB 1987 Nr. 69; RB 1989 Nr. 71; VB.2006.00380 vom 5. Dezember 2007 in BEZ 2008 Nr. 1; VB.2010.00437 vom 23. Februar in BEZ 2011 Nr. 20; VB.2016.00184 vom 2. März 2017). Im von den Rekurrierenden zitierten präjudiziellen Entscheid RB 1989 Nr. 71 führte das Verwaltungsgericht hin- sichtlich der Problematik Folgendes aus: (E. 2a): (...) Bewilligungen von Arealüberbauungen werden zumeist mit Ne- benbestimmungen verbunden, die gewährleisten sollen, dass die von der Regelbauweise abweichende Überbauung nach einheitlichem Plan zu Ende geführt wird und in ihren sie gegenüber der Regelüberbauung auszeichnen- den Merkmalen (besonders gute Gestaltung, zweckmässige Ausstattung und Ausrüstung, vgl. § 71 PBG) erhalten bleibt. Auch diese Nebenbestim- mungen verlieren ihre gesetzliche Grundlage dann, wenn das Bauvorhaben nach dem neuen Recht als Regelüberbauung ausgeführt werden könnte. Zu beachten ist dabei, dass eine Arealüberbauung oft mehrere Grundstücke er- fasst; je nach Anordnung der Bauten können einzelne dieser Grundstücke besonders dicht überbaut werden, während im Extremfall ein anderes völlig unüberbaut bleibt, weil dort die zur Bewilligung der Arealüberbauung aus- schlaggebende Freifläche ausgeschieden wurde. Dieser besondere, durch die Arealüberbauung hergestellte Zusammenhang zwischen den Grundstü- cken wird durch eine Rechtsänderung nicht berührt. Ob die Nebenbestim- mungen der Bewilligung einer Arealüberbauung auch im neuen Recht eine Grundlage haben, ist deshalb nicht für jedes der erfassten Grundstücke als solches, sondern für das gesamte Gebiet zu prüfen, das von der ursprüngli- chen Bewilligung erfasst war. Ist beispielsweise die nach neuem Recht zu- lässige Ausnützung für das ganze Areal bereits erreicht, so dürfen auf einem Teilgrundstück auch dann keine weiteren Bauten errichtet werden, wenn
R4.2022.00041Seite 15 dieses Grundstück für sich allein betrachtet eine Ausnützungsreserve auf- weist (RB 1988 Nr. 72 = BEZ 1988 Nr. 34). (E. 2b): (...) Verstösst dagegen die nach altem Recht bewilligte Überbauung gemäss Bebauungs- bzw. Gesamtüberbauungsplan auch gegen die Regel- bauweise des neuen Rechts, so behalten die ehemals die Gesamtüberbau- ung sichernden Nebenbestimmungen ihre gesetzliche Grundlage, und zwar selbst dann, wenn das neue Recht keine Vorschriften über die Gruppen- oder Arealüberbauung kennen würde. Denn der Zweck dieser Nebenbestimmun- gen liegt darin, diejenigen Merkmale der Gesamtüberbauung zu wahren, die das Abweichen von der Regelbauweise gerechtfertigt haben; dauert trotz Rechtsänderung diese Abweichung an, so bleibt damit auch die Grundlage für die Nebenbestimmungen erhalten. 5.4. Hieraus erhellt ohne weiteres, dass die 1972 statuierte öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung nach wie vor gilt. Die in Frage stehende Arealüber- bauung als Ganzes – und eben hierauf ist abzustellen – wäre heute nach der Regelbauweise schon deswegen nicht zulässig, weil sie unbestrittenermas- sen auch übergeschossige Gebäude aufweist. Dass diese (oder eine an- dere) Regelbauwidrigkeit nicht auch bei den streitbetroffenen Gebäuden A1- A4 selbst zu verzeichnen ist, ist nach dem Gesagten unerheblich. Zwar trifft es zu, dass die fragliche Arealüberbauung in mehreren Etappen erstellt und bei den Wohngebäuden A und C – wie ein Vergleich der Gebäudegrundflä- chen im Plan Gartenanlage vom 20. Juli 1972 (act. 16.6) mit dem aktuellen Katasterplan der amtlichen Vermessung (act. 16.5) zeigt – vom ursprüngli- chen Überbauungskonzept abgewichen wurde. Dies ändert jedoch nichts da- ran, dass die verlangten Freiflächen im Rahmen der einzelnen Bauetappen nachzuweisen und zu erhalten waren, wofür in den Baubewilligungen ent- sprechende sichernde Nebenbestimmungen statuiert wurden und dabei trotz offensichtlicher Abweichung vom ursprünglichen Gesamtkonzept auf die mit der Bewilligung der Gartenanlage vom 8. August 1972 für verbindlich erklär- ten Vorschriften und Bedingungen verwiesen wurde. Dergestalt wurde si- chergestellt, dass die für die gestalterischen Qualitäten der Gesamtüberbau- ung wichtigen Freiflächen gewahrt blieben, die bei deren Bewilligung das Ab- weichen von der damaligen Regelbauweise gerechtfertigt hatten. Somit ist nicht entscheidend, dass die heutige Umgebungsgestaltung vom ursprüngli- chen Gartenplan vom 20. Juli 1972 abweicht. Ebenso wenig ist erheblich, dass die Überbauungsdichte im Unterschied zum zitierten Beispiel im er- wähnten Verwaltungsgerichtsurteil relativ einheitlich auf den verschiedenen Grundstücken angeordnet wurde. Ausschlaggebend ist einzig, dass die
R4.2022.00041Seite 16 Blöcke B, C und D die zulässige Geschosszahl in der Wohnzone W3 verlet- zen und damit nach der Regelbauweise nicht zulässig sind. Damit muss das ursprünglich bewilligte Gesamtkonzept (inklusive Freiflächen), welches da- mals die Abweichung von der Regelüberbauung rechtfertigte, weiterhin ein- gehalten werden. Dass mit der Geltung des Reverses die Überbauung in ih- rem Bestand gleichsam eingefroren wird, ist gesetzgeberisch durchaus ge- wollt, was die Art. 41 lit. b BauO 1970 entsprechende Bestimmung von § 73 Abs. 2 lit. b PBG ausweist. Daran vermag der Grundsatz der haushälteri- schen Bodennutzung (Art. 1 des Raumplanungsgesetzes [RPG]), welcher nahelegt, dass eine Bauzonenfläche gemäss ihrer Bestimmung überbaut und genutzt bzw. baulich ausgenützt wird, nichts zu ändern. 5.5. Damit erweist sich die angefochtene Bewilligung, mit welcher die Parzellen Kat.-Nrn. 3, 2 und 1 aus dem Perimeter der Arealüberbauung entlassen wur- den, bereits aus diesem Grund als rechtswidrig. 6.1. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Beschluss in Gutheis- sung des Rekurses aufzuheben ist. Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Bei Gutheissung eines Nachbarrekurses ist auch die Baubehörde bzw. die betreffende kantonale Amtsstelle als unterliegende Verfahrenspartei zu betrachten. Sie wird damit im Rechtsmittelverfahren neben der Bauherrschaft kostenpflichtig (VB.2004.00481 in RB 2005 Nr. 12). In der Regel sind die Kosten – so auch vorliegend – zur einen Hälfte der Bauherrschaft und zur andern Hälfte der Vorinstanz aufzuerlegen. Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs- gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei- nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm- baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein
R4.2022.00041Seite 17 grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 4'500.-- festzusetzen. 6.2. Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei- ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver- pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach- verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Um- triebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu- sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom 16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend den Rekurrierenden zu- lasten des privaten Rekursgegners eine Umtriebsentschädigung zuzuspre- chen. Angemessen erscheint ein Betrag von insgesamt Fr. 1'700.--. Da die Umtriebsentschädigung pauschal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzusatzes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgericht-zh.ch). Dem privaten Rekursgegner steht bei diesem Verfahrensausgang die beantragte Um- triebsentschädigung von vornherein nicht zu. Auch die Vorinstanz beantragt die Zusprechung einer Umtriebsentschädi- gung (§ 17 Abs. 2 VRG). Stehen sich im Verfahren private Parteien mit ge- gensätzlichen Begehren gegenüber, so wird die Gemeinde im Falle des Un- terliegens in der Regel nicht entschädigungspflichtig (§ 17 Abs. 3 VRG). Um- gekehrt entfällt im Falle des Obsiegens auch ein entsprechender Entschädi- gungsanspruch. Gründe, von dieser Regel abzuweichen, sind vorliegend nicht gegeben. Demnach ist der Vorinstanz keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.