Baurekursgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung
G.-Nr. R4.2022.00168 BRGE IV Nr. 0053/2023
Entscheid vom 13. April 2023
Mitwirkende Abteilungspräsident Reto Philipp, Baurichter Urs Hany, Baurichterin Petra Röthlisberger, Gerichtsschreiberin Andrea Schaeppi
in Sachen Rekurrentinnen 1. Miteigentümergemeinschaft A, mit den Miteigentümern:, 1.1. Stockwerkeigentümergemeinschaft B, [...] 1.2. Stockwerkeigentümergemeinschaft C, [...] 1.3. Stockwerkeigentümergemeinschaft D, [...] 1.4. Genossenschaft E, [...] alle mit Zustelladresse: c/o [...] 2. Stockwerkeigentümergemeinschaft B, [...] mit Zustelladresse: c/o [...] 3. Stockwerkeigentümergemeinschaft C, [...] mit Zustelladresse: c/o [...] 4. Stockwerkeigentümergemeinschaft D, [...] mit Zustelladresse: c/o [...] alle vertreten durch [...] gegen Rekursgegnerschaft 1. Gemeinderat X, [...] vertreten durch [...] 2. Y AG, [...] Nr. 2 vertreten durch [...]
betreffend Beschluss des Gemeinderates vom 15. September 2022; Baubewilligung für Mobilfunk-Antennenanlage mit Liftüberfahrt und Technikraum, [...]
R4.2022.00168 Seite 2 _______________________________________________________
hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 15. September 2022 erteilte der Gemeinderat X der Y AG die Baubewilligung für eine Mobilfunkantennenanlage mit Liftüberfahrt und Technikraum auf dem Mehrfamilienhaus, Grundstück Kat.-Nr. 1, an der F- Strasse 7 in X. B. Gegen diesen Entscheid erhoben die Miteigentümergemeinschaft A – beste- hend aus den Stockwerkeigentümergemeinschaften B, C und D sowie der Genossenschaft E – und die drei genannten Stockwerkeigentümergemein- schaften in eigenem Namen mit gemeinsamer Eingabe vom 17. Oktober 2022 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses; unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen zulasten der Rekursgegnerschaft. C. Mit Präsidialverfügung vom 19. Oktober 2022 wurde vom Rekurseingang Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. D. In ihrer Vernehmlassung vom 18. November 2022 beantragte die Vorinstanz die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrentinnen. Die private Rekurs- gegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 21. November 2022 eben- falls die Abweisung des Rekurses bzw. sämtlicher rekurrentischer Anträge, soweit darauf einzutreten sei, sowie die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides; unter Kostenfolge zulasten der Rekurrentinnen.
R4.2022.00168 Seite 3 E. Mit Replik vom 12. Dezember 2022 und Dupliken vom 12. und 16. Januar 2023 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Es kommt in Betracht: 1.1. Die Vorinstanz bestreitet die Legitimation der Rekurrentin 1, da die Miteigen- tümergemeinschaft über keine eigene Rechtspersönlichkeit und Prozessfä- higkeit verfüge. Die Prozessfähigkeit komme nur den einzelnen Mitgliedern zu. Die Rekurrentin 1.4 sei weder als Einzelpartei aufgeführt noch habe sie den baurechtlichen Entscheid verlangt. Überdies sei von der Rekurrentin 1.4 auch nicht aktenkundig, ob sie gültig einen Beschluss zum Rekurs gefasst habe. Auf den Rekurs der Rekurrentinnen 1 und 1.4 sei daher nicht einzutre- ten. 1.2. Zuzustimmen ist der Vorinstanz zunächst darin, dass die Rekurrentin 1 als solche über keine Rechtspersönlichkeit und Prozessfähigkeit verfügt (vgl. BGE 103 Ib 76, E. 1). Rechtsfähig und damit auch partei- und prozessfähig sind folglich nur die einzelnen an ihr beteiligten (unbestrittenermassen [zu- mindest teilweise] partei- und prozessfähigen) Mitglieder, also die Rekurren- tinnen 1.1-1.4. Unter namentlicher Nennung Letztgenannter und in deren Vertretung wurde der vorliegende Rekurs durch den von der – zur Rekurser- hebung in vorliegender Sache bevollmächtigten – gemeinsamen Verwalterin beauftragten Rechtsbeistand rechtmässig erhoben. Dass die Rekurrentin 1.4 nicht als Einzelpartei selbständig nochmals aufgeführt ist, betrifft eine reine Formalität und ändert daran nichts. Was den Einwand der Vorinstanz anbe- langt, es sei nicht aktenkundig, ob die Rekurrentin 1.4 einen gültigen Be- schluss zur Rekurserhebung getroffen habe, ist folgendes zu bemerken: Eine Genossenschaft handelt durch ihre Organe sowie durch die von diesen in Übereinstimmung mit den Statuten bevollmächtigten Vertreter (vgl. Art. 55
R4.2022.00168 Seite 4 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB], Art. 898 des Schweizeri- schen Obligationenrechts [OR]). An der Miteigentümerversammlung vom 18. August 2022 hat FV als Geschäftsführer der Rekurrentin 1.4 in deren Namen für die Rekurserhebung in vorliegendem Verfahren gestimmt. Dazu war er laut der Bestätigung der gemäss Handelsregisterauskunft rechtsgültig für die Rekurrentin 1.4. zeichnenden Vorstandsmitglieder HD und VW vom 10. März 2023 berechtigt, wobei diese Kompetenzdelegation in Übereinstim- mung mit Art. 30 der Statuten erfolgte (abrufbar unter: [...], zuletzt besucht: 20. März 2023). 1.3. Wer im baurechtlichen Verfahren Ansprüche geltend machen will, hat ge- mäss § 315 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes (PBG) innert 20 Tagen seit der öffentlichen Bekanntmachung bei der örtlichen Baubehörde schrift- lich die Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu verlangen. Wer den baurechtlichen Entscheid nicht rechtzeitig verlangt, hat gemäss § 316 Abs. 1 PBG das Rekursrecht verwirkt. Sinn und Zweck von § 315 PBG liegt im Be- streben des Gesetzgebers, den Rechtssicherheitsinteressen des Bauherren hinreichend Rechnung zu tragen (vgl. zum Ganzen BEZ 1994 Nr. 31 und RB 1993 Nr. 53). Mit anderen Worten soll sichergestellt werden, dass der Bau- herr rechtzeitig erfährt, wer allenfalls gegen das Bauvorhaben opponieren könnte (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Aufl., Wädenswil 2019, Bd. 2, S. 571). Ausge- hend vom Sinn und Zweck von § 315 PBG ist es vorliegend ausreichend, dass das Zustellbegehren durch die Verwalterin für die Rekurrentin 1 ohne namentliche Nennung der daran beteiligten Mitglieder (Rekurrentinnen 1.1- 1.4) gestellt worden ist (s. act. 14.13). Denn es musste der privaten Rekurs- gegnerin aufgrund der Namensbezeichnung der im Zustellbegehren genann- ten Miteigentümergemeinschaft klar gewesen sein, dass sie mit Rekursen von den Eigentümern der F-Strasse 11 - 21 zu rechnen hatte. Die fehlende eigene Rechts- und Parteifähigkeit der Rekurrentin 1 schadet bezüglich des für sie bzw. ihre Mitglieder durch deren gemeinsame Verwalterin gestellten Zustellbegehrens nicht.
R4.2022.00168 Seite 5 1.4. Die Mitglieder der Rekurrentinnen 1.1, 1.2 und 1.3 sowie die Rekurrentin 1.4 sind unselbständige Miteigentümer der Parzelle Kat.-Nr. 2. Die Mitglieder der Rekurrentinnen 2, 3 und 4 sind Eigentümer der Grundstücke Kat.-Nrn. 3, 4 und 5. Die genannten Parzellen befinden sich im gemäss bundesgerichtli- cher Definition rechtsmittelberechtigten Umkreis der strittigen Kommunikati- onsanlage, der hier rund 600 m beträgt (act. 14.12, S. 5). Die Rekurrentinnen sind damit mehr als irgendwelche Dritte oder die Allgemeinheit in ihren eige- nen Interessen betroffen sowie aufgrund ihrer Rügen – insbesondere auch betreffend den Technikraum, an den die Antennenmodule angebracht wer- den soll – im Sinne von § 338a PBG rechtsmittellegitimiert. 1.5. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 2. Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver- waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbesehen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber noch unklar sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, sodass kein Au- genschein durchzuführen war. 3. Das Baugrundstück Kat.-Nr. 1 befindet sich gemäss geltender Bau- und Zo- nenordnung der Gemeinde X (BZO) in der Zentrumszone Z2.8. Die private Rekursgegnerin plant die Erstellung einer Mobilfunkantennenanlage mit Lift- überfahrt und Technikraum auf dem Dach des ebenfalls geplanten, aber be- reits bewilligten Mehrfamilienhauses. Die Rekurrentinnen sind der Ansicht, die Zonenkonformität der Mobilfunkan- tennenanlage sei nicht hinreichend geprüft worden. Ausserdem sei durch die angefochtene Baubewilligung nicht sichergestellt, dass die betroffenen Nachbarn vom Ergebnis der Abnahmemessungen Kenntnis erhielten. Die
R4.2022.00168 Seite 6 geplanten Dachaufbauten erfüllten sodann die Anforderungen an Einord- nung und Gestaltung nicht. Weiter werde mit dem geplanten Technikraum die zulässige Baumassenziffer und Geschosszahl überschritten sowie das für Dachaufbauten geltende Drittelsmass verletzt. 4.1. In Bezug auf mangelhafte Abklärungen zur Zonenkonformität bringen die Re- kurrentinnen vor, dass in der Zentrumszone nur Mobilfunkanlagen bewilli- gungsfähig seien, die ausschliesslich der kommunalen Versorgung dienten. Ob diese Voraussetzung bei der geplanten Antennenanlage erfüllt sei, gehe weder aus den Baugesuchsunterlagen noch aus dem Bewilligungsentscheid hervor. In Z sei zudem ein Areal der Gewerbezone zugewiesen. Im Gebiet G Nord verfüge die Gemeinde sodann über einen Antennenstandort aus- serhalb der Bauzone, über den sich dank der erhöhten Lage die kommunale Versorgung der Gemeinde weitestgehend sicherstellen lassen sollte. Die be- willigte Anlage sei nur dann zonenkonform, wenn sich die kommunale Ver- sorgung nicht mittels einer Antennenanlage in der Gewerbezone oder über die bestehende Antennenanlage G Nord abdecken liesse. Dazu fänden sich in den Baugesuchsunterlagen und im angefochtenen Beschluss keine Aus- führungen. Die Vorinstanz entgegnet dem, dass mit der bewilligten Antenne keine über- kommunale Versorgung stattfinde, da die Antenne nur das Zentrum von X versorgen werde, was unmissverständlich aus dem Bericht der privaten Re- kursgegnerin hervorgehe. Eine überkommunale Versorgung könne aufgrund der Topographie, aus physikalischen Gründen, wegen den strengen Grenz- werten, der Einwohnerdichte im Zentrum von X und dem Verhalten der Han- dyuser gar nicht stattfinden. Die von den Rekurrentinnen angesprochene An- lage in Z könne unmöglich das Gebiet im Zentrum von X versorgen, weil der Mobilfunk aus topographischen und technischen Gründen gerade einmal das westliche Gebiet der Gewerbezone in Z versorge. Ein Bau einer Mobilfunk- anlage in der Gewerbezone von Z wäre für die Versorgung von X folglich gar nicht möglich. Für die Versorgung des Zentrums von X müsse daher auf die Zentrumszone ausgewichen werden, insbesondere auch, weil in X selbst keine Gewerbezone vorhanden sei. Der Standort G sende zwar bis ins Zent- rum von X Mobilfunk, die Versorgung sei jedoch aufgrund der Dichte des
R4.2022.00168 Seite 7 Zentrums nur eingeschränkt bzw. minimal überhaupt möglich. Zudem be- finde sich der Standort G ausserhalb der Bauzone. Für eine neue Anlage an diesem Standort fehle der funktionale Zusammenhang zwischen Standort und abgedecktem Gebiet, weswegen sie unzulässig wäre. Die private Rekursgegnerin führt an, dass sich bereits aus der Sendeleistung von 4880 W ERP entnehmen lasse, dass die Anlage nur kommunales Gebiet versorge, da eine solche Gesamtsendeleistung nur ein kleinräumiges Gebiet zu versorgen in der Lage sei. Eine überkommunale Versorgung sei auch aus topographischen Gründen nicht möglich. Eine Versorgung der Zentrums- zone durch eine Mobilfunkanlage in der Gewerbezone in Z scheide vorlie- gend wegen der Entfernung und der NIS-Limite aus. Ein Standort in G aus- serhalb der Bauzone würde nicht nur die Kaskadenordnung der BZO verlet- zen; gestützt auf das Prinzip der Trennung von Siedlungsgebiet und Nicht- siedlungsgebiet sei eine Mobilfunkanlage ausserhalb der Bauzone für die Versorgung eines Gebiets innerhalb der Bauzone grundsätzlich nicht erlaubt. Replikweise machen die Rekurrentinnen geltend, es könne offensichtlich nicht angehen, dass sich der Gemeinderat völlig unkritisch auf einen Bericht der privaten Rekursgegnerin stütze, welchen diese als Rekurspartei ausge- arbeitet und mit ihrer Rekursantwort eingereicht habe. Die Beurteilung der Frage, ob die bewilligte Antennenanlage ausschliesslich der kommunalen Versorgung diene und ob sich diese Versorgung nicht auch mittels einer An- tennenanlage in der Gewerbezone oder über die Antennenanlage G Nord abdecken lasse, setze spezifisches Fachwissen voraus, welches bei kleine- ren Gemeinden kaum je vorhanden sei. So habe der Gemeinderat sicher nicht ohne Grund das Baugesuch zur Überprüfung der Angaben über die von der Anlage erzeugte nicht ionisierende Strahlung (NIS) der kantonalen Fach- stelle zur Überprüfung unterbreitet und sich darauf gestützt. Versäumt habe es der Gemeinderat auch, die für die Beurteilung der Zonenkonformität er- forderlichen fachlichen Abklärungen in Auftrag zu geben. Der Standort G falle nicht schon aus rechtlichen Gründen ausser Betracht. Er sei rechtsgültig bewilligt und die einschlägigen Bestimmungen des Raumplanungs- und Bau- gesetzes (RPG) stünden einer Umrüstung nicht entgegen. Dass eine An- tenne an einem der tiefsten Punkte in X aufgestellt werden solle, sei schwer verständlich. Entlang der höher gelegenen Bahnlinie liessen sich wohl we- sentlich geeignetere Standorte finden (SBB-Areal in der Reservezone). Das
R4.2022.00168 Seite 8 Ziel der Sicherstellung der Versorgung der Wohngebiete in X liesse sich mit einer dortigen Platzierung weit besser erreichen. Die Vorinstanz entgegnet dem in ihrer Duplik, dass es keines Fachwissens bedürfe, um festzustellen, dass eine Anlage inmitten eines dichten Zentrums aus topographischen und physikalischen Gründen nicht ein mehrere Kilome- ter weit entferntes überkommunales Gebiete versorgen könne. Hinzu komme der Umstand der strengen Grenzwerte. Die Vorinstanz habe sich deshalb auf die Angaben im Bericht stützten dürfen. Worin zusätzliche Abklärungen be- stehen müssten, hätten die Rekurrentinnen denn auch nicht dargelegt. Im Übrigen sei es gang und gäbe, dass sich die Baubehörden auf die Angaben von Bauherren stützten, wenn diese plausibel seien. Auch die Rekurrentin- nen würden wohl nicht so weit gehen, dass sie der privaten Rekursgegnerin bewusste Falschangaben unterstellten. Es könne zudem nicht ernsthaft da- von ausgegangen werden, dass die Anlagen in Z und auf dem G das meh- rere Kilometer weit entfernte Gebiet im Zentrum von X versorgen könnten. Dafür bestehe in Art. 37a BZO auch keine rechtliche Grundlage, schreibe dieser gerade nicht vor, dass bestehende Anlagen mitbenutzt werden müss- ten. Ebenso wenig relevant sei, ob in der Gemeinde X bessere Standorte vorhanden wären. Die private Rekursgegnerin weist in ihrer Duplik insbesondere darauf hin, dass der geplante Standort der bestgeeignetste Standort sei. Die von den Rekurrentinnen erwähnte SBB Reservezone liege ausserhalb der Bauzone, weswegen ein solcher Standort mangels Standortgebundenheit nicht in Frage komme. 4.2. Die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde X sieht in Art. 37a BZO eine Kaskaden- bzw. zonenspezifische Prioritätenregelung für den Bau von Mo- bilfunkbasisstationen vor. Diese Bestimmung lautet wie folgt: Abs. 1: Mobilfunkanlagen haben grundsätzlich der kommunalen Versor- gung zu dienen. In den Gewerbezonen sind überdies auch Anla- gen für die überkommunale Versorgung zulässig. Abs. 2: Visuell als solche wahrnehmbare Mobilfunkanlagen sind in folgen- den Zonen und gemäss folgenden Prioritäten zulässig:
R4.2022.00168 Seite 9 1. Priorität: Gewerbezonen 2. Priorität: Zentrumszonen, Wohnzonen mit Gewerbeer- leichterung 3. Priorität: übrige Bauzonen Abs. 3: In den Kernzonen sind visuell als solche wahrnehmbare Mobil- funkanlagen ausgeschlossen. Den Gemeinden kommt gestützt auf § 49a Abs. 3 PBG die Kompetenz zu, Kaskaden- bzw. zonenspezifische Prioritätenregelungen für den Bau von vi- suell als solche wahrnehmbare Mobilfunkbasisstationen festzulegen. Bei Art. 37a BZO handelt es sich mithin um kompetenzgemäss erlassenes kom- munales Recht, weshalb der Gemeinde ein von der Rekursinstanz zu beach- tender erheblicher Ermessensspielraum zusteht (s. hierzu auch nachfol- gend). 4.3. Zunächst ist festzuhalten, dass vorliegend unbestritten ist, dass es sich bei der geplanten Mobilfunkantennenanlage um eine visuell als solche wahr- nehmbare Anlage handelt und die Kaskadenregelung gemäss Art. 37a BZO grundsätzlich zur Anwendung gelangt. Umstritten ist jedoch, ob die Zonen- konformität bzw. Prioritätenordnung hinreichend geprüft wurde. Wie bei dieser Prüfung vorzugehen ist, schreibt die besagte Bestimmung je- doch nicht vor. Angesichts der diesbezüglich offenen Formulierung ist davon auszugehen, dass diese Bestimmung der rechtsanwendenden Behörde ei- nen Beurteilungsspielraum belässt. Das Baurekursgericht ist in solchen Fäl- len verpflichtet, sich mit besonderer Sorgfalt mit den Entscheidgründen der Baubewilligungsbehörde auseinanderzusetzen. Ist der Entscheid der Ge- meinde plausibel und stichhaltig begründet, bedarf es mithin besonders überzeugender Gründe, um von deren Auslegung und Anwendung des kom- munalen Rechts abzuweichen. Der Beurteilungsspielraum der Rekurs- instanz wird damit durch die Gemeindeautonomie beschränkt (VB.2017.00563 vom 20. September 2018, E. 3.2. f.; VB.2014.00232 und VB.2014.00248, E. 4.3, in BEZ 2015 Nr. 29). Zu beachten ist im Zusammenhang mit dem besagten Nachweis, dass daran nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine übertriebenen Anforde- rungen gestellt werden dürfen. Die Mobilfunkgesellschaften haben aber den-
R4.2022.00168 Seite 10 noch zumindest glaubhaft nachzuweisen, dass aus funktechnischen Grün- den keine prioritären Zonen zur Verfügung stehen oder ein in Betracht kom- mender funktechnisch geeigneter Standort in einer prioritären Zone aus Gründen mangelnder Akquisitionsmöglichkeit (keine Miet- oder Kaufmöglich- keit zu zumutbaren Bedingungen) nicht realisiert werden kann. Dabei können funktechnische Gründe für einen bestimmten Standort etwa mit entsprechen- den Abdeckungskarten sowie fehlende Akquisitionsmöglichkeiten etwa durch die Vorlage eines Briefwechsels nachgewiesen werden (BGr 1C_449/2011 vom 19. März 2012, E. 6.6; 1C_51/2012 vom 21. Mai 2012, E. 5.2). Mit den der Vorinstanz zur Verfügung gestellten und im vorliegenden Verfah- ren aktenkundigen Abdeckungskarten zeigt die private Rekursgegnerin – wie die Vorinstanz zutreffend darlegt – in nachvollziehbarer Weise auf, dass die Mobilfunkantennenanlage am geplanten Standort die Schliessung einer Ver- sorgungslücke und die Beseitigung eines Kapazitätsengpasses in X zum Ziel hat. Mit einer Mobilfunkantennenanlage innerhalb der nächstgelegenen Ge- werbezonen in Z könnte dieser Abdeckungsmangel aufgrund der zu grossen Distanz nicht behoben werden. Letztere beträgt jeweils mindestens rund 2 km zum geplanten Standort und ist mithin auch zum versorgenden Gebiet als erheblich einzustufen. Eine Zone erster Priorität steht für das anvisierte Ziel damit nicht zur Verfügung. Sodann zeigen die Abdeckungskarten, dass eine hinreichende Versorgung durch den bestehenden Mobilfunkantennen- standort G Nord nicht sichergestellt ist. Dass die private Rekursgegnerin ei- nen Ausbau dieses bestehenden Standorts ausgeschlossen hat, ist nicht zu beanstanden. So setzt die Prioritätenordnung gemäss Art. 37a BZO keine Prüfung von Alternativstandorten in Nichtbauzonen oder der Ausbaumöglich- keiten bestehender Standorte voraus. Ebenfalls unbeachtlich ist der Einwand der Rekurrentinnen, dass ein Standort auf dem Areal der SBB in der Reser- vezone aus ihrer Sicht geeigneter wäre. Reservezonen sind ebenfalls nicht von der Prioritätenordnung erfasst, weshalb sich Weiterungen dazu ebenfalls erübrigen. Schliesslich ist festzuhalten, dass die strittige Mobilfunkantennenanlage le- diglich der Quartierversorgung im Sinne von Art. 37a Abs. 1 BZO dient. Dies ergibt sich aus den bereits erwähnten Abdeckungskarten. Da es sich bei der strittigen Anlage mit einer Leistung von total 4'480 W ERP zudem um eine Mo-
R4.2022.00168 Seite 11 bilfunkantennenanlage handelt, die sich – wie vorliegend – in dicht besiedel- ten bzw. nutzungsintensiven Gebieten erfahrungsgemäss nicht für eine regi- onale Versorgung eignet, erweisen sich die Darstellungen der privaten Re- kursgegnerin als glaubhaft. Was schliesslich den Vorwurf der Rekurrentinnen betrifft, die Vorinstanz habe die Abdeckungskarten nicht auf deren Richtigkeit geprüft und unbese- hen darauf abgestellt, ist ihnen zunächst dahingehend zuzustimmen, dass die Vorinstanz verpflichtet war, den rechtserheblichen Sachverhalt vollstän- dig und richtig abzuklären (Untersuchungspflicht). Die behördliche Untersu- chungspflicht endet aber dort, wo keine Anhaltspunkte vorzufinden sind, die es der Behörde nahelegen, den vorgelegten Sachverhalt weiter zu erfor- schen. Liegen besondere, dem äusseren Anschein oder der allgemeinen Le- benserfahrung widersprechende Verhältnisse vor, so ist es die Pflicht der Verfahrensbeteiligten, darauf hinzuweisen und dafür allenfalls den Beweis zu beschaffen (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Ba- sel/Genf 2014, § 7 Rz. 21). Vorliegend lagen keine Anhaltspunkte vor, wel- che die Vorinstanz – oder auch vorliegend das Baurekursgericht – an der Richtigkeit der aufgrund der Sendeleistung, Bebauungsdichte, Topographie und Nutzungsdichte plausiblen Abdeckungskarten hätten zweifeln lassen müssen. Auch die Rekurrentinnen unterlassen es, Entsprechendes zu sub- stantiieren. Die Vorinstanz hatte zudem wie oben ausgeführt im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur zu prüfen, ob die Angaben der pri- vaten Rekursgegnerin glaubhaft sind. Zur entsprechenden Plausibilitätsprü- fung benötigte sich kein vertieftes spezifisches Fachwissen. Die Rüge der Verletzung der kommunalen Prioritätenordnung erweist sich damit als unbegründet. 5.1. Die Rekurrentinnen beanstanden weiter eine Überschreitung der zulässigen Baumassenziffer. Mit dem geplanten Technikraum werde die auf dem Bau- grundstück konsumierte Baumasse um 45,2 m³ erhöht. Bereits für das Mehr- familienhaus habe eine wegen übermässiger Verdichtung unzulässige Aus- nützungsübertragung von 400 m² stattgefunden, wobei diese übermässige Verdichtung durch den Technikraum auf dem Dach des Attikageschosses weiter verschärft werde. Daneben seien auch die Voraussetzungen für den
R4.2022.00168 Seite 12 Ausnützungsbonus für Familienwohnungen nach Art. 17 BZO (0,2 m³/m²) nicht gegeben. Insbesondere handle es sich bei 3,5 Zimmerwohnungen nicht um Kleinwohnungen. Die zulässige Baumasse ohne diesen Bonus (2,8 m³/m²) sei mit dem bestehenden eingeschossigen Gewerbebau und dem geplanten Mehrfamilienhaus bereits überschritten, selbst wenn die Aus- nützungsübertragung von einer Grundfläche von 400 m² vollumfänglich zu- gelassen würde. Die Vorinstanz entgegnet dem, dass sich die Rekurrentinnen mit der Argu- mentation, der Ausnützungsbonus dürfe für das bewilligte Mehrfamilienhaus und das eingeschossige Fernmeldegebäude gar nicht greifen, auf eine Rechtslage bezögen, welche bereits rechtskräftig beurteilt bzw. bewilligt wor- den sei. Die genannte Rüge sei in diesem Verfahren verspätet. Ungeachtet dessen habe die Vorinstanz bei der damaligen Berechnung gemäss Art. 17 BZO zulässigerweise auf die Geschossfläche abgestellt und sei deshalb zu Recht zum Schluss gekommen, den Bonus zu gewähren. Was den Technik- raum anbelange, zähle dieser nicht zur anrechenbaren Geschossfläche (vgl. § 255 Abs. 2 PBG). Dasselbe gelte für die Gewerberäume im Nebenge- bäude, welche ebenfalls nicht an die für die Berechnung des Ausnützungs- bonus massgebliche Geschossfläche anrechenbar seien. Zudem könne die Ausnützungsübertragung im Zusammenhang mit der Stamm- und Projektän- derungsbewilligung vorliegend nicht mehr gerügt werden. Die Ausnützungs- übertragung erfülle ausserdem auch für den Technikraum die Anforderungen von § 238 Abs. 1 PBG. Die private Rekursgegnerin schliesst sich in ihrer Vernehmlassung diesen Ausführungen an. Replizierend machen die Rekurrentinnen geltend, dass bei der Prüfung der Zulässigkeit der Erhöhung der bestehenden Baumasse nicht unbesehen auf höhere, allenfalls fehlerhafte oder überholte Berechnungen abgestellt wer- den dürfe. Es könne daher auch geprüft werden, ob der Bonus gemäss Art. 17 BZO beansprucht werden könne. Dass der Gemeinderat auf die Ge- schossfläche abstelle, sei nicht zu beanstanden. Bei seinen Berechnungen lasse die Vorinstanz indessen die gewerblichen Nutzungen unberücksichtigt, was mit dem Sinn und Zweck von Art. 17 BZO nicht vereinbar sei. Beziehe man auch die gewerblichen Nutzungen in die Berechnungen ein, so betrügen die Nutzflächen für Familienwohnungen weniger als 50 % der insgesamt auf dem Baugrundstück genutzten Geschossflächen. Unter Verweis auf eine
R4.2022.00168 Seite 13 Masterarbeit sowie bestimmte Vorgaben des Bundesamts für Wohnungswe- sen stellen sich die Rekurrentinnen zudem auf den Standpunkt, dass unter Kleinwohnungen allgemein Wohnungen mit einer geringen Zimmerzahl und kleiner Fläche verstanden würden. Da vorliegend in den 3,5 Zimmerwohnun- gen Nettowohnflächen von mehr als 92 m² geplant seien, könnten diese Wohnungen nicht mehr als Kleinwohnungen gelten. In ihrer Duplik führt die Vorinstanz an, dass der Bonus infolge der rechtskräf- tigen Baubewilligung für das Mehrfamilienhaus und das eingeschossige Fernmeldegebäude nicht mehr in Abrede gestellt werden könne. In der Stammbaubewilligung seien das bestehende eingeschossige Gewerbege- bäude und das zu bewilligende Mehrfamilienhaus zu Recht separat beurteilt worden, weshalb für die Berechnung des Ausnützungsbonus die Gewerbe- räume im Nebengebäude zu Recht unbeachtlich bleiben durften. Bei der An- wendung von kompetenzgemäss erlassenem kommunalem Recht und der Frage, ob die 3,5 Zimmerwohnungen als Kleinwohnungen zu betrachten seien, komme der Vorinstanz ein Ermessensspielraum zu, den es zu beach- ten gelte. Die Voraussetzungen von Art. 17 BZO seien erfüllt. Die private Re- kursgegnerin schliesst sich in ihrer Duplik wiederum den Ausführungen der Vorinstanz an. 5.2. Zunächst ist festzuhalten, dass die Stammbaubewilligung für das Mehrfami- lienhaus im vorliegenden Verfahren grundsätzlich nicht mehr in Frage ge- stellt werden kann. Dies bezieht sich jedoch nur auf das rechtskräftigte Dis- positiv und nicht auf die Erwägungen. Für die Beantwortung der Frage, ob für den Technikraum genügend Baumassenreserven zur Verfügung stehen, dürfen die rechtsanwendenden Behörde hingegen grundsätzlich dennoch auf die darin getroffenen Feststellungen abstellen. Bestehen allerdings An- haltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Feststellungen, ist es ihr und auch den Rechtsmittelinstanzen nicht verwehrt, die Baumassenziffer neu zu be- rechnen, um die Einhaltung der höchstzulässigen Baumassenziffer durch das aktuell fragliche Bauvorhaben zu überprüfen. Vorliegend substantiieren die Rekurrentinnen eine solche Fehlerhaftigkeit, weshalb die Baumassenzif- ferberechnung bzw. die Anwendbarkeit des Bonus für Familienwohnungen gemäss Art. 17 BZO vorliegend zu überprüfen ist.
R4.2022.00168 Seite 14 5.3. Bei der Baumassenziffer gilt der oberirdische umbaute Raum mit seinen Aus- senmassen als anrechenbar (§ 258 Abs. 1 PBG; in der gemäss Übergangs- bestimmungen zur Änderung vom 14. September 2015 anwendbaren Fas- sung). Die Bau- und Zonenordnung kann insbesondere Regelungen zur Bau- massenziffer vorsehen (§ 49 Abs. 2 lit. a PBG). Ausserdem kann für ganze Zonen, gebietsweise oder für einzelne Geschosse die Nutzung zu Wohnzwe- cken oder gewerblichen Zwecken zugelassen, vorgeschrieben oder be- schränkt werden und für gewerbliche Nutzungen sowie Familienwohnungen mit vier und mehr Zimmern eine erhöhte Nutzungsziffer festgesetzt werden (§ 49a Abs. 3 PBG). Als kantonale Ausführungsvorschrift dazu sieht § 18 der Allgemeinen Bauverordnung (ABV) vor, dass der besonderen Nutzung die ihr unmittelbar dienenden Räume unter Einschluss der dazugehörigen Er- schliessungsflächen und Sanitärräume samt inneren Trennwänden zuge- rechnet werden. Gemäss § 20 Abs. 1 ABV erstreckt sich die Fläche von Räu- men für die besondere Nutzung sodann bis zur halben Stärke der Trenn- wand, wenn sie unmittelbar an sonstige Räume oder an gemeinsame Ne- benräume und Erschliessungsanlagen anschliessen. Gemeinsame Neben- räume und Erschliessungsflächen werden nach dem tatsächlichen Verhält- nis zwischen besonderer und sonstiger Nutzung aufgeteilt (Abs. 2). Gemäss Art. 8 Abs. 1 BZO ist in der Zentrumszone für Hauptgebäude eine Baumassenziffer von 2,8 m³/m² vorgesehen. Für verglaste Balkone, Veran- den und andere Vorbauten ohne heiztechnische Installationen, soweit sie dem Energiesparen dienen, stehen 0,3 m³/m² zur Verfügung. Wenn der An- teil an Familienwohnungen mit vier und mehr Zimmern mehr als die Hälfte der Grundnutzung ausmacht, darf die Baumassenziffer sodann um 0,2 m³/m² erhöht werden, sofern mindestens diese Mehrnutzung für alters- und/oder behindertengerechte Kleinwohnungen verwendet wird (Art. 17 BZO). In der BZO wird der Begriff Grundnutzung im Rahmen eines Hinweises zu dieser Bestimmung als "zonengemässe Baumassenziffer, ohne Zuschläge (Bo- nus)" definiert; der Begriff Kleinwohnung bezeichnet eine "Wohnung mit we- niger als vier Zimmern" (S. 18 BZO). In der BZO findet sich sodann die Be- merkung, dass den Hinweisen in der BZO keine rechtsverbindliche Wirkung zukommt. Sie dienen der Erläuterung von Bau- und Zonenvorschriften und weisen auf die Paragraphen im PBG sowie in den zugehörigen Verordnun- gen hin. Sie erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit (S. 4 BZO). Im von der Gemeinde publizierten Leitfaden zur Anwendung der Nutzungsziffern
R4.2022.00168 Seite 15 wird der Bonus für Familienwohnungen wie folgt definiert: "Macht der Anteil an Familienwohnungen [...] mehr als die Hälfte der Nutzfläche aus, wird ein Bonus von 0,2 m³/m² Baumassenziffer gewährt." Ausserdem wird der Inhalt von § 20 ABV wiedergegeben (Gemeinde X, Leitfaden zur Anwendung der Nutzungsziffern, Auslegung der Begriffe und Messweisen, Dezember 2015, S. 14, abrufbar unter: [...], zuletzt besucht 22.02.2023). Bei der Auslegung und Anwendung von kompetenzgemäss erlassenem kommunalem Recht kann sich für die Gemeinde ein Spielraum auftun, wenn das kommunale Recht der rechtsanwenden Behörde eine umfassende Ein- zelfallbeurteilung aufgibt bzw. einen Ermessensspielraum einräumt. Das Baurekursgericht ist in solchen Fällen verpflichtet, sich mit besonderer Sorg- falt mit den Entscheidgründen der Baubewilligungsbehörde auseinanderzu- setzen. Je eingehender die Gemeinde den Entscheid über Auslegung und Anwendung ihres eigenen Rechts begründet, desto höher werden dabei die Anforderungen an die Begründung des Baurekursgerichts. Ist der Entscheid der Gemeinde plausibel und stichhaltig begründet, bedarf es mithin beson- ders überzeugender Gründe, um von deren Auslegung und Anwendung des kommunalen Rechts abzuweichen. Es steht dem Baurekursgericht somit nicht zu, die sich stellenden Fragen so zu beurteilen, wie dies eine rechtsan- wendende erstinstanzliche Behörde tun würde. Der Beurteilungsspielraum der Rekursinstanz wird damit durch die Gemeindeautonomie beschränkt (VB.2020.00419 vom 12. November 2020, E. 4.4). 5.4. Vorweg ist festzuhalten, dass der geplante Technikraum mit seinem Volu- men von 45,2 m³ unbestrittenermassen baumassenrelevant ist. Zutreffend und grundsätzlich unbestritten ist auch, dass ohne den Bonus für Familien- wohnungen auf dem Baugrundstück nicht genügend Baumassenreserven für den Technikraum zur Verfügung stehen. Umstritten ist hingegen im Wesent- lichen, ob die Voraussetzungen dieses Bonus gegeben sind. Einerseits ist fraglich, ob die Vorinstanz bei der Berechnung des für die Ge- währung des Bonus notwendigen Anteils an Familienwohnungen auf die Ge- schossfläche statt auf das Volumen abstellen durfte (s. act. 13.7 S. 4). Diese Frage ist zu verneinen. Den rechtsanwendenden kommunalen Behörden steht zwar wie gesagt bei der Anwendung von kommunalem Recht ein er- heblicher Ermessensspielraum zu. Das Abstellen auf die Geschossfläche für
R4.2022.00168 Seite 16 die Eruierung des notwendigen Anteils an Familienwohnungen widerspricht indes dem klaren Wortlaut von Art. 17 BZO. Diese Bestimmung stellt für die Berechnung des fraglichen Anteils unmissverständlich auf die Grundnutzung ab, bei welcher es sich einzig um die gemäss BZO in der Zentrumszone bzw. in X anwendbaren Baumassenziffer (ohne Bonus) handeln kann, wie denn auch die in der BZO angeführten Hinweise zu Art. 17 BZO festhalten. Auch wenn solchen Hinweisen keine rechtsverbindliche Wirkung zukommt (s. BZO, vor dem Hinweis zu Art. 1), so sind diese bei der Auslegung unbe- stimmter Rechtsbegriffe gleichwohl hilfsweise heranzuziehen (vgl. VB.2000.00042 vom 13. April 2000, E. 6.c.aa). Der von der Vorinstanz als Ausgangspunkt für die Berechnung des Anteils an Familienwohnungen her- angezogene Begriff der Geschossfläche findet zwar ihre Entsprechung im Begriff der "Nutzfläche" gemäss dem erwähnten Leitfaden zur Anwendung der Nutzungsziffern vom Dezember 2015. Freilich ist bzw. wäre auch ein sol- cher Leitfaden bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe hilfsweise heranzuziehen. Doch weder im Leitfaden daselbst noch in der Vernehmlas- sung der Vorinstanz im vorliegenden Rekursverfahren – und ebenso wenig in der Stammbaubewilligung vom 17. September 2020 – erfolgt eine Ausei- nandersetzung mit den divergierenden Begriffsdefinitionen und insbeson- dere mit der Frage, weshalb rund 30 Jahren nach der Aufnahme der besag- ten Hinweise zur Art. 17 in der BZO nunmehr von einem anderen Begriffs- verständnis, das dem klaren Wortlaut von Art. 17 BZO widerspricht, auszu- gehen ist. Mithin ist die Vorinstanz bei der Baumassenberechnung in der Stammbaubewilligung vom Willen des Gesetzgebers abgewichen, weshalb bei der Frage, ob für das vorliegend strittige Vorhaben genügend Baumas- senreserve zur Verfügung steht, nicht ohne Weiteres auf jene Berechnung abgestellt werden kann. Die Sache ist mithin schon deshalb an die Vo- rinstanz zur erneuten Prüfung der Einhaltung der zulässigen Baumassenzif- fer durch das strittige Bauvorhaben zurückzuweisen, wobei sie bei der Frage nach der bestehenden Baumassenreserve Art. 17 BZO im Sinne der vorste- henden Erwägungen anzuwenden hat. Was andererseits das von der Vorinstanz angesprochene Vorgehen anbe- langt, die Frage der Gewährung des Bonus für das geplante Mehrfamilien- haus unter Ausschluss des bestehenden Gewerbegebäudes zu beantwor- ten, so läge ein solches Vorgehen in ihrem Ermessen. Hingegen dürfte der Bonus von 0,2 m³/m² in der logischen Konsequenz davon und im Falle, dass
R4.2022.00168 Seite 17 der erforderliche Anteil an Familienwohnungen nur unter Ausschluss der be- stehenden Baute erreicht würde, auch nur auf die nach Abzug des vom Ge- werbegebäude bereits konsumierten Baumassenvolumens vom total zuläs- sigen Baumassenvolumen (ohne Bonus) verbleibende Grundstücksfläche (verbleibendes Baumassenvolumen [ohne Bonus] geteilt durch 2,8 m³/m²) gewährt werden und nicht auf die gesamte anrechenbare Grundstücksfläche (vgl. die in dieser Hinsicht korrekte Berechnung in act. 13.7, S. 3). Nach dem Gesagten erweist sich die Rüge der fehlerhaften Berechnung der Baumassenziffer bereits aus diesen Gründen als begründet. Der Rekurs ist teilweise gutzuheissen und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung im Sinne der vorstehenden Erwägungen sowie zum Neuentscheid an die Vo- rinstanz zurückzuweisen. Bemerkungsweise sei an dieser Stelle noch darauf hingewiesen, dass die Vorinstanz für die Beurteilung der konkreten Verwendung der Mehrnutzung für (alters- und/oder behindertengerechte) Kleinwohnungen zulässigerweise auf die Anzahl Zimmer abgestellt hat. Diesbezüglich enthält einerseits die BZO einen entsprechenden Auslegungshinweis. Ausserdem wird der Begriff der Kleinwohnung nicht kantonal gesetzlich definiert oder vorgegeben, wes- halb ein dementsprechender kommunaler Ermessenspielraum zu bejahen ist. Daran ändern die von den Rekurrentinnen zitierte nicht rechtsverbindli- che Definition in einer Masterarbeit und die ebenfalls von ihr erwähnten Min- destanforderungen an Wohnflächen für vom Bundesamt für Wohnungswe- sen geförderte Wohnungen nichts. Da die Zulässigkeit des Technikraums Auswirkungen auf die Beurteilung der Rügen bezüglich Einordnung/Gestaltung (auch im Zusammenhang mit dem als unzulässig beanstandeten Ausnützungstransfer) und Dachaufbau hat, er- übrigt sich eine Auseinandersetzung mit diesen Rügen vorerst. Was die Rüge betreffend Anpassung der Dispositiv Ziffern 1.4 und 1.5 (Auflagen be- treffend Abnahmemessungen und Qualitätssicherung) anbelangt, kann in diesem Rechtsgang ebenfalls offenbleiben, ob sie begründet ist oder nicht, da die Baubewilligung ohnehin bereits aus den vorgenannten Gründen auf- zuheben ist und sich eine allfällige Anpassung der Auflagen deshalb von vornherein erübrigt.
R4.2022.00168 Seite 18 6. Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiterer Abklärung (mit noch offenem Ausgang) gilt praxisgemäss für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als volles Obsiegen, un- abhängig davon, ob die Rückweisung überhaupt beantragt oder ob das ent- sprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (BGE 132 V 215, E. 6.1; BGr 2C_846/2013 vom 28. April 2014, E. 3.2 f.). Die Ver- fahrenskosten sind daher je zur Hälfte der Vorinstanz und der privaten Re- kursgegnerin aufzuerlegen (§ 13 VRG). Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs- gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei- nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm- baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 5'000.-- festzusetzen. 7. Die Rekurrentinnen und die Vorinstanz beantragen die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung. Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei- ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver- pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach- verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Um- triebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu- sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom
R4.2022.00168 Seite 19 16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend den Rekurrentinnen zu- lasten der privaten Rekursgegnerin eine Umtriebsentschädigung zuzuspre- chen. Angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'700.--. Da die Umtriebs- entschädigung pauschal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzusatzes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56). Der unterliegenden Vorinstanz steht bei diesem Verfahrensausgang von vornherein keine Umtriebsentschädigung zu. 8. Es liegt ein Rückweisungsentscheid vor, der als Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zu qualifizieren ist. Dessen Anfechtbarkeit richtet sich nach §19a Abs. 2 VRG.