Baurekursgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung
G.-Nr. R3.2021.00143 BRGE III Nr. 0200/2021
Entscheid vom 15. Dezember 2021
Mitwirkende Abteilungspräsident Felix Müller, Ersatzrichterin Gabriele Kisker, Baurichte- rin Sabine Ziegler, Gerichtsschreiberin Christine Suter-Pfannes
in Sachen Rekurrent Zürcher Heimatschutz ZVH, Neptunstrasse 20, 8032 Zürich
gegen Rekursgegner 1. Gemeinderat X, [...] vertreten durch [...] Mitbeteiligte 2. Politische Gemeinde X, [...] vertreten durch Gemeinderat X, [...]
betreffend Beschluss des Gemeinderates [...]; Verzicht auf Inventaraufnahme des Bau- ernhauses, [...] _______________________________________________________
R3.2021.00143 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Schreiben vom 3. Mai 2021 forderte der Zürcher Heimatschutz ZVH den Gemeinderat X auf, die Liegenschaft Y in Z vor der Veräusserung an Private in das kommunale Inventar der schützenswerten Gebäude aufzunehmen o- der eine Schutzabklärung durchzuführen. Mit Beschluss vom 19. Juli 2021 entschied der Gemeinderat, die Liegen- schaft Y werde nicht nachträglich ins Inventar der schützenswerten Gebäude aufgenommen. Dementsprechend hielt der Gemeinderat in seinem Schrei- ben vom 22. Juli 2021 an den ZVH fest, er sehe keine Veranlassung, das in Frage stehende Objekt in das kommunale Schutzinventar aufzunehmen. B. Mit Eingabe vom 12. August 2021 betreffend "Gemeinderatsbeschluss (mit- geteilt am 22. Juli 2021): Verzicht auf Unterschutzstellung des Bauernhau- ses Y in X" erhob der Zürcher Heimatschutz ZVH Rekurs mit folgenden An- trägen: "1. Der am 22. Juli 2021 mitgeteilte Gemeinderatsbeschluss sei aufzuhe- ben. 2. Das Gehöft Y (Doppelbauernhaus mit Ökonomiebauten) in X sei vor der allfälligen Veräusserung an Private in das kommunale Inventar aufzu- nehmen. 3. Eventualiter sei das Objekt unter Schutz zu stellen. Der Schutzumfang sei aufgrund eines Gutachtens einer nicht vorbefassten Fachperson festzulegen. 4. Es sei ein Abteilungs-Augenschein durchzuführen. 5. Die Kosten des Verfahrens seien ausgangsgemäss zu verlegen. 6. Das Gericht möge dem Rekursgegner vorsorglich untersagen, während der Hängigkeit des Verfahrens die Liegenschaft Y an Private zu veräus- sern."
R3.2021.00143 Seite 3 C. Mit Verfügung vom 13. August 2021 wurde der Rekurseingang vorgemerkt und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. Zudem wurde verfügt, dass am streitgegenständlichen Objekt keine Veränderungen vorgenommen werden dürfen. D. Mit Verfügung vom 7. September 2021 wurde das Veränderungsverbot ge- mäss Verfügung vom 13. August 2021 bestätigt. Auf weitere prozessuale An- ordnungen wurde verzichtet. E. Mit Eingabe vom 14. September 2021 beantragte die Vorinstanz, auf den Rekurs sei nicht einzutreten, eventualiter sei er abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Rekurrenten. F. Mit Replik vom 12. Oktober 2021 bzw. Duplik vom 5. November 2021 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. G. Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit zur Entscheidbegründung erfor- derlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
R3.2021.00143 Seite 4 Es kommt in Betracht: 1. Gemäss Mitteilungssatz im Beschluss des Gemeinderates vom 19. Juli 2021 wurde der Beschluss u.a. dem ZVH "mittels separatem Einschreiben" eröff- net. Der Beschluss trägt den Versandstempel vom 22. Juli 2021, mithin das Datum des Schreibens des Gemeinderates an den Rekurrenten. Aus der Re- kurseingabe muss geschlossen werden, dass dem Rekurrenten der Be- schluss vom 19. Juli 2021 nicht vorlag, entsprechend lag dieser der Re- kurseingabe nicht bei und wurde das Beschlussdatum im Betreff nicht ge- nannt. Als Anfechtungsobjekt des Rekursverfahrens wurde deshalb das Schreiben des Gemeinderates vom 22. Juli 2021 erachtet. Dies ist zu korri- gieren. Anfechtungsobjekt ist der von der Vorinstanz mit der Rekursantwort zu den Akten gereichte Gemeinderatsbeschluss vom 19. Juli 2021. 2. Gemäss § 338b lit. a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) sind gesamt- kantonal tätige Vereinigungen, die sich seit wenigstens zehn Jahren im Kan- ton statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widmen, zum Rekurs gegen Anordnungen und Erlasse be- rechtigt, soweit sie sich auf den III. Titel oder § 238 Abs. 2 PBG stützen. Der Rekurrent macht geltend, beim angefochtenen Entscheid des Gemein- derats handle es sich um einen negativen Schutzentscheid, der aufgrund des III. Titels des PBG ergangen sei, weshalb er zur Ergreifung des Rekurses berechtigt sei. Unabhängig davon sei bei einer Veräusserung eines mut- masslichen Schutzobjekts durch die öffentliche Hand an Private von einer Gefährdung des Schutzinteresses auszugehen. Im Ergebnis komme diese – sofern das Objekt nicht in einem Inventar figuriere – einer Inventar-entlas- sung gleich, werde doch damit ein Objekt aus dem vorläufigen Schutz durch die Selbstbindung (§ 204 Abs. 1 PBG) entlassen. Gemäss Praxis des Kan- tons Zürich bei der Veräusserung kantonaler Baudenkmäler an Private werde vorgängig eine Schutzabklärung eingeleitet und der Schutzumfang noch vor dem Verkauf festgelegt. Entsprechend dieser Praxis der kantonalen Behörden sei der Rekurrent vorliegend legitimiert, vor dem Vollzug der Han-
R3.2021.00143 Seite 5 dänderung eine Schutzabklärung zu verlangen. Der Entscheid, auf Schutz- massnahmen zu verzichten, sei anfechtbar. Sodann ist der Rekurrent unter Verweis auf den Entscheid des Bundesgerichts 1C_92/2021 vom 7. Juni 2021 der Auffassung, es spreche vieles für schwere Mängel bei der Erstel- lung des Inventars. 3. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich ist die Aufnahme eines Schutzobjekts in ein Inventar gemäss § 203 Abs. 2 PBG (bzw. allgemein die Erstellung der Inventare) eine blosse Ver- waltungsanordnung ohne Verfügungscharakter. Als solche kann sie nicht mit Rekurs oder Beschwerde angefochten werden. Mangels Verfügungscharak- ters stehen nach dieser Rechtsprechung weder dem betroffenen Eigentümer noch Verbänden Mitwirkungsrechte bei der Inventaraufnahme zu (vgl. BGr 1C_92/2021, E. 2.1; VB.2020.00388 vom 3. Dezember 2020, E. 4.2.2.; VB.2013.00411 vom 17. April 2014, E. 2.1; VB.2011.00759 vom 11. Juli 2012, E. 2.3; VB.2010.00496 vom 18. Mai 2011, E. 1.1; VB.2009.00424 vom 10. Februar 2010, E. 2.2; RB 1992 Nr. 8). Gleiches gilt selbstredend auch bei einem Verzicht auf Inventaraufnahme, soweit damit kein definitiver Verzicht auf Schutzmassnahmen verbunden ist. Gegen die Nichtinventarisierung steht daher in der Regel einzig der Weg der Aufsichtsbeschwerde offen (VB.2020.00388, E. 4.2.2). Entgegen der Auffas- sung des Rekurrenten ist der Verzicht auf Inventaraufnahme nicht gleichzu- setzen mit dem Verzicht auf Schutzmassnahmen, wie er den vom Rekurren- ten zitierten Urteilen zugrunde lag (VB.2016.00565 vom 22. Juni 2017, BRGE III Nrn. 0161/2020 und 0162/2020 vom 14. Oktober 2020) und gegen die das Verbandsbeschwerderecht auch bei nicht inventarisierten Gebäuden gegeben ist, da sich solche Entscheide auf den III. Titel des PBG stützen. Bei Objekten, die nicht ins Inventar aufgenommen wurden, namentlich weil darauf im Inventarisierungsprozess bewusst verzichtet wurde, ist die Anord- nung von Schutzmassnahmen (§ 205 PBG) nicht ausgeschlossen. So wie die Inventaraufnahme die Vermutung der Schutzwürdigkeit des jeweiligen Objekts begründet, begründet die Nichtaufnahme nur die Vermutung der feh- lenden Schutzwürdigkeit.
R3.2021.00143 Seite 6 Es sind sodann auch keine zwingenden Gründe ersichtlich, welche die Än- derung dieser gefestigten Rechtsprechung rechtfertigen würden. Zwar mag die Bedeutung, welche die Inventaraufnahme für die Rechtsmittelbefugnis der Verbände hat, dafür sprechen, diesen mindestens dann ein Antrags- und Beschwerderecht einzuräumen, wenn die zuständige Behörde die Inventare neu festsetzt oder periodisch überprüft. Gegen ein solches Mitwirkungs- bzw. Anfechtungsrecht sprechen jedoch neben der vom Gesetzgeber beabsich- tigten beschränkten Zulassung der Verbandsbeschwerde weiterhin der feh- lende Verfügungscharakter der Inventaraufnahme und sich daraus ergebend der Umstand, dass auch dem Eigentümer des Schutzobjekts im Rahmen der Inventarisation keine Mitwirkungsrechte zustehen und auch er nicht die In- ventaraufnahme, sondern erst die Anordnung provisorischer oder definitiver Schutzmassnahmen anfechten kann (VB.2009.00424, E. 2.2 Abs. 3). Daran, dass an der besagten Rechtsprechung festzuhalten ist, ändert auch der Entscheid des Bundesgerichts 1C_92/2021 nichts. Dort ging es um die Frage, ob ein Bauentscheid, der den Abbruch eines nicht inventarisierten Gebäudes vorsah, sich zu Recht nicht auf den III. Titel des PBG abstützte. Das Bundesgericht erwog, es wäre willkürlich, dem ZVH die fehlende Abstüt- zung des Bauentscheids auf den III. Titel des PBG entgegenzuhalten, wenn die Inventarisierung der Liegenschaft offensichtlich zu Unrecht unterblieben wäre. Im Rahmen der Prüfung der Rekurslegitimation sei darum vorfrage- weise zu klären, ob die Nichtinventarisierung der Liegenschaft willkürlich ge- wesen sei. Im vorliegenden Fall wird dem Rekurrenten nicht die fehlende Abstützung des angefochtenen Beschlusses auf den III. Titel des PBG entgegengehal- ten, zumal diese gegeben ist (§ 203 Abs. 2 PBG), sondern der Umstand, dass es sich um eine nicht anfechtbare Verwaltungsanordnung ohne Verfü- gungscharakter handelt. Da der Beschluss somit von vornherein nicht an- fechtbar ist, könnte auch nicht gesagt werden, das Verbandsbeschwerde- recht werde mit einer willkürlich unterlassenen Inventarisierung ausgehebelt (vgl. BGr 1C_92/2021, E. 4); mit dem angefochtenen Verzicht auf Inven- taraufnahme ändert sich für den Rekurrenten in Bezug auf seine Rechtsmit- telbefugnisse nichts. Somit bleibt es auch mit Blick auf den Bundesgerichtsentscheid 1C_92/2021 dabei, dass der Rekurrent im vorliegenden Fall die Inventaraufnahme oder
R3.2021.00143 Seite 7 gar die Anordnung von Schutzmassnahmen für nicht inventarisierte Objekte nicht verlangen kann. Damit ist auf den Rekurs nicht einzutreten. 4. Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten dem Rekurrenten aufzuerlegen (§ 13 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs- gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei- nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm- baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). Wird ohne materielle Prüfung der Begehren entschieden, kann die Gerichts- gebühr bis auf einen Fünftel herabgesetzt werden (§ 4 Abs. 2 GebV VGr). Kein solcher Reduktionsgrund liegt im Allgemeinen bei einem Nichteintreten- sentscheid vor, ist doch diesfalls stets die Erfüllung von Prozessvorausset- zungen zu prüfen und ist diese Prüfung mit der gebotenen Einlässlichkeit darzulegen. Bei solchen Entscheiden ist demnach in der Regel über den An- satz von einem Fünftel der Gerichtsgebühr für den Sachentscheid hinauszu- gehen. Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 1'200.-- festzusetzen. 5. Die Vorinstanz beantragt die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung. Vorliegend handelt es sich zwar nicht um einen einfachen Fall. Dessen un- geachtet hatte die Behörde im Rechtsmittelverfahren keinen besonderen, über die Bearbeitung im vorangegangenen Verfahren erheblich hinausge- henden Zusatzaufwand zu treiben. Die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2
R3.2021.00143 Seite 8 lit. a VRG sind daher nicht erfüllt, so dass von der Zusprechung einer Um- triebsentschädigung an die Vorinstanz abzusehen ist.