Baurekursgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung
G.-Nr. R3.2023.00026 BRGE III Nr. 0116/2023
Entscheid vom 9. August 2023
Mitwirkende Abteilungspräsidentin Gabriele Kisker, Baurichterin Marlen Patt, Baurichter Martin Farner, Gerichtsschreiber Paul Wegmann
in Sachen Rekurrentin Gemeinde X, [...] vertreten durch [...]
gegen Rekursgegnerin Baudirektion Kanton Zürich, Walchetor, Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zü- rich
betreffend Verfügung der Baudirektion des Kantons Zürich [...]; teilweise Nichtgeneh- migung der Teilrevision der kommunalen Nutzungsplanung, [...] _______________________________________________________
R3.2023.00026 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Verfügung Nr. ARE 22-1212 vom 10. Januar 2023 genehmigte die Bau- direktion Kanton Zürich die Teilrevision der kommunalen Nutzungsplanung, welche die Gemeindeversammlung X mit Beschluss vom 28. März 2022 fest- gesetzt hatte, unter Vorbehalt von Dispositiv-Ziffern II und III (Dispositiv-Zif- fer I). Gemäss Dispositiv-Ziffer II wurden die Bestimmungen Art. 33, 44 und 47 BZO nicht genehmigt. B. Mit Eingabe vom 9. Februar 2023 erhob die Gemeinde X fristgerecht Rekurs an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte, es sei Dispo- sitiv-Ziffer II der angefochtenen Verfügung insoweit aufzuheben, als damit Art. 44 und Art. 47 BZO der Teilrevision der kommunalen Nutzungsplanung nicht genehmigt wurden und es sei die Baudirektion anzuweisen, auch Art. 44 BZO und Art. 47 BZO zu genehmigen, alles unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerin. C. Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar 2023 wurde vom Rekurseingang Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. D. Mit Vernehmlassung vom 14. März 2023 beantragte die Baudirektion (unter Verweis auf den Mitbericht des Amtes für Raumentwicklung [ARE] vom 13. März 2023) die Abweisung des Rekurses. E. Mit Replik vom 11. April 2023 hielt die Rekurrentin an ihren Anträgen fest. Die Baudirektion verzichtete stillschweigend auf Einreichung einer Duplik.
R3.2023.00026 Seite 3 F. Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit zur Entscheidbegründung erfor- derlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Die Gemeinde X ist als Planungsträgerin durch die teilweise Nichtgenehmi- gung der teilrevidierten Bau- und Zonenordnung in ihrer Planungsautonomie betroffen und entsprechend zur Rekurserhebung legitimiert (vgl. § 21 Abs. 2 lit. b des Planungs- und Baugesetzes [PBG], worauf sich die Rekurrentin ausdrücklich beruft). Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 2. Die beiden streitbetroffenen, von der Gemeindeversammlung in Kenntnis des kantonalen Genehmigungsvorbehalts beschlossenen und in der Folge nicht genehmigten BZO-Bestimmungen, welche sich in den Kapiteln "Dach- gestaltung" (Art. 44 mit dem Titel "Attikageschosse") bzw. "Bepflanzung und Umgebungsgestaltung" (Art. 47 mit dem Titel "Einfriedungen und Mauern") finden, haben folgenden Wortlaut: Art. 44 BZO: "Das Attikageschoss muss bei den fiktiven Traufseiten gegen- über dem darunterliegenden Geschoss mindestens um das Mass seiner Höhe zurückversetzt sein." Art. 47 BZO: "Für eine befriedigende Einordnung dürfen Mauern, namentlich Stützmauern und geschlossene Einfriedungen, gegenüber Strassen und Wegen in der Regel max. 2.0 m hoch in Erscheinung treten. Höhere Mauern sind durch Abstufung oder Abtreppung zu gliedern und möglichst zu begrü- nen."
R3.2023.00026 Seite 4 3. Gemäss Lehre und Rechtsprechung hat sich die Genehmigungsbehörde bei der Überprüfung von Nutzungsplänen und Sondernutzungsplänen ein- schliesslich Quartierplänen unbesehen ihrer grundsätzlich uneingeschränk- ten Überprüfungsbefugnis (vgl. § 5 Abs. 1 PBG) aus Gründen der aus der Gemeindeautonomie (Art. 50 der Bundesverfassung [BV] und Art. 85 der Zürcher Kantonsverfassung [KV]) abgeleiteten Planungsautonomie Zurück- haltung aufzuerlegen. Diese Zurückhaltung gilt insbesondere dann, wenn es auf die Beurteilung der örtlichen Verhältnisse ankommt. Zudem ist das den Gemeindebehörden bei der Nutzungsplanung zustehende erhebliche pros- pektiv-technische Ermessen zu berücksichtigen. Die Genehmigungsbehörde darf nicht unter mehreren verfügbaren und an- gemessenen Lösungen wählen bzw. eine zweckmässige Würdigung der Ge- meinde durch ihre eigene ersetzen. Beruht der kommunale Entscheid auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Umstände, so hat ihn die Genehmigungsbehörde zu respektieren. Indessen ist ein Einschreiten der Genehmigungsbehörde nicht erst dann verlangt, wenn die Würdigung der Gemeinde schlechthin unhaltbar oder willkürlich ist; es genügt, wenn sich die kommunale Planung auf Grund überkommunaler Interessen als unzweck- mässig erweist, den wegleitenden Zielen und Grundsätzen der Raumpla- nung widerspricht oder wenn sie offensichtlich unangemessen ist. Insofern ist die Gemeindeautonomie durch übergeordnetes Recht eingeschränkt und die Gemeinde hat ihrem Planungsentscheid eine nachvollziehbare Würdi- gung der massgebenden Verhältnisse des Einzelfalls sowie eine vertretbare Interessenabwägung zu Grunde zu legen. Die Kognition der Genehmigungs- behörde unterscheidet sich demnach nicht von derjenigen der Rekursinstanz (Marco Donatsch, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 20 Rz. 77 ff.; BGr 1P.37/2003 vom 12. September 2003, E. 3.3.; BGE 112 Ia 268, E. 2c; VB.2014.00077 vom 9. April 2015, E. 2.1.; BGr 1C_428/2014 vom 22. April 2015, E. 2.2). Gegen die Nichtgenehmigung von Nutzungsplänen und Sondernutzungsplä- nen kann einerseits die Gemeinde und andererseits der betroffene Grundei- gentümer Rekurs erheben; dieser aber nur, wenn der Nichtgenehmigungs- entscheid nicht eine Nachfolgefestlegung erforderlich macht. Das Baurekurs- gericht prüft, ob die Genehmigungsbehörde, sofern die Festlegung nicht gar als rechtsverletzend einzustufen ist, zu Recht in das planerische Ermessen
R3.2023.00026 Seite 5 der Gemeinde eingegriffen hat oder nicht. Ist die planerische Massnahme als vertretbar zu beurteilen, ist der Nichtgenehmigung der Schutz zu versagen. 4.1.1 In der angefochtenen Verfügung wird die Nichtgenehmigung dahingehend begründet, das PBG biete den Gemeinden keine Möglichkeit, die Ausdeh- nung der Attikageschosse selbständig zu regeln. Im Rahmen der Einführung der harmonisierten Baubegriffe sei explizit darauf verzichtet worden, den Ge- meinden eine entsprechende Regelungskompetenz zu gewähren. Während eine Bauherrschaft die Fassade des Attikas freiwillig in weitergehendem Ausmass als gemäss § 275 Abs. 4 PBG verlangt zurückversetzen könne, habe die Gemeinde nicht die Legitimation, dies in jedem Fall einzufordern. Auch aus der Genehmigung einer vergleichbaren Vorschrift in anderen Ge- meinden lasse sich keine Genehmigungsverpflichtung ableiten, da kein An- spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht bestehe. 4.1.2 Die Rekurrentin macht geltend, § 275 Abs. 4 PBG zeige auf, wann ein Atti- kageschoss gemäss PBG vorliege und an die Geschosszahl angerechnet werden müsse. Wie das Dach des Attikageschosses gestaltet werden und in Erscheinung treten solle, sei aber eine Frage der Dachgestaltung, die nicht über die Definition des Attikageschosses geregelt werde. Gemäss § 49 Abs. 2 lit. d PBG seien die Gemeinden befugt, Vorschriften zur Dachgestal- tung zu erlassen. Sowohl in der Skizze der "Erläuterungen zur IVHB [Inter- kantonale Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe] des Kan- tons Zürich zu den Attikageschossen" als auch in Figur 6.4 der Allgemeinen Bauverordnung (ABV) sei von Mindestmass die Rede. Weitergehende Re- gelungen, bei denen offensichtlich noch von einem der PBG-Definition ent- sprechenden Attikageschoss auszugehen sei, würden nicht die Geschoss- definition, sondern den Bereich der Dachgestaltung betreffen. Die Gemein- den dürften mit Dachgestaltungsvorschriften insbesondere wuchtige Dächer, welche durch die neuen Geschossdefinitionen der Harmonisierungsvorlage möglich würden, verhindern. Wieso dies nur bei Schrägdächern gelten solle, sei schleierhaft und wäre eine unnötige Privilegierung zugunsten von Flach- dächern. Dass der Kanton nun vorgeben wolle, wie ein Attikageschoss in seiner Gestaltung aussehen solle, stelle einen unzulässigen Eingriff in die
R3.2023.00026 Seite 6 Gemeindeautonomie dar. Auch nach bisherigem Recht sei es für die Ge- meinden zulässig gewesen, die Gestaltung des Attikageschosses zu regeln, obwohl die sich auf das PBG stützende Rechtsprechung die Definition von Attikageschossen vorgegeben habe; als Beispiel könne auf Art. 7a Abs. 1 und 2 BZO der Stadt Zürich verwiesen werden. Dies müsse nach der Einfüh- rung der Bestimmungen gemäss der IVHB weiterhin möglich sein. Hinzuwei- sen sei insbesondere auch auf Flachdachgestaltungen in der Kernzone, wo die neuen Attikageschosse zu einem klaren und unerwünschten Bruch im Ortsbild führen würden. Auch würden die neuen Attikageschosse optisch nicht mehr als Dachgeschosse wahrgenommen; zudem würden weiter An- reize geschaffen, dass nur noch - für das Ortsbild schädliche - Flachdächer mit Attikageschossen erstellt würden. Dass die geplante Bestimmung in den Bau- und Zonenordnungen anderer Gemeinden (z.B. Art. 39 Abs. 3 BZO Herrliberg; Art. 50 Abs. 2 [recte: Abs. 3] BZO Meilen) genehmigt worden sei, deute darauf hin, dass sich die Baudirektion selbst nicht sicher sei; auch halte die rechtsungleiche Behandlung vor dem Rechtsgleichheitsgebot nicht stand. 4.1.3 Die Baudirektion entgegnet, während im PBG in der bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung das Attika als "Dachgeschoss über Flachdächern" behandelt worden sei, werde in der nun geltenden - die Baubegriffe und Messweisen gemäss IVHB weitgehend übernehmenden - Fassung des PBG der Begriff "Attikageschoss" neu eingeführt und in § 275 Abs. 4 PBG im Sinne des IVHB-Konkordats definiert, wobei das in dieser Bestimmung ge- nannte Mass des Rücksprungs (um das halbe Mass der Höhe) Bestandteil der Begriffsdefinition sei. Eine Delegationsnorm, welche den Gemeinden die Möglichkeit für abweichende Regelungen einräumen würde, sei nicht vor- handen, so dass der kantonale Gesetzgeber das Attikageschoss und das Mass des Rücksprungs abschliessend regle. Zu beachten sei, dass das Mass des Rücksprungs Bestandteil des politischen Diskurses gewesen sei, wobei der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen habe, dass Attikage- schosse künftig tendenziell dominanter in Erscheinung treten würden. Mit der Skizze in Anhang 1 der ABV, die ohnehin lediglich erläuternden Charakter habe, solle lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass es den Bauherr- schaften freigestellt sei, ein Attikageschoss weiter zurückzuversetzen. Ge- stützt auf § 49 Abs. 2 lit. d PBG betreffend Regelungen über die Dachgestal- tung seien beispielsweise Vorschriften betreffend Dachform (Schrägdach,
R3.2023.00026 Seite 7 Satteldach, Dacheinschnitte, Anzahl und Lage von Dachaufbauten usw.), Dachränder oder Dacheindeckung und Materialisierung denkbar, nicht aber die Möglichkeit, Begriffe anders zu definieren. 4.2.1 Gemäss § 45 PBG erlassen die Gemeinden eine Bau- und Zonenordnung (Abs. 1); dabei sind sie an die Institute, Begriffe, Mess- und Berechnungs- weisen sowie an die Mindestanforderungen des kantonalen Rechts gebun- den, soweit es ihnen nicht ausdrücklich Abweichungen gestattet (Abs. 2). § 49 Abs. 1 PBG hält fest, dass die Bau- und Zonenordnung die zulässige bauliche Grundstücksnutzung durch Bestimmungen über die Ausnützung, die Bauweise und die Nutzweise näher ordnen kann; Abs. 2 der genannten Bestimmung präzisiert, in welchen Bereichen Regelungen gestattet sind, so- weit für die einzelnen Zonenarten nichts Abweichendes bestimmt ist, und nennt als solchen Bereich unter anderem (lit. d) die Dachgestaltung. In der seit dem 1. März 2017 in Kraft stehenden Fassung des PBG (welche die Baubegriffe und Messweisen gemäss IVHB weitgehend übernimmt) enthält § 275 Abs. 4 die folgende Regelung: "Attikageschosse sind auf Flachdächern aufgesetzte, zusätzliche Geschosse. Das Attikageschoss muss bei den fikti- ven Traufseiten gegenüber dem darunterliegenden Geschoss um das halbe Mass seiner Höhe zurückversetzt sein." In der bis zum 28. Februar 2017 bzw. - gemäss Übergangsbestimmung zur Änderung des PBG vom 14. Sep- tember 2015 - bis zur Anpassung der jeweiligen kommunalen Bau- und Zo- nenordnung anwendbaren Fassung der massgeblichen Bestimmungen ent- hielt das PBG (im Folgenden: aPBG) keine Definition des Attikageschosses und erfasste dieses entsprechend nicht als eigenständigen Geschosstypus, sondern bloss mittelbar durch die Vorschriften über Dachaufbauten (vgl. BRKE II Nr. 81/2001, E. 3.b, in BEZ 2001 Nr. 41). Ausgangspunkt bildete insoweit die Umschreibung in § 275 Abs. 2 Satz 1 aPBG, wonach Dachge- schosse horizontale Gebäudeabschnitte sind, die über der Schnittlinie zwi- schen Fassade und Dachfläche liegen. Die Rechtsprechung ging sodann da- von aus, bei Flachdächern dürften Attikageschosse - vorbehältlich § 292 lit. b aPBG - grundsätzlich die für ein entsprechendes Schrägdach zulässigen Ebenen nicht durchstossen, d.h. jene Profillinie, die unter 45° an die Schnitt- linie zwischen der tatsächlichen Dachfläche (des obersten Vollgeschosses) und der dazugehörigen Fassade ansetzt (§ 281 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 292 aPBG; vgl. VB.2016.00532 vom 2. März 202017, E. 2.3; Christoph
R3.2023.00026 Seite 8 Fritzsche / Peter Bösch / Thomas Wipf / Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Aufl., Wädenswil 2019, Bd. 2, S. 1185, mit weiteren Hinweisen). 4.2.2 Durch die Einführung einer Definition des Attikageschosses in § 275 Abs. 4 PBG hat sich die Rechtslage insofern verändert, als das kantonale Recht das Attikageschoss nun als eigenständigen Geschosstyp kennt und unmittelbar normiert, wobei die in Satz 2 enthaltene Umschreibung des Masses der Rückversetzung Teil der Definition bildet. In diesem Sinn hält denn auch die Definition des Attikageschosses in Ziff. 6.4 Anhang 1 zur IVHB (an welcher sich die fraglichen PBG-Anpassungen wie erwähnt orientieren) fest, Attika- geschosse seien auf Flachdächern aufgesetzte, zusätzliche Geschosse; das Attikageschoss müsse bei mindestens einer ganzen Fassade gegenüber dem darunterliegenden Geschoss um ein festgelegtes Mass zurückversetzt sein. Den IVHB-Erläuterungen, Stand 3. September 2013, lässt sich sodann entnehmen, die Definition des Konkordats verlange als Merkmal im Sinne einer Minimalvorschrift nur auf einer ganzen Fassadenlänge einen vom kan- tonalen Recht in seiner Dimension festzulegenden Rücksprung, wobei die Kantone die Festlegung der Anzahl und des Masses der Rücksprünge auch den Gemeinden überlassen könnten, solange die Mindestanforderungen des Konkordats eingehalten seien. Auch wenn diese Ausführungen mangels Bei- tritts des Kantons Zürich zur IVHB nicht unmittelbar einschlägig sind, zeigen sie doch, dass die Begriffsdefinition an der sich auch der kantonale Gesetz- geber orientierte, die - den Kantonen überlassene - Umschreibung des Mas- ses der Rückversetzung als Teil der Begriffsdefinition auffasste. Damit hätte eine Regelung wie der streitbetroffene Art. 44 BZO zur Folge, dass ein gemäss den Vorgaben von § 275 Abs. 4 PBG an den Traufseiten lediglich um das halbe Mass der Höhe zurückversetztes Geschoss zwar de- finitionsgemäss ein Attikageschoss darstellen würde, das jedoch gemäss dem kommunalen Recht unzulässig wäre (zulässig wäre es lediglich wenn es ein Vollgeschoss ersetzen könnte und insofern nicht mehr den einschrän- kenden Vorgaben der BZO entsprechen müsste). Die vorgesehene kommu- nale Regelung unterläuft somit die im kantonalen Recht enthaltene Begriffs- definition, woran auch der Umstand nichts ändert, dass es sich - aufgrund der Verschärfung der Vorgaben - bei den gemäss BZO zulässigen Attikage- schossen um eine Teilmenge handelt, welche die Qualifikation als Attikage- schosse im Sinne des kantonalen Rechts von vornherein erfüllt. Damit steht
R3.2023.00026 Seite 9 Art. 44 BZO in Widerspruch zu § 45 Abs. 2 PBG, sofern im PBG den Ge- meinden nicht ausdrücklich entsprechende Abweichungen gestattet sind. Dass Letzteres der Fall wäre, ist entgegen der Rekurrentin nicht ersichtlich: Zwar erachtete es die bisherige Rechtsprechung als zulässig, dass im kom- munalen Recht von den (in E. 4.2.1 a.E. umschriebenen) mittelbar dem aPBG zu entnehmenden Vorgaben zur Ausgestaltung von Dachgeschossen auf Flachdächern abgewichen wird, indem beispielsweise eine allseitige Rückversetzung gefordert, das Profil anstatt an der effektiv projektierten an der maximal zulässigen Gebäudehöhe angesetzt, für das Profil ein fiktiver Kniestock in Anschlag gebracht oder für die Profilbildung von einem anderen Neigungswinkel ausgegangen wird (vgl. [auch zum Folgenden] BRKE II Nr. 81/2001 in BEZ 2001 Nr. 41; BRKE I Nr. 198/2003 in BEZ 2003 Nr. 41; VB.2011.00400 vom 25. Januar 2012, E. 3.3 a.E. und E. 3.4). Die entspre- chende Kompetenz zur abweichenden Normierung der Ausgestaltung von Attikageschossen wurde zum einen auf § 49 Abs. 2 lit. d aPBG, zum andern auf § 292 aPBG gestützt. Dabei wurde die letztgenannte Bestimmung zwar teilweise nur insoweit als einschlägig bezeichnet, als mit der kommunalen Regelung eine Durchstossung des massgeblichen Profils über das gemäss § 292 lit. b aPBG zulässige Drittelsmass hinaus einherging (BRKE II Nr. 81/2001, E. 3.b, in BEZ 2001 Nr. 41); in einem anderen Verfahren wurde die Bestimmung aber auch im Zusammenhang mit der Möglichkeit eines Dach- neigungswinkels von weniger als 45°, was konzeptionell der vorstehend strit- tigen Abweichung entspricht, als massgeblich erachtet (VB.2011.00400 vom 25. Januar 2012, E. 3.3 a.E. und E. 3.4). Allerdings wurde - im Kontext einer kommunalen Regelung betreffend allseitige Rückversetzung - ausdrücklich festgehalten, eine entsprechende kommunale Regelung wäre nur dann un- zulässig, wenn das kantonale Recht verbindlich vorschriebe, dass Attikage- schosse auf den (hypothetischen) Giebelseiten bis zu den Vollgeschossen vorspringen dürften, was - gemäss aPBG - nicht der Fall sei (BRKE II Nr. 81/2001, E. 3.b, in BEZ 2001 Nr. 41). Durch den neuen § 275 Abs. 4 PBG ist nun genau diese, in der bisherigen Rechtsprechung vorbehaltene Konstellation eingetreten, indem eine aus- drückliche gesetzliche Definition des Attikageschosses verbindlich vorgibt, dass dieses nur an bestimmten Seiten und nur in bestimmtem Ausmass zu- rückversetzt sein muss. Die in § 49 Abs. 2 lit. d PBG nach wie vor vorbehal-
R3.2023.00026 Seite 10 tene Möglichkeit kommunaler Regelungen zur Dachgestaltung kann sich ent- sprechend nur noch auf die von der Baudirektion (vgl. E. 4.1.3) beispielhaft genannten Aspekte, jedoch nicht mehr auf das mittels Begriffsdefinition fest- gelegte Mass der Rückversetzung eines Attikageschosses beziehen. Ebenso wenig liesse sich Art. 44 BZO heute auf § 292 PBG stützen: Ganz abgesehen davon, dass die Bedeutung dieser Bestimmung für die mittelbare Umschreibung der Ausgestaltung eines Attikageschosses aufgrund von § 275 Abs. 4 PBG entfallen ist, sieht § 292 PBG heute - im Gegensatz zur offeneren Formulierung des aPBG - ausdrücklich nur noch eine Abwei- chungsmöglichkeit bezüglich des Masses von Dachaufbauten im Verhältnis zur Fassadenlänge vor. Zu beachten ist weiter, dass das Fehlen einer aus- drücklichen Bestimmung, mit welcher ein Abweichen vom in § 275 Abs. 4 PBG festgelegten Mass der Rückversetzung als zulässig erklärt würde, umso klarer gegen eine solche Möglichkeit spricht, als die Festlegung des konkreten Masses im Gesetzgebungsprozess gerade umstritten war. So ent- hielt der Antrag des Regierungsrates vom 29. Januar 2014 die Formulierung, wonach das Attikageschoss um das Mass seiner Höhe zurückzuversetzen sei; dem stellte die Kommission für Planung und Bau mit Antrag vom 17. März 2015 die im Folgenden beschlossene und heute in Kraft stehende Fassung gegenüber (vgl. act. 9.2). Auch war die in der Debatte im Kantonsrat geäusserte - generelle - Kritik an der Anpassung des PBG im Rahmen der Harmonisierung der Baubegriffe gerade darauf gerichtet, dass mit dieser - ohne Konsultation der Gemeinden - Änderungen eingeführt würden, welche zu einer schleichenden Vergrösserung von Bauten führen und die Planungs- hoheit der Gemeinden übersteuern würden (vgl. Protokoll des Zürcher Kan- tonsrats, Sitzung vom 8. Juni 2015, S. 131 ff., z.B. S. 136), was gerade eine abschliessende Regelung und nicht blosse Minimalvorgaben (im Sinne der Möglichkeit verbindlicher kommunaler Verschärfungen) seitens des kantona- len Gesetzgebers impliziert. 4.2.3 Nichts abzuleiten vermag die Rekurrentin sodann aus den von ihr erwähnten Skizzen, die sich im Anhang zur ABV (Figur 6.4) bzw. im Leitfaden "Harmo- nisierung der Baubegriffe" der Baudirektion vom 1. März 2017 (S. 34) finden. Dass in diesen Darstellungen das Mass der Rückversetzung jeweils als Min- destmass ausgewiesen wird, impliziert entgegen der Rekurrentin keine Ein- räumung einer entsprechenden Regelungskompetenz an die Gemeinden, sondern bringt lediglich zum Ausdruck, dass - bezogen auf ein konkretes
R3.2023.00026 Seite 11 Projekt - auch eine weitergehende Rückversetzung mit § 275 Abs. 4 PBG kompatibel ist. An diesem Verständnis vermag auch der in der Replik geäus- serte Einwand, wonach Bauherrschaften stets weniger als erlaubt bauen dürften, nichts zu ändern. Unbehelflich ist weiter der Hinweis auf die mit der kantonalen Regelung ein- hergehenden Auswirkungen auf die Erscheinung von Attikageschossen, wurde dieser Umstand doch - wie die Änderung des Antrags durch die Kom- mission zeigt - seitens des kantonalen Gesetzgebers bewusst in Kauf ge- nommen. In diesem Zusammenhang geltend gemachten spezifischen Prob- lemen in Kernzonen wäre durch entsprechende Vorgaben, die beispiels- weise Flachdächer bzw. Attikageschosse in Kernzonen überhaupt aus- schliessen würden, zu begegnen. Nicht ersichtlich ist weiter die monierte unzulässige Privilegierung von Flach- dächern, zumal eine unterschiedliche Behandlung verschiedener Dachfor- men in anderem Zusammenhang ohne Weiteres als zulässig erachtet wird (vgl. etwa zur Frage der Anrechnung eines Kniestocks VB.2011.00400 vom 25. Januar 2012, E. 3.2) und sich bezüglich der seitens der Rekurrentin an- gerufenen, auf Steildächer bezogenen Literaturstelle zur Harmonisierungs- vorlage (Fritzsche / Bösch / Wipf / Kunz, a.a.O., S. 1231) gerade festhalten lässt, dass insoweit die angesprochenen kommunalen Dachgestaltungsvor- schriften sich nicht zu einer Begriffsdefinition des kantonalen Rechts in Wi- derspruch setzen. Schliesslich steht auch der Umstand, dass in der Tat in den konkret ange- führten Bau- und Zonenordnungen anderer Gemeinden entsprechende Best- immungen genehmigt wurden, einer Durchsetzung des mittlerweile seitens der Baudirektion als zutreffend erkannten Rechtsverständnisses nicht entge- gen, zumal die äusserst restriktiven Voraussetzungen einer Gleichbehand- lung im Unrecht von vornherein - schon mangels einer ständigen und seitens der Behörde nicht aufgegebenen gesetzeswidrigen Praxis - nicht erfüllt sind. Zusammenfassend erweist sich die Verweigerung der Genehmigung von Art. 44 BZO somit als gerechtfertigt, wobei aufgrund der Rechtswidrigkeit dieser Bestimmung (Verstoss gegen § 45 Abs. 2 in Verbindung mit § 275 Abs. 4 PBG) auch keine Verletzung der Gemeindeautonomie zu erkennen ist.
R3.2023.00026 Seite 12 5.1 Die Verweigerung der Genehmigung von Art. 47 BZO wird in der angefoch- tenen Verfügung damit begründet, die Verkehrserschliessungsverordnung (VErV) regle das Verhältnis von Strassenabstand und Mauern bzw. Einfrie- dungen abschliessend. Zudem fehle die gesetzliche Grundlage im PBG zur Einführung von qualitativen Anforderungen an den Aussenraum bzw. Mau- ern und Einfriedungen in der BZO. In der Rekursschrift führt die Rekurrentin aus, die geplante Bestimmung habe nicht den primären Zweck, Abstände zu den Strassen und Wegen im Sinne der VErV bzw. der Verkehrssicherheit zu regeln; es gehe um die einheitliche Regelung der Erscheinung von Mauern im Strassenraum, was aber durch- aus auch im Interesse der Verkehrssicherheit sei. Die Gemeinden seien be- fugt, Regeln zu schaffen, die aufzeigen würden, was in der Gemeinde in der Regel als befriedigend im Sinne von § 238 Abs. 1 PBG gelte. Die Überfüh- rung der - in vielen Gemeinden vorhandenen - Merkblätter bzw. der entspre- chenden Praxis in die BZO schaffe Rechtssicherheit und diene der Rechts- gleichheit. Nicht erlaubt sei es, mehr als eine befriedigende Einordnung zu verlangen, was jedoch gerade nicht vorgesehen sei. Weiter seien vergleich- bare Bestimmungen bei anderen Gemeinden genehmigt worden (wobei kon- kret auf Art. 77 BZO Meilen und Art. 20 BZO Herrliberg verwiesen wird). Schliesslich entspreche die streitbetroffene Bestimmung § 76 PBG, wonach die BZO die Begrünung geeigneter Teile des Gebäudeumschwungs und von Freiflächen vorschreiben könne. In der Replik wird ergänzend geltend gemacht, es lasse sich ohne Weiteres feststellen, dass bei Mauern ab 2 m eine unbefriedigende Gestaltung vor- liege; es gebe keine architektonischen Möglichkeiten, eine Betonmauer von 2 m Höhe entlang von Strassen im Einzelfall befriedigend zu gestalten. 5.2 Die nutzungsplanerische Kompetenz der Gemeinden zum Erlass von Ge- staltungs- und Einordnungsvorschriften beschränkt sich auf die Bereiche der Kern- und der Quartiererhaltungszonen; in allen anderen Zonen gilt allein § 238 PBG (VB.98.00181 in RB 1998 Nr. 94; vgl. auch Fritz- sche/Bösch/Wipf/Kunz, a.a.O., S. 156). Dabei handelt es sich bei § 238 PBG nach konstanter Rechtsprechung um eine Polizeivorschrift, mit der Bauten
R3.2023.00026 Seite 13 und Anlagen nur dann verweigert oder mit beschwerenden Auflagen verse- hen werden können, wenn diese sich im Anwendungsfall nach den konkreten Umständen nicht befriedigend in die bauliche und/oder landschaftliche Um- gebung einordnen (RB 1988 Nr. 76). Als Rechtsgrundlage für eine Verord- nung oder eine spezielle Norm in der Bau- und Zonenordnung ist § 238 PBG untauglich (vgl. BRKE II Nr. 126/2003 in BEZ 2003 Nr. 39). An der Unzulässigkeit der streitbetroffenen Bestimmung, welche unbestritte- nermassen primär gestalterische Ziele verfolgt, vermag auch der Hinweis, wonach damit lediglich festgelegt werde, was in der Gemeinde als "befriedi- gend" gelte, nichts zu ändern. Der mit diesem Vorgehen einhergehende Ver- zicht auf eine Einzelfall-Beurteilung stellt schon per se eine Veränderung der Rechtslage im Sinne einer Verschärfung dar, ganz abgesehen davon, dass sich die erwähnte Unzulässigkeit kommunaler Bestimmungen zur Einord- nung und Gestaltung generell aus der abschliessenden Regelung dieses As- pekts im kantonalen Recht ergibt und nicht lediglich einen anderen Beurtei- lungsmassstab einführende, sondern auch als Konkretisierung des gelten- den Massstabs ausgestaltete Bestimmungen erfasst. Die geltend gemachten Interessen der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Behandlung vermö- gen an dieser klaren Rechtslage nichts zu ändern, umso weniger als sie auch durch eine entsprechende Praxis gewahrt werden können. Was sodann den Verweis auf genehmigte Bestimmungen anderer Gemeinden anbelangt, kann vollumfänglich auf das bereits zu Art. 44 BZO Ausgeführte verwiesen werden (vgl. E. 4.2.3). Unbehelflich ist schliesslich - gemäss dem zutreffen- den Hinweis der Baudirektion - der Verweis auf § 76 PBG, da dieser in der revidierten Fassung die angerufene Passage der Begrünung geeigneter Teile des Gebäudeumschwungs gerade nicht mehr enthält. Damit hat die Baudirektion zu Recht auch die Genehmigung von Art. 47 BZO verweigert. 6. Zusammengefasst ist der Rekurs abzuweisen.
R3.2023.00026 Seite 14 7.1 Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Rekurrentin aufzuerlegen (§ 13 VRG). Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs- gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei- nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm- baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 4'500.-- festzusetzen. 7.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht der Rekurrentin von vornherein keine Umtriebsentschädigung zu.