Baurekursgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung
G.-Nr. R2.2014.00044 BRGE II Nr. 0163/2016
Entscheid vom 18. Oktober 2016
Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Emil Seliner, Baurichter Adrian Bergmann, Gerichtsschreiber Roland Blaser
in Sachen Rekurrierende 1. – 10. [....]
gegen Rekursgegnerinnen 1. Baukommission Küsnacht, 8700 Küsnacht
betreffend Baukommissionsbeschluss vom 25. Februar 2014; Baubewilligung für Mo- bilfunk-Antennenanlage ______________________________________________________
R2.2014.00044 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss BK-14-66 vom 25. Februar 2014 bewilligte die Baukommis- sion Küsnacht der Swisscom (Schweiz) AG die Ersetzung der seit 1997 an der X-Strasse in Küsnacht in Betrieb stehenden Mobilfunk-Basisstation. [....] B. Dagegen rekurrierten [....] mit rechtzeitiger gemeinsamer Eingabe vom 11. April 2014 beim Baurekursgericht des Kantons Zürich. C. Mit Verfügung vom 15. April 2014 wurde der Eingang des Rekurses vorge- merkt, diesem die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Vernehmlas- sungsverfahren eröffnet. D. In ihren Rekursantworten vom 4. bzw. 16. Juni 2014 beantragten sowohl die Swisscom als auch die Vorinstanz im Wesentlichen die Abweisung des Rekurses sowie die Zusprechung von Umtriebsentschädigungen. Replik und Dupliken datieren vom 9. Juli bzw. 4. August 2014. Im Anschluss daran wurde das Verfahren bis zum Vorliegen der Genehmigung der teilrevidier- ten kommunalen Bau- und Zonenordnung informell sistiert. E. Am 2. November 2015 führte eine Delegation der 2. Abteilung des Baure- kursgerichts im Beisein der Parteien einen Augenschein vor Ort durch.
R2.2014.00044 Seite 3 F. Auf die Vorbringen der Parteien und die Ergebnisse des Augenscheins wird, soweit entscheidrelevant, in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Die Rekurrierenden bewohnen Liegenschaften, welche sich im gemäss bundesgerichtlicher Definition rechtsmittelberechtigten Umkreis der stritti- gen Kommunikationsanlage (Einsprecherradius) – der hier rund 404,1 m beträgt (act. 16.5, S. 5) – befinden. Sie sind damit mehr als irgendwelche Dritte oder die Allgemeinheit in ihren eigenen Interessen betroffen sowie aufgrund ihrer Rügen gemäss § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) rechtsmittellegitimiert. Da die übrigen Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 2. Die strittige Basisstation soll mit einer Gesamtleistung von maximal 1'800 W ERP auf den Azimuten 160° und 330° betrieben werden. Die Swisscom will die beiden vorgesehenen Antennenmodule (1 x 600 W ERP , 1 x 1200 W ERP ) zuoberst am bestehenden, 12,6 m hohen Mast anbringen (vgl. den nach- stehenden Planausschnitt 1:200, Darstellung links). Die beiden bisherigen Antennenelemente sollen demontiert werden. Diese waren, wie der folgen- de Detailplan 1:50 (Darstellung rechts) aufzeigt, erheblich kleiner dimensio- niert. Die Bauparzelle Kat.-Nr. [....] liegt in der Wohnzone W2/1.40. Die Baugesuchspläne machen klar, dass es sich hier trotz Beibehaltung des bisherigen Masts um eine Neuanlage handelt. Die bisherigen Antennenmo- dule und weitere technische Komponenten werden, wie bereits erwähnt, vollständig demontiert. Die vorgesehenen neuen Antennenelemente weisen
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deutlich grössere Dimensionen und andere technische Spezifikationen auf, weshalb mit dem Standortdatenblatt vom 6. November 2013 (act. 16.5) neue Grenzwertberechnungen gemacht werden mussten. Insgesamt han- delt es sich also um eine Neuanlage im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV). 3.1. Strittig ist vorab, ob bzw. in welchem Umfang Art. 49a der (revidierten) kommunalen Bau- und Zonenordnung (BZO) bei der Beurteilung des stritti- gen Projekts der Swisscom massgebend ist. Die Rekurrierenden stellen sich auf den Standpunkt, diese Bestimmung, welche Gegenstand der sei- nerzeitigen BZO-Teilrevision 2009 gewesen sei, müsse im vorliegenden Rechtsmittelverfahren angewendet werden. Art. 49a BZO wurde in seiner definitiven Fassung mittlerweile rechtskräftig festgesetzt und von der Baudi- rektion genehmigt (vgl. nachfolgend Ziffer 3.2), weshalb sich die Frage ei- ner Voranwendung im Sinne von § 234 PBG im Übrigen nicht (mehr) stellt. 3.2. Am 7. Dezember 2009 ergänzte die Gemeindeversammlung Küsnacht ihre Bau- und Zonenordnung mit einer so genannten Kaskadenregelung (Art. 49a BBO), welche damals Pioniercharakter hatte. Der "Leitfaden Mobilfunk für Gemeinde und Städte", im Jahre 2010 gemeinsam u.a. vom Bundesamt für Umwelt (BAFU) und vom Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) her- ausgegeben, verwies – ohne massgebende Details zu erwähnen – erst- mals in einer offiziellen Publikation auf diese nutzungsplanerische Möglich- keit zur Standortsteuerung von Mobilfunk-Basisstationen. Dabei geht es um eine zonenspezifische Prioritätenregelung bei der Erstellung solcher Anla-
R2.2014.00044 Seite 5 gen. Aufgrund der Neuartigkeit der Regelung entwickelte sich in der Folge ein aufwendiges und langwieriges Rechtsmittelverfahren, nämlich: 05.01.2010 Rekurs von Orange, Sunrise und Swisscom gegen den Gemeinde- versammlungsbeschluss vom 7. Dezember 2009. 29.06.2010 Gutheissung des Rekurses durch die Baurekurskommission II. Vollständige Aufhebung von Art. 49a BZO und damit der Kaska- denregelung. 09.09.2010 Beschwerde der Gemeinde Küsnacht an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. 16.11.2011 Die Baudirektion verweigert die Genehmigung von Art. 49a BZO, wogegen die Gemeinde ebenfalls Beschwerde führt. 19.03.2012 Das Bundesgericht beurteilt erstmals eine solche Kaskadenrege- lung (im Kanton Bern) und hält fest, unter welchen Prämissen ei- ne solche Standortsteuerung zulässig ist. Danach hat sich eine Kaskadenregelung u.a. ausschliesslich auf visuell wahrnehmbare Anlagen zu beschränken (BGr 1C_449 und 451/2011 vom 19. März 2012). 24.01.2013 Gestützt auf das erwähnte Bundesgerichtsurteil heisst das Verwal- tungsgericht die Beschwerden der Gemeinde Küsnacht teilweise gut. Im Kern wird die Kaskadenreglung bestätigt, jedoch erheb- lich eingeschränkt (im Wesentlichen: Beschränkung auf sichtbare Anlagen, keine Prüfung von Alternativstandorten innerhalb der- selben Priorität, keine umfassende Interessenabwägung bei der Wahl der jeweiligen Priorität). 26.02.2014 Der Gemeinderat setzt den entsprechend abgeänderten Art. 49a BZO fest. 23.09.2014 Genehmigung der abgeänderten Kaskadenregelung durch die Baudirektion Kanton Zürich. Am 11. November 2013 reichte die Swisscom das vorliegend strittige Bau- gesuch ein, welches die Baukommission Küsnacht am 25. Februar 2014 mit dem angefochtenen Beschluss bewilligte. Die Bewilligungserteilung er- folgte damit vor der Rechtskraft der modifizierten Kaskadenregelung, wel- che mit der Genehmigung der Baudirektion am 23. September 2014 eintrat. Damit stellt sich die Frage des hier massgebenden Rechts. Eine kommuna- le Übergangsregelung gibt es nicht. 4.1. Ändert sich die Rechtslage während des Rechtsmittelverfahrens, so ist ins- besondere bei planungsrechtlichen Festlegungen in der Regel auf das zur Zeit des letztinstanzlichen Entscheids geltende Recht abzustellen (RB 1985
R2.2014.00044 Seite 6 Nr. 116; BGr 1C_76/2012 E. 3.5 vom 6. Juli 2012 mit zahlreichen Hinwei- sen auf die bundesgerichtliche Praxis). Damit ist im Folgenden zu prüfen, ob die Kaskadenregelung der Gemeinde Küsnacht den Charakter einer planungsrechtlichen Festlegung hat. 4.2. Gemäss Rechtsprechung dürfen die Gemeinden gestützt auf § 49a Abs. 3 PBG eine Kaskadenregelung bzw. eine zonenspezifische Prioritätenrege- lung für die Erstellung von Mobilfunk-Basisstationen festlegen. Diese muss zwingend an die Sichtbarkeit einer Mobilfunkanlage anknüpfen. Die Basis- station muss eindeutig optisch als solche erkennbar sein, was für kaschier- te Anlagen etwa in Form eines Kamins, Entlüftungsrohrs, Pfostens oder sonstigen Gebäudeteils in den üblichen Dimensionen nicht zutrifft. Es ge- nügt also nicht, dass ein bestimmter Gebäudeteil aufgrund seiner Positio- nierung und Dimension allenfalls die Vermutung einer kaschierten Basissta- tion aufkommen lassen könnte. Vielmehr muss eine Mobilfunkanlage für ei- nen objektiven Betrachter ohne weiteres sofort eindeutig als solche visuell wahrnehmbar und erkennbar sein (u.a. BRGE IV Nr. 0128/2015 vom 10. September 2015, E. 5.3.3). Kaskadenregelungen dürfen in keiner Weise zu einer Verschärfung des Bundesumweltschutzrechts führt. Die massgeben- den Grenzwerte sind in der NISV abschliessend geregelt (u.a. BRGE IV Nr. 0128/2015 vom 10. September 2015, E. 5.3.1 und 5.3.3). Eine Kaskaden- regelung ist folglich nur rechtskonform, wenn sie ausschliesslich dem Schutz vor ideellen Immissionen dient. Das Bundesgericht erwog dazu im Detail: Im Rahmen einer derartigen ortsplanerischen Festlegung sei zu berücksichtigen, dass bestimmte Nut- zungen und Anlagen in der Bevölkerung (oder Teilen davon) unangenehme psychische Eindrücke erweckten, welche dazu führten, dass die Umgebung als unsicher, unästhetisch oder aus anderen Gründen als unerfreulich emp- funden werde. Erfahrungsgemäss werde der Anblick von Mobilfunkanlagen als Bedrohung bzw. Beeinträchtigung der Wohnqualität empfunden. Die Begrenzung von Mobilfunkantennen in Wohngebieten erscheine deshalb grundsätzlich als geeignetes Mittel, Charakter und Attraktivität der Wohn- zonen zu wahren. Allerdings bildeten subjektive Ängste und Gefühle des Unbehagens keine tragfähige Grundlage für weitgehende Einschränkungen oder gar ein Verbot von im allgemeinen Interesse stehenden Infrastruktur- anlagen. Hingegen könne es sich rechtfertigen, in Zonen, welche in erster
R2.2014.00044 Seite 7 Linie für gesundes und ruhiges Wohnen bestimmt seien, die Realisierung von Betrieben und Anlagen, die ideelle Immissionen verursachen könnten, von einem funktionalen Zusammenhang zur jeweiligen Zone abhängig zu machen (BGE 1C_449/2011 und 1C_451/2011 vom 19. März 2012, E. 7.4.3). Somit geht es bei Kaskadenregelung im Wesentlichen um die Frage der Zonenkonformität einer sichtbaren Mobilfunkanlage, womit Art. 49a BZO zweifelsohne eine planungsrechtliche Festlegung und im Sinne der vorherigen Erwägungen daher sofort anwendbar ist; ein Grund zur Abwei- chung von der Regel der sofortigen Anwendbarkeit ist hier nicht ersichtlich. 5.1. Die genannte kommunale Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
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Zunächst stellt sich die Frage, ob diese Bestimmung auch dann zum Zuge kommt, wenn die Anlage mit Ausnahme des Mastes zwar neu ist, aber von einem bereits bestehenden Standort Gebrauch gemacht wird. Nach Art. 3 Abs. 2 lit. c NISV gelten Anlagen als neu, wenn sie am bisheri- gen Standort ersetzt werden. Zwar ist diese Bestimmung umweltschutz- rechtlich motiviert, während Art. 49a BZO die Zonenkonformität von Mobil- funkbasistationen wahren soll und keinerlei umweltschutzrechtliche Zielrich- tung aufweist bzw. aufweisen darf (vgl. die voranstehenden Erwägungen unter Ziffer 4.2). Dessen ungeachtet liegt es nahe, Art. 49a BZO immer dann zum Zuge kommen zu lassen, wenn eine neue Anlage im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c NISV zu beurteilen ist. Alleine die Beibehaltung des Standortes (und hier noch des Mastes) kann keinerlei Bestandesgarantie zur Folge haben. Folglich ist eine umfassende, auch die Frage der Zonen- konformität mit einschliessende Neuüberprüfung angezeigt. Vorliegend kommt hinzu, dass sich die neue Mobilfunk-Basisstation äusserlich erheb- lich von der bisherigen unterscheidet. Sie ist als deutlich grössere Anlage erkennbar, was ebenfalls eine erneute Überprüfung des mit der Anlage verbundenen ideellen Immissionspotentials nahelegt. Demgegenüber wäre die Anwendbarkeit von Art. 49a BZO wohl zu verneinen, wenn etwa nur der Abstrahlwinkelbereich (Downtilt-Bereich) einer noch vor der Legiferierung dieser Bestimmung erstellten Anlage verändert würde; dies unbesehen der umweltrechtlichen Bewilligungspflicht für eine solche Änderung. Das Baugrundstück Kat.-Nr. [....] liegt in der Wohnzone W2/1.40 und damit nur in der 4. Priorität. Folglich hat die Swisscom gemäss Abs. 3 der Be- stimmung den Nachweis zu erbringen, dass in den Zonen mit jeweils höhe- rer Priorität (hier also in den Prioritäten 1 - 3) keine Standorte zur Verfü- gung stehen. An eine solche Standortbegründung dürfen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Die Standortbegründung bei der Anwendung der Kaskadenregelung könne ins- besondere nicht mit einer solchen im Sinne von Art. 24 lit. a des Raumpla- nungsgesetzes (RPG) gleichgesetzt werden. Es genüge, wenn die Mobil- funkgesellschaften glaubhaft nachweisen könnten, dass aus funktechni- schen Gründen keine prioritäre Zone zur Verfügung stehe oder ein in Be- tracht kommender funktechnisch geeigneter Standort in einer prioritären Zone aus Gründen mangelnder Akquisitionsmöglichkeit (keine Miet- oder
R2.2014.00044 Seite 9 Kaufmöglichkeit zu zumutbaren Bedingungen) nicht realisiert werden kön- ne. Funktechnische Gründe für einen bestimmten Standort könnten bei- spielsweise mit entsprechenden Abdeckungskarten erbracht werden (BGE 1C_449/2011 vom 19. März 2012, E. 6.6; 1C_51/2012 vom 21. Mai 2012, E. 5.2; vgl. auch BRGE IV Nr. 0015/2016 vom 4. Februar 2016, E. 11.1). Die Baukommission Küsnacht beurteilte das strittige Bauvorhaben in Vor- anwendung von Art. 49a BZO und kam in der angefochtenen Baubewilli- gung diesbezüglich einzig zum lapidaren und objektiv nicht nachvollziehba- ren Schluss, "die projektierte Antennenanlage liege in einem Gebiet der 4. Priorität und sei von der Lage her somit bewilligungsfähig" (act. 3, S. 2, E. A.2). Aus welchen Gründen die kommunale Baubehörde zu diesem Ergeb- nis kommt, bleibt im Dunkeln. Jedenfalls ist der zwingend notwendige Nachweis der Bauherrschaft weder Bestandteil des Baugesuchs noch liegt er sonst bei den Akten. 5.2. Damit ist der Rekurs gutzuheissen und der angefochtene Beschluss aufzu- heben. Die Streitsache ist im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Die Baukommission Küsnacht wird von der Swisscom einen Nachweis im Sinne von Art. 49a Abs. 3 BZO zu verlangen und danach nochmals über das strittige Baugesuch zu entscheiden haben. Bei diesem Verfahrensergebnis erübrigt sich die Beurteilung der weiteren rekurrentischen Rügen. [....]