BRGE II Nr. 0126/2016 vom 16. August 2016 in BEZ 2016 Nr. 41 Der Gemeinderat setzte die Gebühr für die Bewilligung von zwei Ein- familienhäusern auf Fr. 24'345.-- fest. Die Bauherrschaft beantragte demgegen- über die Festsetzung einer Gebühr von maximal Fr. 3'500.--. Aus den Erwägungen: 2. Die Rekurrentin hat zwei Einfamilienhäuser mit dazwischen liegender Garage erstellt. Mit der Baubewilligung war im Sinne eines Zwischen- entscheides über die Baubewilligungsgebühr eine Akkonto-Zahlung in der Höhe von Fr. 26'400.-- festgesetzt worden. Die Rekurrentin hatte bereits hiergegen rekurriert, das Baurekursgericht trat jedoch auf jenen Rekurs unter Hinweis auf den ausstehenden definitiven Gebührenentscheid am 18. Februar 2014 nicht ein (BRGE II Nr. 0019/2014). Nach Vollendung der Bauarbeiten und Schätzung der Bauten durch die Gebäudeversicherung stellte die Vorinstanz der Rekurrentin am 24. November 2015 die Abrechnung über das Baudepositum zu. Insgesamt beläuft sich die Bewilligungsgebühr auf Fr. 24'345.--. (...) 4. Die Rekurrentin ficht nicht nur die Baubewilligungsgebühr an, sie verlangt auch die akzessorische Überprüfung der kommunalen Verordnung über die Baugebühren. Diese verstosse nicht nur gegen das Legalitätsprinzip im Abgaberecht, sondern auch gegen das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip. Ein Erlass wird anlässlich der Anfechtung eines darauf gestützten konkreten Einzelaktes (Verfügung oder Urteil) auf seine Verfassungsmässigkeit geprüft. Vor dem Entscheid darüber, ob der angefochtene Einzelakt selbst rechtmässig ist (Hauptfrage), wird im Sinne einer Vorfrage (akzessorisch) untersucht, ob der Rechtssatz, auf den sich der Einzelakt stützt, verfassungskonform ist. In der Schweiz herrscht bezüglich akzessorischer Normenkontrolle das diffuse System. Dies bedeutet, dass alle Gerichte (allenfalls sogar mit Rechtsprechung betraute Verwaltungsinstanzen) berechtigt oder sogar verpflichtet sind, die Vereinbarkeit von Rechtsnormen mit der Verfassung zu überprüfen und verfassungswidrigen Normen die Anwendung zu versagen. Die als verfassungswidrig befundenen Normen werden jedoch nicht formell aufgehoben, sondern nur im konkret zu beurteilenden Fall nicht angewendet (was jeweils zur Aufhebung des angefochtenen Rechtsanwendungsaktes führt). Faktisch wirkt die Nichtanwendung im Einzelfall für künftige analoge Fälle gleich wie eine formelle Aufhebung (vgl. zum Ganzen: Walter Haller/Alfred Kölz/Thomas Gächter, Allgemeines Staatsrecht, 5. A., 2013, Rz. 985 ff.). (...) 5.2 Gemäss dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht bedürfen öffentliche Abgaben – abgesehen von Kanzleigebühren – einer Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der
Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und deren Bemessungs- grundlage selber festlegen. Nach konstanter Rechtsprechung des Bundes- gerichts handelt es sich bei diesem Prinzip um ein verfassungsmässiges Recht des Bundes; es wird für die öffentlichen Abgaben des Bundes in Art. 164 Abs. 1 lit. d der Bundesverfassung (BV) festgehalten. Sodann ist es in Art. 126 der Kantonsverfassung (KV) mit Bezug auf die – nicht unter die Steuern im Sinn von Art. 125 KV fallenden – «weiteren Abgaben», d.h. die Kausal- und Lenkungsabgaben des kantonalen und kommunalen Rechts, verankert. Die Gemeindeordnung sieht den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechend vor, dass die Gemeindeversammlung (kommunale Legislative) zuständig ist für den Erlass, die Änderung und die Aufhebung von Verordnungen von grundlegender Bedeutung sowie die Grundsätze für die Gebührenerhebung (Art. 9 Ziff. 2 lit. g GO). Der Gemeinderat (kommunale Exekutive) ist zuständig für den Erlass, die Änderung und die Aufhebung von namentlich genannten und weiteren Verordnungen, die nicht in die Kompetenz der Gemeindeversammlung fallen (Art. 18 lit. a Ziff. 3 al. f GO). Die aktuelle Verordnung über die Baugebühren vom 26. März 2013 wurde vom Gemeinderat beschlossen und per 1. Juli 2013 in Kraft gesetzt. Darin ist zunächst grundsätzlich geregelt, dass die Verordnung die Gebühren für die Behandlung von Baugesuchen durch die jeweils zuständige kommunale Baubewilligungsinstanz festlegt (Ziff. 2.1) und dass als Grundlage für die Gebührenberechnung grundsätzlich die Gebäudeversicherungssumme nach Schätzung der kantonalen Gebäudeversicherung (GVZ) gilt. Bei grösseren Bauvorhaben ohne Gebäudeversicherungssumme bildet die Bausumme die Grundlage und für kleinere Bauvorhaben werden pauschale Gebühren erhoben. (Ziff. 2.2). Es folgen Bestimmungen über die Tarife (Ziff. 3), die Fälligkeit der Gebühren (Ziff. 4) und die Benützung von öffentlichem Grund (Ziff. 5). Schliesslich bestimmt Ziff. 6, dass die Verordnung am 1. Juli 2013 in Kraft tritt, jene vom 15. September 1998 ersetzt und auf alle baurechtlichen Entscheide Anwendung findet, die nach ihrem Inkrafttreten gefällt werden. Zumindest Ziff. 2 der Verordnung über die Baugebühren hätte demnach eines Beschlusses durch die Gemeindeversammlung bedurft. Der Gemeinderat durfte nicht in eigener Kompetenz über den Wechsel von der pauschalen Bemessung der Baubewilligungsgebühr hin zur Bemessung nach Gebäude- versicherungssumme beschliessen. Damit erweist sich zumindest Ziff. 2 der kommunalen Gebührenverordnung als nicht anwendbar. Die übrigen Bestimmungen der Gebührenverordnung hätte der Gemeinderat durchaus auf Verordnungsstufe regeln dürfen, ihnen fehlt jedoch aufgrund der Nichtanwendbarkeit der Grundsatzbestimmung die Grundlage. Da die kommunale Baugebührenverordnung auf die streitbetroffene Baubewilligung nicht anwendbar ist, ist die darauf gestützte Baubewilligungs- gebühr aufzuheben. Im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung war die Gebührenordnung aus dem Jahr 1998 bereits aufgehoben, diese kann daher auf den vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen.
Für den Fall, dass Gemeinden keine eigene Gebührenregelung festgesetzt haben, kommt subsidiär die regierungsrätliche Verordnung über die Gebühren der Gemeindebehörden (VOGG) zur Anwendung. Da die VOGG aus dem Jahr 1966 datiert und die Bestimmungen über das Bauwesen im Februar 2002 in Kraft gesetzt wurden, handelt es sich um eine Verordnung, die in einem nach der früheren Verfassung gültigen Verfahren beschlossen wurde. Sie bleibt damit gemäss Art. 137 KV in Kraft und anwendbar. Die Vorinstanz ist demgemäss einzuladen, die Gebühr für das Baubewilligungsverfahren gestützt auf die VOGG neu festzusetzen. 6.1 Zusammenfassend ist in teilweiser Gutheissung des Rekurses der angefochtene Beschluss aufzuheben. Der rekurrentische Antrag, die Baubewilligungsgebühr (gestützt auf die frühere Gebührenordnung) auf maximal Fr. 3'500.-- festzusetzen, ist abzuweisen. Stattdessen ist die Sache zur Neufestsetzung der Baube- willigungsgebühr an die Vorinstanz zurückzuweisen.