Baurekursgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung
G.-Nr. R2.2016.00017 BRGE II Nr. 0101/2016
Entscheid vom 5. Juli 2016
Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Adrian Bergmann, Baurich- ter Emil Seliner, Gerichtsschreiber Roland Blaser
in Sachen Rekurrierende M. und I. T., [....]
gegen Rekursgegner 1. Gemeinderat X, [....] 2. H. S., [....]
betreffend Gemeinderatsbewilligung vom 11. Januar 2016; Baubewilligung für Mehr- familienhaus _______________________________________________________
R2.2016.00017 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 11. Januar 2016 bewilligte der Gemeinderat H. S. die Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1319 in X. Zusammen mit der kommunalen Baubewilligung wurde die Verfügung Nr. BVV 15-1048 der Baudirektion Kanton Zürich vom 22. Oktober 2015 er- öffnet (u.a. Ausnahmebewilligungen für die Unterschreitung des Waldab- stands und [lediglich partiell bewilligt] für Terrainveränderungen in der an- grenzenden Landwirtschaftszone; act. 12.14). B. Dagegen rekurrierten M. und I. T. mit gemeinsamer Eingabe vom 2. Febru- ar 2016 binnen gesetzlicher Frist beim Baurekursgericht des Kantons Zü- rich und beantragten: "1. Das Bauvorhaben sei zu verweigern. 2. Es sei ein Kommissionsaugenschein durchzuführen." C. Mit Verfügung vom 5. Februar 2016 wurde der Eingang des Rekurses vor- gemerkt, diesem die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Vernehm- lassungsverfahren eröffnet. D. In ihrer Eingabe vom 29. März 2016 stellten die Rekurrierenden dem Bau- rekursgericht zusätzliche Planunterlagen zu. E. In ihrer Rekursantwort vom 4. April 2016 beantragte die Vorinstanz im We- sentlichen die Abweisung des Rekurses sowie die Durchführung eines Au- genscheins. Der private Rekursgegner liess sich nicht vernehmen. In der Folge gingen weder eine Replik noch eine Duplik ein.
R2.2016.00017 Seite 3 F. Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Die Rekurrierenden sind Eigentümer der direkt an das Baugrundstück an- grenzenden Wohnliegenschaft B.-Weg 12, womit sie von der angefochte- nen Baubewilligung mehr als irgendwelche Dritte oder die Allgemeinheit in ihren eigenen Interessen betroffen sowie aufgrund ihrer Rügen gemäss § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) rechtsmittellegitimiert sind. 2. Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver- waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbese- hen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber noch unklar sind. Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, weshalb kein Augenschein durchzuführen war. 3. Streitgegenstand ist eine Baubewilligung für ein Mehrfamilienhaus mit vier Wohnungen samt Tiefgarage in der Wohnzone am B.-Weg, wo gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde X vom 11. September 2012 (BZO) eine Höhenbeschränkung gilt. Das Baugrund- stück Kat.-Nr. 1319 mit einer Fläche von 1'013 m 2 (vgl. GIS-Browser ZH; http://maps.zh.ch; Detailangaben amtliche Vermessung) liegt in der Wohn- zone W1/20 unterhalb des Aussichtspunktes Y unmittelbar an der Grenze zur Landwirtschaftszone. Im Baugesuchsformular wird fälschlicherweise von einer Grundstücksfläche von 1'113 m 2 ausgegangen (act. 12.1, S. 1). Ob aufgrund dieser unzutref- fenden Flächenangabe die in dieser Zone maximal zulässige Ausnützung
R2.2016.00017 Seite 4 von 20 % beim strittigen Vorhaben überschritten wird, musste im vorliegen- den Rechtsmittelverfahren nicht überprüft werden, weil die angefochtene Baubewilligung aus anderen Gründen aufzuheben ist. 4.1. Die Rekurrierenden rügen neben zahlreichen weiteren Einwänden, das strittige Bauvorhaben überschreite die festgelegte Höhenbeschränkung ganz erheblich. Bei einer Realisierung des Mehrfamilienhauses würde der Blick auf das Dorf vom geschützten Aussichtspunkt Y aus massiv einge- schränkt. Es sei unbegreiflich und rechtswidrig, dass die kommunale Bau- behörde für eine solche Höhenüberschreitung eine Ausnahmebewilligung erteilt habe. Auch im Übrigen sei in der angefochtenen Baubewilligung mit weiteren Ausnahmebewilligungen nicht gegeizt worden. 4.2. Die Vorinstanz hält dazu im Wesentlichen fest, für die unbestrittenermas- sen nicht eingehaltene Höhenbeschränkung sei zu Recht eine Ausnahme- bewilligung gestützt auf § 220 PBG erteilt worden. Es lägen besondere Verhältnisse im Sinne dieser Bestimmung vor. Das geplante Mehrfamilien- haus beeinträchtige die Sicht auf den Dorfkern von X nur unwesentlich. Einzig die freie Sicht auf die Kirche würde etwas eingeschränkt. Die Durch- setzung der Höhenbeschränkungsvorschrift im Bereich der Bauparzelle, welche überdies am Rande der Bauzone liege, wäre absolut unverhältnis- mässig. Zudem seien aufgrund der topografischen Lage die besonderen Verhältnisse auf dem Baugrundstück ohne weiteres gegeben. Schliesslich seien bereits für andere Gebäude entlang des B.-Wegs entsprechende Ausnahmebewilligungen erteilt worden. 5.1. Unter dem Titel "Aussichtsschutz" hält Art. 28 Abs. 1 BZO folgendes fest: "In der Wohnzone W1/20 am Y dürfen keine Bauteile die Höhe 455.00 m.ü.M. überschreiten. Dasselbe gilt für Hochstämmer-Alleen." Mit diesem – im Übrigen seit längerer Zeit in dieser Form bestehenden – Aussichtsschutz soll die uneingeschränkte Sicht vom Moränenhügel Y, welcher inmitten des Siedlungsgebiets von X liegt und wo eine Aussichts- plattform besteht, auf den überkommunal geschützten Ortskern (Schloss
R2.2016.00017 Seite 5 mit zahlreichen Nebengebäuden, evangelisch-reformierte Kirche mit Pfarr- haus und weitere Gebäude; vgl. GIS-Browser Kanton Zürich: Karte Inventar archäologische Zonen und Denkmalschutzobjekte) möglichst ungeschmä- lert erhalten werden. 5.2. Das Flachdach des strittigen Bauvorhabens liegt auf seiner ganzen Länge (max. 20 m) unbestrittenermassen auf einer Höhenkote von 456.17 m ü.M., die Photovoltaik-Anlage (welche die Dachfläche mehrheitlich beansprucht) auf einer Höhenkote von 456.40 m ü.M. sowie die Liftaufbaute auf einer Höhenkote von 456.60 m ü.M. (vgl. act. 12.6 und 12.8; Baugesuchsplä- ne 1:100). Daraus resultiert eine deutliche Überschreitung der zonenspezi- fischen Höhenbeschränkung von zwischen 1,17 m und 1,60 m, wofür die Vorinstanz die strittigen Ausnahmebewilligungen erteilt hat. 5.3. Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, wenn besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vor- schriften unverhältnismässig erscheint (Abs. 1). Ausnahmebewilligungen dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegen- den Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nach- bar darf durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen dürfen jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht werden (Abs. 3). Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältnis- se" voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den tatsächlichen Verhältnissen abweichen, welcher der Gesetzgeber im Auge gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei rich- tiger Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinord- nung nicht mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse kön- nen etwa in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes liegen. Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebe- willigung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so be-
R2.2016.00017 Seite 6 steht keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine Änderung der gesetzlichen Ordnung ab und sind folglich unzulässig. Keinen Ausnahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allgemeinordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Ge- suchsteller Härten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt. Persönliche Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine Dispenssituation zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen be- sonderer Verhältnisse keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn negative Dispensvoraussetzungen im Sinne von § 220 Abs. 2 und 3 PBG vorhanden sind. 5.4. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung liegen hier keine besonderen Verhältnisse im erläuterten Sinne vor, welche eine – zudem noch sehr er- hebliche – Abweichung von der klar definierten Höhenbeschränkung in Art. 28 Abs. 1 BZO rechtfertigen würde. Die genannte Bestimmung umfasst ausnahmslos die gesamte Wohnzone W1/20 am Y, ungeachtet ihrer dorti- gen Lage und Topografie. Das gemeinderätliche Argument, das Baugrund- stück schliesse diese Zone am nördlichen Rand ab und habe deshalb eine periphere Lage, ist somit als Dispensargument völlig bedeutungslos. Irrelevant für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist im Weiteren der Standpunkt des Gemeinderates, das strittige Projekt schränke die Sicht auf die Kirche im geschützten Dorfkern nur leicht ein, weshalb der Aussichts- schutz hier nicht so beachtlich sei. Die Ausnahmegründe müssen stets pro- jektseitig an die besondere Situation auf dem Baugrundstück selbst an- knüpfen und dürfen zudem nicht dazu führen, dass Vorschriften bloss aus Gründen der Optimierung des Bauvorhabens nicht eingehalten werden müssen. Ist eine Regelung, von welcher befreit werden soll, aus Sicht der kommunalen Behörde nicht mehr adäquat bzw. überholt, müsste diese im Rahmen einer Revision der Bau- und Zonenordnung geändert bzw. aufge- hoben werden. Damit ist der Einwand des Gemeinderates, er habe in der Vergangenheit bereits für andere Bauvorhaben am B.-Weg entsprechende Ausnahmebewilligungen erteilt, kein stichhaltiger, rechtskonformer Grund für den strittigen Dispens. In dieser – im Übrigen von der Vorinstanz nicht belegten – Ausnahmepraxis wäre vielmehr eine rechtswidrige Umgehung der gesetzlichen Ordnung zu erblicken, die als solche offensichtlich keine Grundlage für eine weitere Dispenserteilung bildete.
R2.2016.00017 Seite 7 Weder die Hanglage, die Grundstücksform noch andere örtliche Parameter sprechen dagegen, dass die streitbetroffene Parzelle Kat.-Nr. 1319 wei- testgehend problemlos auch ohne die angefochtene Ausnahmebewilligung zonenkonform mit einem Wohngebäude überbaut werden kann. Wie er- wähnt ist es nicht Sinn und Zweck einer Ausnahmebewilligung, der Bau- herrschaft eine möglichst grosse bauliche Ausnützung oder andere Über- bauungsvorteile im Vergleich zur Regelbauordnung zu verschaffen. 5.5. Zusammenfassend sind vorliegend nicht einmal ansatzweise objektive Dis- pensgründe zu erkennen, weshalb die strittige Ausnahmebewilligung als rechtswidrig aufzuheben ist. 6.1. Können inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besonde- re Schwierigkeiten behoben werden oder sind zur Schaffung oder Erhal- tung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind mit der Be- willigung die gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Be- fristungen) zu verknüpfen (§ 321 Abs. 1 PBG). Mit Nebenbestimmungen darf von vornherein nur Mängeln begegnet wer- den, die "ohne besondere Schwierigkeiten" behoben werden können. Er- fordert demgegenüber die Behebung von Mängeln eine konzeptionelle Überarbeitung des Bauprojektes, darf keine mit Nebenbestimmungen ver- knüpfte Baubewilligung erteilt werden. Diesfalls ist vielmehr eine Bauver- weigerung auszusprechen und hat die Bauherrschaft ein überarbeitetes Baugesuch einzureichen. Nur so ist die nötige Klarheit im baurechtlichen Verfahren gewährleistet, was nicht zuletzt auch im Interesse der Nachbarn zu verlangen ist. Im Übrigen kann mit Nebenbestimmungen auch Mängeln begegnet werden, welche die Grundanforderungen an Bauten und Anlagen im Sinne der §§ 233 ff. PBG beschlagen (RB 1997 Nr. 78). 6.2. Vorliegend ist klar, dass aufgrund der Topografie des Baugrundstücks und der Umgebung (erhebliche Hanglage) das strittige Bauvorhaben unter Bei- behaltung der vorgesehenen Gebäudehöhe und Kubatur nicht ohne weite- res auf ein zonenkonformes, d.h. die Höhenbeschränkung respektierendes
R2.2016.00017 Seite 8 Mass abgesenkt werden kann, entspricht doch die Höhenüberschreitung etwa einer halben Geschosshöhe. Damit wird eine substantielle Umprojek- tierung unumgänglich sein, weshalb eine nebenbestimmungsweise Bewilli- gungserteilung im Sinne von § 321 Abs. 1 PBG nicht in Frage kommt. 7. Nachdem sich aus dem Gesagten ergibt, dass eine grundlegende Neupro- jektierung zwingend erforderlich ist, sind die übrigen strittigen Aspekte des Bauvorhabens im vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht zu beurteilen; es ist offen, ob diese auch bei einem neuen Projekt noch streitig sein wer- den. 8. Der Rekurs ist demnach gutzuheissen. Die angefochtene Baubewilligung vom 11. Januar 2016 ist aufzuheben. [....]