Baurekursgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung
G.-Nr. R2.2016.00107 BRGE II Nr. 0095/2017
Entscheid vom 27. Juni 2017
Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Emil Seliner, Baurichter Adrian Bergmann, Gerichtsschreiber Roland Blaser
in Sachen Rekurrent R. H., [....]
gegen Rekursgegner 1. Gemeinderat X, [....] Beigeladene 2. T. und N. S., [....] 3. C. F., [....] 4. A. S., [....]
betreffend Gemeinderatsbeschluss vom 28. Juni 2016; Verweigerung der Baubewilli- gung für UKW- und KV-Antennen _______________________________________________________
R2.2016.00107 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 28. Juni 2016 verweigerte der Gemeinderat [....] R. H. die Baubewilligung für die Installation von Funkantennen auf dem in der Kernzone K2B liegenden Grundstück [....] in X. B. Dagegen rekurrierte R. H. mit Eingabe vom 25. Juli 2016 innert gesetzlicher Frist an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte: "1. Der Gemeindebeschluss vom 28. Juni 2016 sei aufzuheben und das Ver- fahren an die Vorinstanz zur erneuten Prüfung zurückzuweisen. Diese sei einzuladen, das Bauprojekt des Rekurrenten einer materiellen Prüfung zu unterziehen. (Augenschein und persönliche Erklärung) 2. Eventualiter sei 1. Zumindest ein Teil der fix installierten Antennen sei zu bewilligen 2. Eine Antennenhöhe der fix installierten Antennen sei in etwas geringe- ren Massen zu bewilligen 3. Die Antenne zu Testzwecken sei zu bewilligen. Unkosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz." C. Mit Verfügung vom 28. Juli 2016 wurde der Eingang des Rekurses vorge- merkt, diesem die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Vernehmlas- sungsverfahren eröffnet. D. Am 28. Juli 2016, noch innerhalb der Rechtsmittelfrist von 30 Tagen, erhob R. H. zudem Einsprache gegen die Gebühren der angefochtenen Bauver- weigerung von Fr. 243.40. Seine Einsprache richtete er jedoch an die Vo- rinstanz. E. Mit Verfügung vom 10. August 2016 wurden T. und N. S., C. F. sowie A. S. antragsgemäss ins Rekursverfahren beigeladen.
R2.2016.00107 Seite 3 F. Am 29. August 2016 überwies die Vorinstanz die Gebühreneinsprache an das zuständige Baurekursgericht. G. In seiner Rekursantwort vom 27. September 2016 beantragte die Vor- instanz im Wesentlichen die Abweisung des Rekurses. Die Beigeladenen äusserten sich mit gemeinsamer Eingabe vom 7. Oktober 2016 zum Re- kurs und beantragten sinngemäss dessen Abweisung. Die rekurrentische Replik datiert vom 4. November 2016; die Dupliken der Vorinstanz und der Beigeladenen vom 9. bzw. 16. November 2016. H. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. R. H. ist als Adressat der angefochtenen Bauverweigerung mehr als ir- gendwelche Dritte oder die Allgemeinheit in seinen eigenen Interessen be- troffen sowie aufgrund seiner Rügen gemäss § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) rechtsmittellegitimiert, weshalb auf den Rekurs einzu- treten ist. 2. Zur Vorgeschichte dieses Rechtsmittelverfahrens: Der Rekurrent ist lang- jähriger lizenzierter Amateurfunker. Zur Ausübung seiner Funktätigkeit be- treibt bzw. betrieb er im Bereich und Umfeld seiner Wohnung verschiedene technische Anlagen. Die streitbetroffene Wohnliegenschaft [....] steht im Miteigentum der Stockwerkeigentümergemeinschaft YZ, zu welcher neben dem Rekurrenten auch die Beilgeladenen gehören. Wegen der Funktätig-
R2.2016.00107 Seite 4 keit kommt es seit über 20 Jahren zu Streitigkeiten zwischen dem Rekur- renten und anderen Stockwerkeigentümern, die auch zu privatrechtlichen Verfahren führten (vgl. u.a. die Urteile des Bezirksgerichts Affoltern am Al- bis vom 7. Dezember 2016 und des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. April 2017; act. 34.1 und 34.2). Bereits im Jahre 2003 waren funktechnische Anlagen des Rekurrenten Ge- genstand eines Baurekurses (BRKE II Nr. 0141/2003 vom 22. Juli 2003). Nachdem R. H. im Frühjahr 2012 verschiedentlich Antennen auf mobilen Sockeln zu Testzwecken im Garten vor seiner Erdgeschosswohnung auf- gestellt hatte (sowohl in seinem Sondernutzungsbereich als auch im Ge- meinschaftsbereich der Miteigentümer), befahl die Vorinstanz dem Rekur- renten mit Beschluss vom 23. Oktober 2012, dafür ein Baugesuch einzu- reichen. Einen dagegen erhobenen Rekurs hiess das Baurekursgericht nach Durchführung eines Abteilungsaugenscheins insoweit teilweise gut, als es den notwendigen Umfang und Inhalt eines solchen Baugesuchs den Besonderheiten einer derartigen temporären Testanlage anpasste. Bezüg- lich der Hauptsache, nämlich der Bewilligungspflicht, wurde der Rekurs ab- gewiesen (BRGE II Nr. 0151/2013 vom 22. Oktober 2013), was das Verwal- tungsgericht mit Urteil VB.2013.00781 vom 6. März 2014 bestätigte. 3. Das nun strittige rekurrentische Bauvorhaben, welches gemäss § 309 Abs. 1 lit. l PBG in Verbindung mit § 1 lit. i Satz der Bauverfahrensverord- nung (BVV) unbestrittenermassen baubewilligungspflichtig ist, umfasst ge- mäss Beschrieb in der Baueingabe vom 24. Februar 2016 folgendes: "Eine UKW- (250 cm) und eine KW-Antenne (700 cm) auf dem im Sondernut- zungsrecht R. H. gemäss Plan als fixe Installation. Für Testzwecke an ca. 30 Tagen im Jahr eine Antenne in verschiedenen Formen. Velofelbe [recte wohl: Velofelge], Rhombus oder ähnlich. Höhe max. 980 cm, max. 100 W." Die Testantenne soll wohl ebenfalls im Sondernutzungsbereich des Rekur- renten aufgestellt werden (die Vorinstanz geht jedenfalls davon aus), was aus den dürftigen Baugesuchsunterlagen aber nicht eindeutig hervorgeht.
R2.2016.00107 Seite 5 4. Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren wird immer wieder auf frühere Sachverhalte oder kommende Projekte des Rekurrenten verwiesen. Zudem beantragt der Rekurrent eventualiter, es seien bezüglich der beiden vorge- sehen fixen Antennen etwas geringere Masse zu bewilligen. Gegenstand eines Rekursverfahrens kann nur sein, was auch Inhalt der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger Rechtsanwendung hät- te sein sollen. Sachverhalte, über welche die Vorinstanz zu Recht nicht entschieden hat, fallen nicht in den Kompetenzbereich der Rekursinstanz, ansonsten in die funktionelle Zuständigkeit der erstinstanzlich verfügenden Behörde eingegriffen würde (Martin Bertschi, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Vorbemerkungen zu §§ 19 - 28a Rz. 45). Damit ist hier nur die Bewilligungsfähigkeit des vorgängig unter Ziffer 3 be- schriebenen Bauvorhabens des Rekurrenten zu beurteilen. 5.1. Baugesuche haben alle Unterlagen zu enthalten, welche für die Beurteilung des Vorhabens nötig sind (§ 310 Abs. 1 PBG). Die Bauverfahrensverord- nung listet im Detail zahlreiche Pläne, deren Inhalte sowie weitere Unterla- gen auf, welche im Regelfall Bestandteil des Baugesuchs sein müssen (§§ 3 ff. BVV). Auch Bundesgesetze bzw. deren Verordnungen verpflichten die Bauherr- schaften in vielen Fällen zu zusätzlichen Abklärungen. So ist etwa für Anla- gen, welche ein bestimmtes Mass an elektromagnetischen Immissionen verursachen, grundsätzlich ein Standortdatenblatt mit den entsprechenden Grenzwertberechnungen zu erstellen und dem Baugesuch beizulegen (Art. 11 der bundesrätlichen Verordnung über den Schutz vor nichtionisie- render Strahlung; NISV). In der Praxis können sich die Baugesuchsunterlagen auf das im konkreten Fall Notwendige beschränken. Deren Umfang muss jedoch eine rechtsge- nügende Beurteilung des jeweiligen Gesuchs ohne weiteres möglich ma- chen. Eine Bauherrschaft ist also nicht verpflichtet, unnötige Unterlagen zu produzieren und einzureichen.
R2.2016.00107 Seite 6 Wer nicht alleinverfügungsberechtigter Grundeigentümer ist, hat zudem seine Berechtigung zur Einreichung des Baugesuches schriftlich nachzu- weisen (§ 310 Abs. 1 PBG in Verbindung mit § 5 lit. m BVV). Bei Stock- werkeigentümergemeinschaften trifft das in der Regel für jene Teile des Miteigentums zu, welche nicht als Sonderrecht des jeweiligen Miteigentü- mers ausgeschieden sind (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Auflage, Zürich 2011, Seite 275 f.). 5.2. Der Rekurrent reichte der Vorinstanz folgende Unterlagen zur baurechtli- chen Beurteilung seines Antennenprojekts ein: – Ausgefülltes Baugesuchsformular mit den Höhenangaben der geplanten Antennen (act. 17.2) – Situationsplan 1:656 / online GIS (17.3) – Zwei Grundrisskopien 1:100 mit roter Einzeichnung der Fläche des rekur- rentischen Sondernutzungsrechts (17.4). Der Umfang der notwendigen Baugesuchsunterlagen für Amateurfunkan- tennen war u.a. Gegenstand des Rekursverfahrens, welches mit dem be- reits erwähnten Urteil vom 22. Oktober 2013 abgeschlossen wurde. Wäh- rend es damals ausschliesslich um eine befristete Testanlage ging, will der Rekurrent neben einer erneuten Testantenne für Versuche an ca. 30 Ta- gen/Jahr zusätzlich je eine fixe UKW- und KW-Antenne erstellen. Entspre- chend unterschiedlich sind die Anforderungen an die Baugesuchsunterla- gen. 5.3.1. Bezüglich Testantennen hielt das Baurekursgericht damals verbindlich fest (BRGE II Nr. 0151/2013; S. 8, Ziffer 4): Das Baugesuch muss folgende Unterlagen enthalten: ● Ausgefülltes und unterzeichnetes Baugesuchsformular. Sofern die Stock- werkeigentümer an der Liegenschaft Kat.-Nr. 1345 die Zustimmung nicht erteilen, ist dies vom Gesuchsteller schriftlich anzumerken; ● aktueller Grundbuchauszug, zu beziehen beim Grundbuchamt, 8910 Affoltern; ● Situationsplan mit massstäblicher Darstellung des Baugrundstücks und der Nachbargebäude sowie der Fläche, innerhalb welcher die Antennen zu Testzwecken aufgestellt werden sollen; ● Kalendarischer Endtermin des Testbetriebs, Gesamtanzahl der Einzelver- suche bis zum Endtermin und höchste Dauer pro Einzelversuch. [....]; ● Maximalhöhe der aufgestellten Antennen; ● maximal vorgesehene Antennenleistung in W ERP .
R2.2016.00107 Seite 7 In der Zwischenzeit ist am 1. März 2017 der aufgrund der interkantonalen Harmonisierung der Baubegriffe modifizierte § 3 Abs. 1 lit. b BVV, welcher die Art und den Inhalt der einzureichenden Baugesuchspläne regelt, in Kraft getreten. Bezüglich des Inhalts des hier strittigen Baugesuchs für Amateurfunkantennen ändert sich damit aber überhaupt nichts. 5.3.2. Die Baugesuchsunterlagen sind nach dem Gesagten bereits für die vorge- sehene Testantenne ungenügend. Es fehlt ein aktueller Grundbuchauszug sowie ein Situationsplan in Form eines aktuellen Katasterplans gemäss amtlicher Vermessung oder eines anderen Plans gleichen Inhalts und glei- cher Darstellung. Der Situationsplan ist im Übrigen durch die Nachfüh- rungsstelle der amtlichen Vermessung bestätigen zu lassen (§ 3 Abs. 1 lit. a BVV). Der rekurrentische Planauszug aus dem GIS-Browser (act. 17.3) genügt diesbezüglich also nicht. Ferner fehlt der kalendarische Endtermin des Testbetriebs und die höchste Dauer pro Einzelversuch. Zu- dem ist nicht ganz klar, ob für diese Testzwecke der ganze Sondernut- zungsbereich des Rekurrenten beansprucht wird. 5.3.3. Bei den beiden fix geplanten UKW- und KW-Antennen erweisen sich die Unterlagen als noch lückenhafter. Bezüglich des Grundbuchauszugs und des Situations- bzw. Katasterplans gilt das eben ausgeführte. Im Weiteren geht der Standort der beiden Antennen aus dem Baugesuch nicht hervor. Schliesslich fehlen die für die einordnungsmässige Beurteilung essentiellen Ansichtspläne, auf welchen die Antennen im Kontext mit der baulichen Umgebung im Massstab 1:100 abzubilden sind (vgl. § 3 Abs. 1 lit. a BVV). Dieser Mangel wiegt umso schwerer, als bezüglich der Antennenspezifika- tionen aus dem Baugesuch nur die Höhen (250 cm bzw. 700 cm) ersichtlich sind. Der den visuellen Eindruck einer solchen technischen Anlage mass- gebend mitprägende Durchmesser der Antennenmasten ist beispielsweise nirgends ersichtlich. Eine sachgerechte und rechtskonforme Prüfung vor allem der Einordnung durch die Vorinstanz war ohne diese Planunterlagen gar nicht möglich. 5.3.4. Anzufügen bleibt, dass im rekurrentischen Baugesuch nicht nur die Anga- ben über die maximal vorgesehenen Sendeleistungen der beiden Fix-
R2.2016.00107 Seite 8 Antennen fehlen. Stationäre Amateurfunkanlagen mit einer abgestrahlten Leistung von maximal [....] 6 W ERP und einer Betriebsdauer von weniger als 800 Stunden pro Jahr – was hier ohne weiteres zutreffen dürfte – müssen wohl keine Anlagegrenzwerte (dieser würde je nach Frequenz 3 V/m bzw. 8.5 V/m betragen), jedoch zwingend die Immissionsgrenzwerte der NISV einhalten. Dieser liegt frequenzabhängig in der Bandbreite zwischen 28 V/m und 87 V/m (www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektro- smog/fachinformationen/elektrosmog-quellen/amateurfunk-als-elektrosmog- quelle.html). Amateurfunker haben deshalb dem Baugesuch eine soge- nannte Emissionserklärung beizufügen, aus welcher die massgebenden Anlagedaten im Detail ersichtlich sind. Diese Erklärung ist von der Gemein- de zu prüfen oder von einer Fachstelle überprüfen zu lassen. So hat etwa die USKA (Union schweizerischer Kurzwellen-Amateure; www.uska.ch) für solche Sendeanlagen eine entsprechende Emissionserklärung entwickelt, welche sie samt entsprechender Erläuterung online zur Verfügung stellt. Dort wird zudem darauf hingewiesen, was üblicherweise sonst noch Be- standteil der Baugesuchsunterlagen für solche Antennen sein sollte (www.uska.ch/wp-content/uploads/2016/06/Wegleitung_d_08-03-02_Rev_ A-1.pdf). Für reine Empfangsanlagen ist im Übrigen keine Emissionserklä- rung notwendig. 5.4. Insgesamt ist damit die angefochtene Bauverweigerung aufzuheben und die Streitsache ist zur weiteren Prüfung des rekurrentischen Baugesuchs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Vorgängig hat letztere den Rekurrenten aufzufordern, die für eine vollständige Prüfung notwendigen zusätzlichen Baugesuchsunterlagen einzureichen. 5.5. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass die Aufhebung der ange- fochtenen Bauverweigerung ausschliesslich wegen der mangelhaften Prü- fung des Baugesuchs bzw. wegen den unvollständigen und mangelhaften Baugesuchsunterlagen erfolgt. Über die endgültige materielle Bewilligungs- fähigkeit der streitbetroffenen Antennen ist damit noch nichts entschieden worden. Es steht der kommunalen Baubehörde nach wie vor frei, diese zu verweigern oder ganz oder teilweise zu bewilligen.
R2.2016.00107 Seite 9 6. Mit der vollständigen Aufhebung des angefochtenen Beschlusses erübrigt sich auch die Prüfung der vom Rekurrenten in Frage gestellten Entscheid- gebühr der Vorinstanz von Fr. 243.40. 7. Bezüglich der Einordnungsproblematik bleibt schliesslich bemerkungsweise noch folgendes festzuhalten: Die Vorinstanz hat in ihrer Rekursantwort festgehalten, dass die Bewilli- gungsverweigerung "einzig aus Gründen der Einordnung" erfolgt sei (act. 16, S. 4). Die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Beschluss sind aller- dings ziemlich widersprüchlich. So wird erst gesagt, dass die rekurrentische Antennenanlage unter den Gesichtspunkten der Informationsfreiheit den Einordnungsanforderungen von § 238 PBG genüge (act. 3, S. 2, Ziff. 1.4, Abschnitte 1 und 2). Die Baubehörde verweist hier vor allem auf das Radio- und Fernsehgesetz (RTVG). Einige Zeilen später hält der Gemeinderat oh- ne weitere Erklärung fest, die streitbetroffene Anlage solle in der Kernzone mitten in einem Wohngebiet erstellt werden und genüge deshalb den An- forderungen von § 238 PBG nicht (act. 3, S. 2, Ziff. 1.4, Abschnitt 3). Mög- licherweise ist diese "Kehrtwendung" das Ergebnis einer Interessenabwä- gung zwischen der Informations-/Meinungsäusserungsfreiheit des Rekur- renten (Art. 10 EMRK und Art. 16 BV) und der Einordnung bzw. dem Orts- bildschutz. Dies geht allerdings nirgends aus den Akten, geschweige denn aus dem angefochtenen Verweigerungsbeschluss hervor. Dazu ist ohnehin zu bemerken, dass die diesbezügliche Rechtsprechung (u.a. BRKE IV Nr. 27/1997 vom 27. Februar 1997 in BEZ 1997 Nr. 18; www.baurekursgericht-zh.ch) in der Zwischenzeit wohl erheblich relativiert werden muss, stammt sie doch grösstenteils aus dem "vordigitalen Zeital- ter". Mittlerweile können zumindest in der westlichen demokratischen Welt, wozu zweifelsohne auch die Schweiz gehört, ohne grösseren technischen Aufwand mehr oder weniger sämtliche weltweit verfügbaren Radio- und Fernsehprogramme empfangen werden. Zudem können über das Internet auf den unzähligen Newskanälen jederzeit jede Art von Informationen be- schafft werden. Mit den zahlreichen Social-Medias und anderen Online-
R2.2016.00107 Seite 10 Plattformen kann die eigene Meinung explizit und umfassend geäussert werden. Auch wenn mit Amateurfunkanlagen der vorliegend strittigen Art zusätzlich noch spezifischere Informationen ausgetauscht werden können, muss bei der erwähnten Interessenabwägung diese neue digitale Realität berücksichtigt werden. Schliesslich übersieht die Vorinstanz, dass ihre Bau- und Zonenordnung für Kernzonen separate Einordnungsvorschriften statuiert, welche der allge- meinen Einordnungsbestimmung von § 238 PBG vorgehen. So hält etwa Art. 7 Abs. 3 BZO fest, dass sich nach aussen in Erscheinung tretende technische Einrichtungen bezüglich Ausbildung und Anordnung den Grundsätzen des Ortsbildschutzes unterzuordnen hätten. Was unter letzte- rem im Kontext mit der Situation am fraglichen Ort zu verstehen ist und ob die genannte kommunale Kernzonenbestimmung quasi deckungsgleich mit den Anforderungen von § 238 Abs. 2 PBG ist, wird die Vorinstanz im Rah- men ihres Neuentscheids zu beurteilen haben. 8. Insgesamt ist der Rekurs gutzuheissen und der angefochtene Bauverwei- gerungsbeschluss ist aufzuheben. Die Streitsache ist im Sinne der Erwä- gungen zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. [.....]