Baurekursgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung
G.-Nr. R2.2020.00227 BRGE II Nr. 0028/2021
Entscheid vom 9. März 2021
Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Ersatzrichter Antoine Berger, Ersatz- richterin Marlen Patt, Gerichtsschreiber Paul Wegmann
in Sachen Rekurrierende H. R. und L. U. [...] vertreten durch [...]
gegen Rekursgegner 1. Gemeinderat X [...] vertreten durch [...] Mitbeteiligte 2. M. M. [...] vertreten durch [...] 3. R. H.-R. [...] 4. Erbengemeinschaft P. H., bestehend aus: 4.1. R. H.-R. [...] 4.2. C. H. [...] Nrn. 3. - 4.2 vertreten durch [...]
betreffend Beschluss des Gemeinderates vom 1. September 2020; Unterschutzstel- lung Mammutbaum und Atlaszeder [...] _______________________________________________________
R2.2020.00227 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 1. September 2020 entschied der Gemeinderat X, das Objekt Nr. 1 des kommunalen Inventars der Natur- und Landschafts- schutzobjekte, bestehend aus einem Mammutbaum auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 und einer Atlaszeder auf dem Grundstück Kat.-Nr. 2 an der L.- Strasse 1 bzw. 2 in X, sei ein Schutzobjekt gemäss § 203 lit. f des Pla- nungs- und Baugesetzes (PBG) und werde gemäss § 205 PBG unter Na- turschutz gestellt (Dispositivziffer 1). Zudem wurde angeordnet, das Objekt Nr. 1 sei in die Verordnung über den Schutz und die Pflege von Natur- und Landschaftsschutzobjekten von kommunaler Bedeutung (VNLS) aufzu- nehmen und das Objektblatt des Inventars sinngemäss anzupassen (Dis- positivziffer 2). B. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2020 erhoben H. R. und L. U. fristgerecht Re- kurs an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten, der an- gefochtene Beschluss sei aufzuheben, eventualiter sei die Unterschutzstel- lung unter dem Vorbehalt der zivilrechtlichen Rechtsbehelfe des Nachbar- rechts, insbesondere des Kapprechts gemäss Art. 687 des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuchs (ZGB) vorzunehmen, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge zulasten des Rekursgegners. C. Mit Präsidialverfügung vom 9. Oktober 2020 wurde vom Rekurseingang Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet, wobei die Eigentümer der streitbetroffenen Grundstücke, M. M. (Kat.-Nr. 1; Mitbeteiligte 2) und P. und R. H.-R. (Kat.-Nr. 2; Mitbeteiligte 3) als Mitbeteiligte in das Verfahren einbezogen wurden. Mit Präsidialverfü- gung vom 9. Dezember 2020 wurde vom Eintritt der Erbengemeinschaft P. H. (Mitbeteiligte 4), bestehend aus R. H.-R. und C. H., anstelle von P. H. in das Rekursverfahren Vormerk genommen.
R2.2020.00227 Seite 3 D. Mit Vernehmlassung vom 30. Oktober 2020 beantragte die Mitbeteiligte 2 sinngemäss die Abweisung des Rekurses. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 10. November 2020, der Rekurs sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und der angefochtene Beschluss sei zu be- stätigen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekur- rierenden. Die Mitbeteiligte 3 beantragte mit Vernehmlassung vom 12. No- vember 2020, der Rekurs sei gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen zulasten der Vorinstanz. E. Mit Replik vom 7. Dezember 2020 und Duplik vom 6. Januar 2021 hielten die Rekurrierenden und die Vorinstanz an ihren Anträgen fest. Die Mitbetei- ligte 2 beantragte mit Duplik vom 7. Januar 2021 die Abweisung des Re- kurses, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrieren- den. Die Mitbeteiligten 3 und 4 verzichteten stillschweigend auf Einreichung einer Duplik. F. Am 26. Januar 2021 führte eine Delegation der 2. Abteilung des Baurekurs- gerichts im Beisein der Parteien einen Augenschein auf dem Lokal durch. G. Auf die Vorbringen der Parteien und die anlässlich des Lokaltermins ge- machten Feststellungen wird, soweit zur Entscheidbegründung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
R2.2020.00227 Seite 4 Es kommt in Betracht: 1. Die Rekurrierenden sind Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 3, welches unmittelbar südlich des Grundstücks Kat.-Nr. 2 (auf dem sich die Atlasze- der befindet) liegt und im Bereich des rekurrentischen Gebäudes einen Ab- stand von minimal ca. 17 m zum Mammutbaum auf dem Grundstück Kat.- Nr. 1 aufweist. Aufgrund dieser nachbarschaftlichen Beziehung sind die Rekurrierenden stärker als beliebige Dritte von der Unterschutzstellung der beiden Bäume betroffen und daher gemäss § 338a PBG zur Rekurserhe- bung legitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 2.1. Die Grundstücke Kat.-Nrn. 1 und 2, auf denen die beiden streitbetroffenen Bäume stehen, liegen in der Wohnzone W2/25 gemäss BZO der Gemeinde X. Sie befinden sich an der L.-Strasse, welche sich innerhalb der Gemeinde vom unteren, am See gelegenen Dorfteil in drei grossen Kehren den Hang hinaufzieht, wobei die genannten Grundstücke (zusammen mit dem rekur- rentischen Grundstück sowie den weiteren Grundstücken Kat.-Nrn. 4 und 5) innerhalb der zweiten dieser Kehren liegen, so dass die Gesamtheit der genannten fünf Parzellen ost-, süd- und westseitig von der L.-Strasse um- schlossen wird. Das rekurrentische Grundstück Kat.-Nr. 3 ist am südlichs- ten gelegen; nördlich schliesst sich die Parzelle Kat.-Nr. 2 (mit der Atlasze- der) an. Nordwestlich derselben befindet sich das Grundstück Kat.-Nr. 1 (mit dem Mammutbaum), wobei zwischen den beiden Parzellen Kat.-Nrn. 1 und 2 die Wegparzelle Kat.-Nr. 6 liegt, die im Miteigentum der jeweiligen Eigentümerschaft der fünf genannten Parzellen steht. Der Mammutbaum befindet sich etwa mittig an der südöstlichen Grenze von Kat.-Nr. 1, mithin unmittelbar neben dem genannten Weg. Jenseits desselben und damit leicht östlich versetzt steht an der nordwestlichen Grenze von Kat.-Nr. 2 die Atlaszeder. Im südwestlichen Bereich von Kat.-Nr. 2 und im westlichen Be- reich von Kat.-Nr. 3 befindet sich ein künstlich angelegter Weiher. Im östli- chen Bereich dieser beiden Grundstücke befinden sich zwei zusammenge- baute Einfamilienhäuser; zwei solche befinden sich auch auf den Grund- stücken Kat.-Nrn. 1 und (nördlich daran anschliessend) 4.
R2.2020.00227 Seite 5 2.2. Aufgrund eines vom 29. Oktober 2019 datierenden Provokationsbegehrens der Mitbeteiligten 2 (act. 12.1) holte die Gemeinde zunächst bei der Q. GmbH eine Schutzabklärung betreffend das Inventar-Objekt Nr. 1 ein. Die vom 4. Dezember 2019 datierende Schutzabklärung kam unter Verweis da- rauf, dass es sich bei den beiden Bäumen nicht um einheimische Baumar- ten handle, zum Schluss, die Kriterien für eine Unterschutzstellung seien "formal" nicht erfüllt (act. 12.3). Auf Betreiben des Gemeinderats wurde in der Folge ein weiteres Gutach- ten über die Schutzwürdigkeit im Hinblick auf das Ortsbild eingeholt. Ge- mäss dem vom 22. März 2020 datierenden Gutachten des Büros A. bilden die auf halber Höhe des L.-Hanges gelegenen, nahe beieinanderstehenden und so als Einheit wahrgenommenen beiden Bäume in der dichten Bebau- ung des ausgedehnten Wohnquartiers einen von weitem sichtbaren Merk- punkt, der nicht nur alle Gebäude, sondern auch alle Bäume in der Nähe erheblich überragt. Infolge des exponierten Standorts in einer engen Schlei- fe der L.-Strasse träten die beiden Bäume von mehreren Seiten noch au- genfälliger in Erscheinung. Dem imposanten, immergrünen Baumpaar sei auch eine ästhetische Bereicherung des Ortsbildes kaum abzusprechen, zumal die Erscheinung des Quartiers wesentlich von den Gärten und ins- besondere deren Bäumen geprägt werde. Bei beiden Bäumen sei von ei- nem Alter von mindestens 120 Jahren auszugehen, womit sie zum ältesten Baumbestand der Gemeinde gehörten und einen historischen Wert an sich darstellten. Sie dürften als typische Vertreter ihrer Zeit gelten, als exotische Pflanzungen noch als interessante Bereicherung gewertet wurden, und sei- en zudem die letzten Überbleibsel des einstigen kleinen Gehölzes, das die Parkanlage der 1910-11 erbauten Villa "L." an ihrem südlichen Ende kom- plettierte. Sie seien damit ein Zeugnis vergangener grossbürgerlicher Gar- tenkultur und ein Relikt aus der Epoche, als sich das Rebland des L. in eine bevorzugte Wohnlage zu verwandeln begonnen habe, mithin ein lebendes und erlebbares Dokument der örtlichen Siedlungsgeschichte. Zusammen- fassend sei das Baumpaar im Hinblick auf das Ortsbild und die Landschaft als besonders prägend und im Hinblick auf die Siedlungsgeschichte als his- torisch bedeutend zu werten. Beide Bäume erfüllten die Bedingungen, die gemäss § 203 Abs. 1 lit. f PBG an die Schutzwürdigkeit gestellt würden. Ei- ne Unterschutzstellung nach § 205 PBG sei damit aus ortsbildlicher und geschichtlicher Sicht ohne Zweifel angezeigt und gerechtfertigt (act. 12.5).
R2.2020.00227 Seite 6 In der Folge holten die Gemeindebehörden ein weiteres Gutachten zum Zustand der beiden Bäume ein. Das entsprechende vom 30. Juli 2020 da- tierende Gutachten der M. B. AG gelangte aufgrund optischer und mess- technischer Baumuntersuchungen zum Schluss, beide Bäume seien sta- tisch sicher und würden als schutzfähig erachtet, unter der Bedingung, dass die Wurzeln an der Grenze des Nachbargrundstücks bzw. im Bereich des Gehwegs nicht gekappt würden. Eine Kappung hätte eine irreversible Schädigung der Vitalität zur Folge und würde mit grosser Wahrscheinlich- keit zum Absterben der Bäume führen. Zudem würde dadurch die statisch wirksame Wurzelplatte peripher empfindlich tangiert, was die Standfestig- keit des jeweiligen Baumes ebenfalls gefährlich vermindern könnte (act. 12.9). 3.1. Im angefochtenen Beschluss führte die Vorinstanz nach Wiedergabe der gutachterlichen Feststellungen aus, die beiden Bäume seien zwar nicht einheimisch, jedoch auch keine invasiven Neophyten; zudem seien sie ge- sund und hätten insbesondere Mammutbäume an der Goldküste durchaus Tradition. Im Übrigen könne der Argumentation aus dem Gutachten von A. gefolgt werden. Das Objekt sei daher unter Naturschutz zu stellen, wobei das Kapprecht explizit auszuschliessen sei, da die Bäume mit einer Wur- zelkappung ihre Schutzfähigkeit verlieren würden. Als Pflegemassnahme werde vom unabhängigen Baumexperten ein jährlicher optischer Sicher- heitscheck (alternierend Sommer/Winter) empfohlen, was angebracht er- scheine. Diese Massnahme sei für die Eigentümer zumutbar und daher gemäss § 207 Abs. 2 PBG von diesen selber durchzuführen. 3.2. Dem halten die Rekurrierenden entgegen, die beiden Bäume seien keine botanische Besonderheit und hätten als nichteinheimische Baumarten ei- nen niedrigen ökologischen Wert. Zudem missachte der angefochtene Be- schluss die strengen Massstäbe, wonach Bäume in dicht besiedelten Ge- bieten nur dann schutzwürdig seien, wenn sie aufgrund des Standorts und ihrer Erscheinung in markanter Weise einen dominierenden, ausserge- wöhnlichen Akzent setzten und damit das Quartier- oder Strassenbild we- sentlich mitprägten. Allein die Tatsache, dass die Bäume alles in der Nach- barschaft überragten, genüge hierfür sicherlich nicht. Die im Gutachten wei-
R2.2020.00227 Seite 7 ter angeführte Funktion der ästhetischen Bereicherung werde genauso von jedem anderen Baum im Quartier erfüllt. Die streitbetroffenen Bäume er- schienen im Gegenteil deplatziert und völlig überdimensioniert. Zudem sei ein historischer Wert in der heutigen Situation nicht mehr zu erkennen. Die Schutzwürdigkeit der beiden Bäume sei daher klarerweise nicht gegeben. Im Übrigen verletze die Unterschutzstellung auch das Verhältnismässig- keitsprinzip. Die Verhältnismässigkeit sei im angefochtenen Entscheid gar nicht geprüft worden. Eine allfällige (bestrittene) Schutzwürdigkeit wäre vor- liegend sehr gering, die entgegenstehenden privaten Interessen der Rekur- rierenden jedoch gewichtig: Deren Haus werde von den Bäumen quasi zu- gedeckt, zudem könne es durch herabfallende Äste Schaden nehmen. So- dann zögen sich die Wurzeln der Bäume durch den gesamten Garten der Parzelle Kat.-Nr. 2 bis auf den Gartensitzplatz der Rekurrierenden, wo sie diverse Rissbildungen verursacht hätten. Auch die Wegparzelle weise durch Einwirkung der Wurzeln eine erhebliche Schrägstellung und diverse Unebenheiten auf. Aufgrund der Tatsache, dass Mammutbäume und Atlas- zedern extrem hoch wachsen und mehrere hundert bzw. tausend Jahre alt würden, müsse mit einer stetigen Zunahme der Beeinträchtigungen ge- rechnet werden. Auch ein Verkauf und eine allfällige Neuüberbauung des rekurrentischen Grundstücks würden durch die Unterschutzstellung nahezu verunmöglicht. Die Unterschutzstellung erweise sich daher auch als unver- hältnismässig. Hinsichtlich des Eventualantrags wird schliesslich ausge- führt, die Schutzmassnahmen seien im angefochtenen Beschluss nicht bzw. völlig ungenügend umschrieben worden. Der Ausschluss des Kapp- rechts sei klar unverhältnismässig. Zumindest hätte geprüft werden müs- sen, welches der statisch relevante Wurzel-/Kronenbereich der Bäume sei. Würden entsprechende Abklärungen ergeben, dass eine Kappung an der Grenze des rekurrentischen Grundstücks die Bäume in ihrer Existenz ge- fährde, sei die Unterschutzstellung zufolge Unverhältnismässigkeit aufzu- heben; andernfalls sei sie unter dem expliziten Vorbehalt der zivilrechtli- chen Rechtsbehelfe des Nachbarrechts vorzunehmen. In der Replik weisen die Rekurrierenden überdies darauf hin, die Gutachten von A. sowie der M. B. AG seien unvollständig bzw. in wesentlichen Punkten nicht schlüssig. Zudem wird hinsichtlich des Eventualantrags ausgeführt, im Falle einer Un- terschutzstellung wäre festzuschreiben, dass die Gemeinde für die Pflege der Bäume und die durch diese verursachten Schäden aufzukommen habe.
R2.2020.00227 Seite 8 Die Mitbeteiligten 3 (und 4), die sich generell im Sinne der Rekurrierenden äussern, verweisen ergänzend spezifisch darauf, der Mammutbaum dürfte am Ende seiner Lebensdauer angekommen sein und drohe umzustürzen. Auch verfügten die Bäume nur noch über einen ungenügenden Wurzel- raum mit entsprechend prekärer Wasser- und Nährstoffzufuhr, weshalb der Mammutbaum atypische, dicke, oberflächliche Wurzeln bilde, aufgrund de- ren eine Beschädigung des Gebäudes der Mitbeteiligten 3 und 4 zu erwar- ten sei. Weiter sei zu beachten, dass das Kapprecht durch die Kantone nur für fruchttragende Bäume eingeschränkt werden könne, wozu die streitbe- troffenen Bäume nicht gehörten. Generell dürften die Kantone im Bereich des Bundeszivilrechts nur öffentlich-rechtliche Vorschriften erlassen, sofern der Bundesgesetzgeber nicht eine abschliessende Ordnung geschaffen habe, was aber mit Art. 687 ZGB der Fall sei. Schliesslich wäre im Falle ei- ner Unterschutzstellung sicherzustellen gewesen, dass die Gemeinde für die Pflege der Bäume aufzukommen habe und für sämtliche Folgen, insbe- sondere auch Schäden im Falle eines Umsturzes, hafte. 3.3. Die Vorinstanz verweist im Rahmen der Vernehmlassung zunächst auf den erhöhten Beweiswert von Gutachten. Was sodann die Bedeutung der Bäume für das Orts- und Strassenbild von X betreffe, sei zu beachten, dass es sich bei der L.-Strasse um eine von drei kommunalen Sammelstrassen handle, die der örtlichen Bevölkerung als Hauptzubringer in Richtung Y bzw. in Richtung S.-Srasse diene und ein erhebliches Fahrzeug- und Fuss- gängeraufkommen aufweise. Aufgrund des Strassenverlaufs und der aus- geprägten Hangsituation würden die beiden Bäume vom öffentlichen Raum her bestens wahrgenommen. Hinsichtlich der behaupteten Unverhältnis- mässigkeit erwiesen sich die rekurrentischen Ängste mit Blick auf die gut- achterlich festgestellte statische Sicherheit als konstruiert. Auch hätten die Bäume ihre Endwuchshöhe praktisch erreicht. Nicht nachvollziehbar sei auch, wie eine allfällige Neuüberbauung des rekurrentischen Grundstücks durch die Unterschutzstellung nennenswert in Frage gestellt sein sollte. Die Unebenheiten im Gehweg- und Gartenbereich könnten mit minimalen bau- lichen Massnahmen ohne weiteres behoben werden. Hinsichtlich des Even- tualantrags wird schliesslich ausgeführt, wie sich aus dem Gutachten von M. B. (act. 12.9) und dem darauf gründenden angefochtenen Beschluss er- gebe, werde das zivilrechtliche Kapprecht lediglich im Zusammenhang mit dem Wurzelwerk, nicht aber der Kronenbildung, ausgeschlossen. Einzelne
R2.2020.00227 Seite 9 Äste der Baumkronen könnten gekappt werden, sofern dies für die ordentli- che Grundstücksnutzung zwingend erforderlich sei, mit der kommunalen Denkmalschutzbehörde explizit vorabgesprochen sei und nach vorgängiger baumschonender Sondierung fachmännisch ausgeführt werde. Das Nämli- che gelte für das periphere Wurzelwerk. Im Rahmen der Duplik wird ergän- zend darauf hingewiesen, der behördliche Sachverständige M. B. habe im Zuge der Rekurserhebung die Sachlage nochmals verifiziert und ausge- führt, dass die Endwuchshöhe der beiden Bäume praktisch erreicht sei. Hinsichtlich des Kapprechts wird festgehalten, dieses übersteuere die na- tur- und heimatschutzrechtlich motivierte Vorschrift von § 205 PBG nicht. Die Mitbeteiligte 2 verweist darauf, schon beim Verkauf der fünf Parzellen sei auf den bestehenden alten Baumbestand speziell hingewiesen worden, so dass dieser Umstand den Rekurrierenden bekannt gewesen sei. In der Duplik wird überdies dargelegt, Mammutbäume seien heute in der Schweiz selten und würden langsam aussterben, so dass es sich um eine botani- sche Besonderheit handle. Sodann werde die Schutzwürdigkeit der Bäume nicht generell aus historischen Gründen abgeleitet; dennoch seien aber auch diese nicht zu vernachlässigen. Weiter lasse sich dem angefochtenen Beschluss entnehmen, dass die Vorinstanz auf Grundlage der eingeholten Abklärungen inklusive Stellungnahmen der Mitbeteiligten eine Diskussion geführt habe, weshalb die Verhältnismässigkeit geprüft worden sei. Die Wurzelbildung der Bäume sei normal; zudem vermöchten die Wurzeln nicht ins Mauerwerk einzudringen. 4.1. Schutzobjekte im Sinne von § 203 Abs. 1 lit. f PBG sind wertvolle Park- und Gartenanlagen, Bäume, Baumbestände, Feldgehölze und Hecken. Der Be- griff "wertvoll" umfasst dabei nicht nur den biologischen oder ökologischen Wert (als besonders seltene Gattung oder als biotopischer Lebensraum), sondern auch den gestalterisch-ästhetischen Wert, der einem Baum in überbautem Gebiet im Hinblick auf seine Umgebung, also für das Quartier- und Strassenbild, zukommt (VB.2018.00494 vom 23. Mai 2019, E. 5.2, mit weiteren Hinweisen). Gemäss der verwaltungsgerichtlichen Rechtspre- chung können somit Bäume und Baumgruppen – obgleich primär Objekte des Landschafts- oder Naturschutzes – unter Umständen wegen ihrer prä- genden Wirkung für ein Quartier- oder Strassenbild unter Schutz gestellt
R2.2020.00227 Seite 10 werden. Dabei sind allerdings strenge Massstäbe anzulegen, da Bäume und Baumgruppen in dicht besiedelten Gebieten nicht generell besonderen Schutz geniessen. Bäume bzw. Baumgruppen sind nur dann schutzwürdig, wenn sie aufgrund des Standorts und ihrer Erscheinung in markanter Wei- se einen dominierenden, aussergewöhnlichen Akzent setzen und damit das Quartier- oder Strassenbild wesentlich mitprägen (VB.2018.00494 vom 23. Mai 2019, E. 5.4.1, mit weiteren Hinweisen). Im Gegensatz zu Schutz- objekten im Sinne von § 203 Abs. 1 lit. c PBG (Ortskerne, Quartiere, Stras- sen und Plätze, Gebäudegruppen, Gebäude und Teile sowie Zugehör von solchen, die als wichtige Zeugen einer politischen, wirtschaftlichen, sozia- len oder baukünstlerischen Epoche erhaltenswürdig sind oder die Land- schaften oder Siedlungen wesentlich mitprägen, samt der für ihre Wirkung wesentlichen Umgebung), bei denen dem historischen Gehalt massgebli- che Bedeutung zukommt, spielen bei den Schutzobjekten gemäss § 203 Abs. 1 lit. f PBG historische Umstände und damit auch die Frage der histo- rischen Originalität keine Rolle. Relevant sind einzig die heute vorhandene Substanz und das gegenwärtige Erscheinungsbild (BRGE I Nr. 0071/2011, E. 4.4.1, in BEZ 2011 Nr. 41). Massnahmen des Natur- und Heimatschutzes müssen im öffentlichen Inte- resse liegen und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 der Bundes- verfassung [BV]). Das Verhältnismässigkeitsprinzip im engeren Sinne ver- langt, dass eine Schutzmassnahme durch ein das private Interesse über- wiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt ist. Nur in diesem Fall ist sie den Privaten zumutbar (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allge- meines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 556 ff.). Ein durch Schutzmassnahmen verursachter Grundrechtseingriff ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht. 4.2. Bei der Beantwortung der Frage, was unter einem biologisch oder ökolo- gisch wertvollen Baum bzw. Baumbestand zu verstehen ist, steht den kommunalen Behörden kein besonderer Beurteilungsspielraum zu; insofern hat das Baurekursgericht volle Kognition. In gestalterisch-ästhetischer Hin- sicht verfügen sie dagegen, insbesondere bei der vorzunehmenden Würdi- gung örtlicher Verhältnisse, über eine besondere Entscheidungsfreiheit im Grenzbereich zwischen Rechtsanwendung und Ermessensbetätigung
R2.2020.00227 Seite 11 (VB.2018.00494 vom 23. Mai 2019, E. 5.2, mit weiteren Hinweisen). Gene- rell gilt, dass bei sich auf § 203 Abs. 1 PBG stützenden Schutzentscheiden den kommunalen und kantonalen Denkmalpflegebehörden eine gewisse Entscheidungsfreiheit zukommt. Diese bezieht sich vor allem auf die Quali- fikation eines Objektes als Schutzobjekt, auf den konkreten Umfang einer Schutzmassnahme, gegebenenfalls auf die Auswahl unter mehreren in Be- tracht fallenden Schutzobjekten oder aber auf den Verzicht auf Schutz- massnahmen. Insoweit hat sich die Rekursinstanz bei der Entscheidüber- prüfung Zurückhaltung aufzuerlegen. Beruht der kommunale Entscheid auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Umstände, so hat ihn die Rekursinstanz zu respektieren. Die Rekursinstanz darf nur dann einschrei- ten, wenn die Behörde ihren Ermessensspielraum überschreitet, indem sie sich von unsachlichen, dem Zweck der in Frage stehenden Regelung frem- den Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür oder den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, verletzt. Dabei darf sich die Rekursinstanz jedoch nicht auf eine blosse Willkürprü- fung beschränken, vielmehr muss die Eingriffsschwelle tiefer gesetzt wer- den (vgl. BGE 145 I 52, E. 3.6., mit Hinweisen). Die Entscheidungsfreiheit der Denkmalpflegebehörde ist stets gegen den Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz abzuwägen (Art. 77 der Kantonsverfassung [KV] und Art. 29a der Bundesverfassung [BV]; Marco Donatsch, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 20 Rz. 64 ff.), zumal Schutzmassnahmen in der Regel einen schweren Eingriff in das Grundeigentum bilden. Behördlich angeordneten Gutachten kommt in der Regel ein erhöhter Be- weiswert zu. Zwar würdigen die rechtsanwendenden Behörden das Ergeb- nis der Sachverhaltsfeststellung – und mithin auch die Stellungnahmen von Fachpersonen – frei (§ 7 Abs. 4 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Von einem seitens der Behörden eingeholten vollständigen, nach- vollziehbaren und schlüssigen Gutachten darf aber nicht ohne triftige Grün- de abgewichen werden. Ein Grund zum Abweichen liegt namentlich dann vor, wenn das Gutachten Irrtümer, Lücken oder Widersprüche enthält oder wenn die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifel- haft erscheint (Alain Griffel, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 7 Rz. 146 f.; VB.2019.00731 vom 30. April 2020, E. 4.3, mit weite- ren Hinweisen).
R2.2020.00227 Seite 12 5.1. Bei den beiden streitbetroffenen Bäumen, einem Riesenmammutbaum (se- quoiadendron giganteum) und einer Atlaszeder (cedrus atlantica) handelt es sich nicht um einheimische Baumarten. Ein besonderer biologischer oder ökologischer Wert kann ihnen daher nicht attestiert werden. Auch führt der Umstand, dass insbesondere der Bestand von Mammutbäumen ten- denziell rückläufig ist, weil abgehende Exemplare in der Regel nicht mehr ersetzt werden, nicht dazu, dass von einer botanischen Besonderheit aus- zugehen wäre, die für sich allein die Schutzwürdigkeit der fraglichen Bäume begründen würde. Ebenso wenig lässt sich eine Schutzwürdigkeit aus der im Gutachten von A. attestierten historischen bzw. siedlungsgeschichtli- chen Bedeutung herleiten. Wie dargelegt, kommt diesem Kriterium im Rahmen der Beurteilung potentieller Schutzobjekte gemäss § 203 Abs. 1 lit. f PBG keine Bedeutung zu. Der fragliche Aspekt wäre zwar gegebenen- falls geeignet eine Schutzwürdigkeit gemäss § 203 Abs. 1 lit. c PBG zu be- gründen. Auf eine solche beruft sich die Vorinstanz jedoch zu Recht nicht: Die Unterschutzstellung eines Baumes unter diesem Titel würde vorausset- zen, dass ein Orts-, Quartier-, Strassen- oder Platzbild bzw. ein mit dem Baum im Zusammenhang stehendes Gebäude oder Gebäudeensemble als solches ein schützenswertes Objekt bildet (VB 90/0052 und VB 90/0127 in RB 1990 Nr. 71). Eine solche Konstellation besteht vorliegend gerade nicht, ist doch insbesondere die im Gutachten erwähnte Parkanlage der Villa "L." durch spätere Parzellierung und Überbauung zu weitgehend zerstört wor- den, als dass den beiden fraglichen Bäumen als Überbleibseln dieser Anla- ge in diesem Kontext (mithin in Verbindung mit bestimmten baulichen Ob- jekten) eine Schutzwürdigkeit attestiert werden könnte. Äusserst bedeutsam erscheint demgegenüber der gestalterisch-ästhetische Wert der beiden Bäume, der ihnen im Hinblick auf das Quartier- und Stras- senbild zukommt. Festzuhalten ist zunächst, dass es sich um eine beson- ders markante Baumgruppe handelt, die von zwei äusserst stattlichen Bäumen (Mammutbaum: Höhe von 33 m, Stammdurchmesser von 2,05 m; Atlaszeder: Höhe von 31,5 m, Stammdurchmesser von 1,03 m) gebildet wird. Dabei heben sich die beiden Bäume nicht lediglich aufgrund ihrer Di- mensionen von den in der Umgebung vorhandenen Bäumen ab; vielmehr führt der Umstand, dass die Bäume aufgrund ihrer konkreten Anordnung ein eigentliches Ensemble bilden und im Kronen- (wie im übrigen auch im Wurzel-)Bereich ineinander verwachsen sind, dazu, dass ihre Erscheinung
R2.2020.00227 Seite 13 besonders einprägsam ist und innerhalb der Umgebung recht eigentlich hervorsticht (vgl. insbesondere Protokoll, Fotos 6, 7 und 10; act. 12.5 S. 1). Der räumliche Bezug der beiden Bäume führt überdies dazu, dass das En- semble auch von Standorten, von denen aus weniger klar zwei Einzelbäu- me erkennbar sind, überaus mächtig erscheint und einen von seiner Ge- staltung her unmittelbar ins Auge springenden Kronenbereich aufweist (vgl. Protokoll, Fotos 1, 2 und 8). Mammutbaum und Atlaszeder dominieren in- sofern ihre Umgebung klar (vgl. zu den umliegenden Bäumen insbesondere Protokoll, Fotos 3, 4, 5, 22, 23 und 25-28). Entsprechend setzen sie denn auch von weiter entfernten Standorten aus einen aussergewöhnlichen Ak- zent, wobei namentlich bei einer Frontalansicht von der Seeseite her die vertikale Achse, die sich in Bezug auf den Kirchturm und den neben diesem befindlichen Einzelbaum ergibt, hervorsticht (vgl. act. 12.5 S. 14). Die Baumgruppe liegt sodann insofern an einem besonderen Standort, als die L.-Strasse, bei der es sich um eine innerhalb des Gemeindegebiets be- deutsame Verkehrsachse handelt, an dieser Stelle die mittlere von insge- samt drei Haarnadelkurven beschreibt. Diese herausgehobene Lage an ei- ner ihrerseits markanten Stelle des Verkehrsnetzes führt sowohl zu einer erhöhten Wahrnehmbarkeit der beiden Bäume im öffentlichen Raum als auch zu einer Orientierungsfunktion innerhalb des Dorfbilds. Entgegen den Rekurrierenden kann daher nicht gesagt werden, dass sich dieses ohne die streitbetroffenen Bäume nicht wesentlich anders präsentieren würde; viel- mehr prägen diese im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung das Quar- tier- und Strassenbild wesentlich mit. Zusammenfassend hat die Vorinstanz somit die Schutzwürdigkeit der bei- den Bäume zu Recht bejaht bzw. sich dabei klarerweise innerhalb des ihr zustehenden Ermessens gehalten. Der angefochtene Entscheid stimmt denn auch mit dem Gutachten von A. überein, welches sich bezüglich der entscheidenden Frage der ortsbildprägenden Wirkung der Bäume (vgl. zur Bindungswirkung, die ein Gutachten hinsichtlich dieses Aspekts entfalten kann, BGr 1C_318/2020 vom 10. Dezember 2020, E. 5.3) als vollständig, nachvollziehbar und schlüssig erweist. Im Gegensatz dazu war das erste seitens der kommunalen Behörden eingeholte Gutachten der Q. GmbH of- fensichtlich lückenhaft, indem es einzig aufgrund der nichteinheimischen Baumart zu einer Verneinung der Schutzwürdigkeit gelangte (wobei im Üb- rigen bereits in diesem Gutachten von einem landschaftsprägenden Stand- ort ausgegangen worden war, vgl. act. 12.3 S. 2). Das Vorgehen der Vo-
R2.2020.00227 Seite 14 rinstanz, nach Erstattung dieser ersten Schutzabklärung ein weiteres, spe- zifisch die Frage der ortsbildprägenden Wirkung betreffendes Gutachten einzuholen, erweist sich daher als geboten, womit auch in dieser Hinsicht einer Berücksichtigung des Gutachtens der A. nichts entgegensteht. 5.2. Ist demnach die Schutzwürdigkeit der beiden Bäume im angefochtenen Beschluss zu Recht bejaht worden (wobei sich nach dem Ausgeführten ei- ne Unterschutzstellung zwangsläufig auf das bereits gemeinsam inventari- sierte Baumpaar beziehen muss), so stellt sich die Frage nach der Verhält- nismässigkeit von Schutzmassnahmen. Dabei ist zum einen das öffentliche Interesse an der Unterschutzstellung als hoch einzustufen, da nach dem in E. 5.1. Dargelegten von einer hohen Schutzwürdigkeit der beiden Bäume auszugehen ist. Demgegenüber erweisen sich die seitens der Rekurrieren- den (wie auch der Mitbeteiligten 3 und 4) geltend gemachten entgegenste- henden privaten Interessen als vergleichsweise geringfügig: Nicht substan- tiiert sind zunächst sämtliche Befürchtungen hinsichtlich der Stabilität der beiden Bäume, nachdem diese in einem dritten Gutachten ausdrücklich be- jaht worden ist und weder substantiiert geltend gemacht wird noch ersicht- lich ist, weshalb auf dieses Gutachten der M. B. AG nicht abgestellt werden könnte. Ebenso wenig vermögen die ebenfalls unsubstantiierten Hinweise auf eine Gefährdung durch herabfallende Äste ein massgebliches privates Interesse zu begründen. Was sodann die monierte Überdeckung der Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3 durch den Kronenbereich der beiden Bäume anbelangt, so hat sich anlässlich des Augenscheins gezeigt, dass dieses Vorbringen unbegründet ist, da insbesondere die Seesicht aufgrund der re- lativ hoch angesetzten Äste nicht beeinträchtigt wird (vgl. Protokoll, Fo- tos 16, 18 und 21). Weiter stellen auch allfällige Schäden, welche das Wur- zelwerk der beiden Bäume an der Wegparzelle Kat.-Nr. 6 verursacht, kein hoch zu veranschlagendes privates Interesse dar, sind doch bauliche Lö- sungen, die zu einer Bereinigung der im Übrigen nicht dramatischen Situa- tion führen würden, ohne weiteres ersichtlich (vgl. Protokoll, Fotos 9, 11 und 12). Was schliesslich die Beeinträchtigung des rekurrentischen Grund- stücks durch die Wurzeln der beiden Bäume anbelangt, so ist vorab festzu- halten, dass auf dem fraglichen Grundstück gar keine entsprechenden Wurzeln sichtbar sind und auch nicht offenkundig erscheint, dass die auf dem rekurrentischen Sitzplatz bestehenden Risse (Protokoll, Fotos 19 und 20) durch entsprechendes Wurzelwerk verursacht worden wären. Selbst
R2.2020.00227 Seite 15 wenn aber von einem Kausalzusammenhang ausgegangen würde, würde das erhebliche öffentliche Interesse an einer Unterschutzstellung der ver- gleichsweise geringfügigen Beeinträchtigung des privaten Eigentums der Rekurrierenden vorgehen. Gleiches gilt schliesslich auch in Bezug auf die durch Wurzelwerk verursachte Beeinträchtigung des Grundstücks der Mit- beteiligten 3 und 4 (soweit diese Beeinträchtigung aufgrund der prozessua- len Stellung der Mitbeteiligten überhaupt als massgebliches privates Inte- resse zu berücksichtigen ist). Zwar sind auf diesem Grundstück (Kat.-Nr. 2) die Wurzeln sichtbar (vgl. Protokoll, Fotos 14, 16 und 17), wobei eine ent- sprechende Wurzelbildung bei den in Frage stehenden Bäumen durchaus normal und nicht Ausdruck einer ungenügenden Versorgung mit Nährstof- fen und Wasser ist. Eine gewisse damit einhergehende Einschränkung der Nutzung des Gartens von Kat.-Nr. 2 ist jedoch nicht so gravierend, dass das wesentlich bedeutsamere öffentliche Interesse an der Unterschutzstel- lung des Baumpaars nicht deutlich überwiegen würde. Unbehelflich sind schliesslich auch die rekurrentischen Behauptungen zur angeblichen Ein- schränkung der Überbaubarkeit ihres Grundstücks, zumal dieses sich in ei- ner gewissen Entfernung von den beiden fraglichen Bäumen befindet, ober- flächliche Wurzeln nicht ersichtlich sind und mit Blick auf die bereits beste- hende Überbauung nicht von einer massgeblichen Einschränkung der Baumöglichkeiten aufgrund einer Unterschutzstellung ausgegangen wer- den kann. Die Unterschutzstellung erweist sich damit als verhältnismässig. Abzuweisen ist schliesslich auch der rekurrentische Eventualantrag auf Un- terschutzstellung unter Vorbehalt der zivilrechtlichen Rechtsbehelfe des Nachbarrechts, namentlich des Kapprechts gemäss Art. 687 ZGB. Entge- genzutreten ist vorab der Argumentation der Mitbeteiligten 3 und 4, wonach das bundeszivilrechtliche Kapprecht per se nicht (und insbesondere nicht durch eine auf kantonales öffentliches Recht gestützte Unterschutzstellung) beschränkt werden könne. Weder ergibt sich solches e contrario aus Art. 688 ZGB (der lediglich eine Möglichkeit des Erlasses von abweichen- dem kantonalen Zivilrecht betrifft), noch kann in der Statuierung des Kapp- rechts eine abgeschlossene Ordnung erblickt werden, die es den Kantonen verbieten würde, dieses im Rahmen des Natur- und Heimatschutzes mittels entsprechender Schutzmassnahmen zu übersteuern. In der Sache erweist sich sodann der in den Erwägungen des angefochtenen Beschlusses er- wähnte Ausschluss des Wurzelkapprechts als gerechtfertigt. Wie in E. 2.2. dargelegt, hat das einschlägige Gutachten der M. B. AG auf die ausseror-
R2.2020.00227 Seite 16 dentlich grosse Gefährdung der beiden Bäume durch Wurzelkappungen hingewiesen und einen zumindest teilweisen Ausschluss des Kapprechts als Voraussetzung der Schutzfähigkeit der beiden Bäume bezeichnet. Ent- sprechend argumentieren denn auch sowohl die Rekurrierenden als auch die Mitbeteiligten 3 und 4 zum Teil gerade dahingehend, nach Vornahme der (aus ihrer Sicht zulässigen) Kappungen werde die statische Sicherheit der Bäume voraussichtlich nicht mehr gewährleistet sein (vgl. act. 16 Rz. 18; act. 22 Rz. 24). Genau dies ist mit der im angefochtenen Beschluss angeordneten Unterschutzstellung zu verhindern. Zwar vertritt die Vo- rinstanz im Rahmen der Vernehmlassung (unter Verweis auf die konkrete Formulierung im Gutachten der M. B. AG) den Standpunkt, gegebenenfalls könnte eine Kappung peripheren Wurzelwerks unter sehr einschränkenden Voraussetzungen und in Absprache mit der kommunalen Denkmalschutz- behörde erfolgen. Selbst ein solches Vorgehen, bei dem nach dem Gesag- ten grösste Zurückhaltung angebracht wäre, könnte aber jedenfalls nicht dazu führen, dass die Unterschutzstellung im Sinne des rekurrentischen Eventualantrags generell "unter dem Vorbehalt der zivilrechtlichen Rechts- behelfe des Nachbarrechtes, insbesondere des Kapprechts gemäss Art. 687 ZGB" vorzunehmen wäre. Mit Blick auf das Kapprecht im Kronen- bereich ist eine solche Präzisierung sodann nicht erforderlich, nachdem die vorinstanzlichen Erwägungen zum Entzug des Kapprechts ausschliesslich den Wurzelbereich betreffen. Entsprechend ist auch dem Eventualantrag nicht stattzugeben. Soweit schliesslich in der Replik (wie bereits in der Ver- nehmlassung der Mitbeteiligten 3 und 4) ohne förmlichen Antrag die Über- nahme von Baumpflege und Haftung durch die Gemeinde geltend gemacht wird, so erweist sich dieses Vorbringen einerseits als verspätet, anderer- seits aber auch als unbegründet, da der vorgesehene jährliche Sicherheit- scheck den Grundeigentümern ohne Weiteres zumutbar ist (§ 207 Abs. 2 PBG e contrario). 6. Zusammengefasst ist der Rekurs abzuweisen. 7.1. Ausgangsgemäss und entsprechend ihrem Unterliegen sind die Verfah- renskosten zur Hälfte den Rekurrierenden sowie (unter solidarischer Haf-
R2.2020.00227 Seite 17 tung für die Hälfte der Verfahrenskosten) zu 3/8 R. H.-R. (1/4 als Mitbetei- ligte 3, 1/8 als Mitbeteiligte 4) und zu 1/8 C. H. aufzuerlegen (§ 13 VRG). Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwal- tungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Ge- richtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Re- kursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kom- mentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 5'200.-- festzusetzen. 7.2. Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei- ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver- pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach- verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Umtriebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu- sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom 16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend der Mitbeteiligten 2 zu- lasten der Rekurrierenden und der Mitbeteiligten 3 und 4 eine Umtriebsent- schädigung zuzusprechen. Angemessen erscheint ein Betrag von insge- samt Fr. 2'000.--, zahlbar nach Massgabe des Verfahrenskostenverteilers. Da die Umtriebsentschädigung pauschal festgelegt wird, entfällt die Zu- sprechung eines Mehrwertsteuerzusatzes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgericht- zh.ch). Auch die Vorinstanz beantragt die Zusprechung einer Umtriebsentschädi- gung. Vorliegend handelt es sich zwar nicht um einen einfachen Fall. Des- sen ungeachtet hatte die Behörde im Rechtsmittelverfahren keinen beson-
R2.2020.00227 Seite 18 deren, über die Bearbeitung im Unterschutzstellungsverfahren erheblich hinausgehenden Zusatzaufwand zu treiben. Die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a VRG sind daher nicht erfüllt, so dass von der Zusprechung ei- ner Umtriebsentschädigung an die Vorinstanz abzusehen ist. [...]