Neubau Einfamilienhaus. BZO-Revision der Stadt Zürich. Negative Vorwirkung von Art. 13 Abs. 3 BZO-E betreffend die Ausnützung von Untergeschossen ("Zürcher Untergeschoss"). Unzulässiger Ausnützungstransfer.

Baurekursgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

G.-Nrn. R1S.2014.05025, R1S.2014.05026 und R1S.2014.05027 BRGE I Nr. 0139/2014, 0140/2014 und 0141/2014

Entscheid vom 26. September 2014

Mitwirkende Abteilungspräsident Felix Hess, Baurichter Ulrich Weiss, Baurichter Walter Baumann, Gerichtsschreiber Andreas Mahler

in Sachen Rekurrierende R1S.2014.05025, B. und R. M., [....]

R1S.2014.05026 N. N., [....]

R1S.2014.05027 1. T. H., [....] 2. L. U.R., [....] 3. O. C.H., [....] 4. R. E., [....]

gegen Rekursgegnerinnen 1. Bausektion der Stadt Zürich, Amtshaus IV, 8021 Zürich 2. T. AG, [....]

betreffend Bausektionsbeschluss Nr. BE 183/14 vom 4. Februar 2014; Baubewilligung für Einfamilienhaus mit Unterniveaugarage _______________________________________________________

R1S.2014.05025 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 4. Februar 2014 erteilte die Bausektion Stadt Zürich der T. AG die baurechtliche Bewilligung für die Errichtung eines Einfamilien- hauses an der X-Strasse in Zürich. B. Gegen diesen Entscheid erhoben B. und R. M. (Rekurrentschaft 1), N. N. (Rekurrent 2) sowie T. H., L. U.R., O. C.H. und R. E. (Rekurrentschaft 3) mit Eingaben vom 13. März 2014 fristgerecht Rekurs beim Baurekursge- richt des Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung des Entscheides unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerinnen. C. Mit Verfügungen vom 17. März 2014 wurden die Rekurseingänge unter den Geschäfts-Nrn. R1S.2014.05025 (Rekurrentschaft 1), R1S.2014.05026 (Rekurrent 2) und R1S.2014.05027 (Rekurrentschaft 3) vorgemerkt und es wurde das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. D. Mit Eingaben vom 6. Mai 2014 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Rekurse. Die private Rekursgegnerin beantragte mit Eingaben vom 15. Mai 2014 ebenfalls die Abweisung der Rekurse unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zulasten der Rekurrierenden. E. Mit Repliken vom 10. Juni 2014 bzw. Dupliken vom 24. Juni 2014 und 2. Juli 2014 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

R1S.2014.05025 Seite 3 F. Am 15. August 2014 führte die 1. Abteilung des Baurekursgerichtes im Bei- sein der Parteien einen Augenschein auf dem Lokal durch. G. Auf die Vorbringen der Parteien und die anlässlich des Lokaltermins ge- machten Feststellungen wird, soweit für den Entscheid erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Die Rekurse beziehen sich auf dasselbe Bauvorhaben. Die Verfahren sind daher aus prozessökonomischen Gründen zu vereinigen. 2. Die Rekurrierenden sind Eigentümer bzw. Bewohner von Liegenschaften, welche unmittelbar an die Bauparzelle anstossen oder durch ein dazwi- schen liegendes Grundstück davon getrennt sind. Sie rügen mit ihren Re- kursen u.a. eine Verletzung der Gestaltungs- und Ausnützungsvorschriften. Aufgrund der engen räumlichen Beziehung und der vorgebrachten Rügen sind sie zur Rekurserhebung im Sinne von § 338a des Planungs- und Bau- gesetzes (PBG) legitimiert. Da die übrigen Prozessvoraussetzungen eben- falls erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 3. Das Baugrundstück liegt in der zweigeschossigen Wohnzone W2bII ge- mäss Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich (BZO). Es liegt an einer Hanglage und grenzt bergseitig an die X-Strasse. Das dort bestehende Ein-

R1S.2014.05025 Seite 4 familienhaus soll durch ein gehobenes, villenartiges Einfamilienhaus ersetzt werden. 4.1. – 5.4.3. [....]

6.1. Schliesslich bringen die Rekurrierenden vor, das Bauvorhaben missachte die Vorwirkung der vom Stadtrat am 18. September 2013 verabschiedeten Teilrevision der Bau- und Zonenordnung und es fehle die planungsrechtli- che Baureife (§§ 234 f. PBG). So umfasse die Wohnfläche im Unterge- schoss 80 % der in den Vollgeschossen zulässigen Wohnfläche. Damit werde gegen Art. 13 Abs. 3 BZO-E verstossen, wonach die Wohnfläche in anrechenbaren Untergeschossen höchstens 60 % der entsprechende Flä- che in den Vollgeschossen betragen dürfe, die sich bei gleichmässiger Auf- teilung der zulässigen Ausnützung auf die erlaubte Anzahl Vollgeschosse ergebe. Die in den Vollgeschossen maximal zulässige Nutzfläche sei voll- umfänglich projektiert, so dass für einen Nutzungstransfer ins Unterge- schoss keine Reserve bestehe. Darüber hinaus würden die massiven Ab- grabungen gegen Art. 10 Abs. 2 BZO-E verstossen. Demgemäss seien nur geringfügige Abgrabungen erlaubt. Durch die mit den Abgrabungen erziel- baren grossen Fensterflächen im Erd- und im Untergeschoss werde zusätz- licher Wohnraum geschaffen, der nicht in das natürliche Hang-Terrain pas- se. 6.2. Die Vorinstanz entgegnet, Nutzflächen, die das von der Anrechenbarkeit befreite Mass von 60 % (Art. 13 Abs. 3 BZO-E) übersteigen würden, seien praxisgemäss den Nutzflächen in den Vollgeschossen anzurechnen. Vor- liegend betrage die Reserve in den Vollgeschossen auf Basis der zulässi- gen Ausnützungsziffer 30,8 m 2 , so dass im Untergeschoss (geplante Flä- che 195,3 m 2 ) noch ein Überschuss von 10,3 m 2 verbleibe. Eine nachteilige Beeinflussung des künftigen Rechts sei bei dieser geringfügigen Abwei- chung ausgeschlossen, zumal sich mit der revidierten BZO am zulässigen Gebäudevolumen nichts ändern werde.

R1S.2014.05025 Seite 5 Die Abgrabungsvorschrift von Art. 10 Abs. 2 BZO-E ziele auf das gemäss Art. 13 Abs. 3 BZO-E zulässige anrechenbare Untergeschoss. Das vorlie- gend geplante Untergeschoss befinde sich mehrheitlich unter dem ge- wachsenen Boden und die Gebäudehöhe ab dem gestalteten Terrain wer- de eingehalten. Das Untergeschoss trete nicht als zusätzliches Geschoss in Erscheinung, sondern füge sich gut ins Terrain ein. Es seien nur mass- volle Abgrabungen geplant. Das Erdgeschoss stelle rechtlich ein Vollge- schoss dar, weshalb die Abgrabungsvorschrift von Art. 10 Abs. 2 BZO-E − insbesondere da das Gebäude nicht überhöht erscheine – nicht mit der- selben Strenge anzuwenden sei. Der natürliche Terrainverlauf sei gut er- kennbar und das Gebäude inklusive Umschwung füge sich gut in die bauli- che und landschaftliche Umgebung ein. Damit stehe das Bauvorhaben nicht im Widerspruch zum Ziel von Art. 10 Abs. 2 BZO-E, wonach Bauten möglichst harmonisch in die natürliche Topografie und in die bauliche Um- gebung eingepasst werden sollen. Sollte dennoch von einem Verstoss gegen die Teilrevision der BZO auszu- gehen sein, stelle sich die Frage der intertemporalen Anwendung von § 234 PBG. Nur weil das Baugesuch aufgrund der Schutzabklärungen und der Unterschutzstellung der Blutbuche zwischenzeitlich sistiert worden sei, komme es zur Voranwendung der BZO-Teilrevision. Die Berücksichtigung der durch laufende Planungsverfahren geänderten Sachlage hänge von ei- ner Interessenabwägung ab. Vorliegend gebühre dem Vertrauen des Bau- gesuchstellers in die Beständigkeit der noch geltenden planungsrechtlichen Grundlagen der Vorzug gegenüber dem Schutz der neuen Planung. Die Verstösse gegen die beantragten künftigen Bestimmungen seien geringfü- gig. Es stünden daher keine besonderen öffentlichen Anliegen infrage und eine Voranwendung wäre unverhältnismässig. 6.3. Die private Rekursgegnerin hält fest, die Abgrabungen seien im Bereich des Untergeschosses geringfügig und das Untergeschoss bleibe mehr als zur Hälfte unter dem gewachsenen Terrain. Die weiteren Abgrabungen würden ein baurechtliches Untergeschoss betreffen, welches ein Vollge- schoss ersetze. Das Gebäude trete darum nicht übergeschossig in Er- scheinung. Mit den revidierten BZO-Bestimmungen soll der Anreiz vermin- dert werden, anrechenbare Untergeschosse durch Abgrabungen faktisch zu Vollgeschossen zu machen. Dieses Ziel werde vorliegend erreicht.

R1S.2014.05025 Seite 6 Zur Voranwendung des BZO-Entwurfes führt die private Rekursgegnerin aus, das Baugesuch stelle auf die Pläne vom 6. März 2013 ab und sei am 5. April 2013 publiziert worden. In der Folge sei das Schutzabklärungsver- fahren für die Blutbuche eingeleitet und am 7. Mai 2013 sei eine vorsorgli- che Massnahme verfügt worden. Am 27. November 2013 sei der Unter- schutzstellungsvertrag öffentlich beurkundet worden. Nach Treu und Glau- ben sei für das Baugesuch nicht auf den Zeitpunkt der Bewilligung, sondern auf den Zeitpunkt der beinahe ein halbes Jahr zuvor erfolgten Einreichung des Baugesuchs, eventuell auf den Zeitpunkt der ordentlich zu erwartenden Baubewilligung (im September 2013) abzustellen und dementsprechend der BZO-Entwurf, der vom 24. Oktober 2013 bis 24. Dezember 2013 öffent- lich aufgelegen sei, nicht zur Voranwendung zu bringen. 6.4.1. Gemäss § 234 PBG gilt ein Grundstück als baureif, wenn es erschlossen ist und wenn durch die bauliche Massnahme keine noch fehlende oder durch die Gemeindeexekutive beantragte planungsrechtliche Festlegung nachtei- lig beeinflusst wird. Diese Bestimmung bezweckt somit den Schutz fehlen- der oder in Änderung stehender planungsrechtlicher Festlegungen. Das Er- fordernis der planungsrechtlichen Baureife löst eine befristete Bausperre aus, wenn eine noch ausstehende Planung oder eine Planänderung durch ein Bauvorhaben negativ präjudiziert würde. Künftige Planfestsetzungen entfalten auf diese Weise eine negative Vorwirkung. Dabei sind für die An- nahme einer nachteiligen Beeinflussung künftigen Rechts nicht in erster Li- nie die Auswirkungen des betreffenden Vorhabens an sich massgebend; vielmehr kommt es auf dessen präjudizielle Bedeutung an. Zu fragen ist demnach nach den Folgen einer Vielzahl gleichartiger Projekte (RB 1995 Nr. 78). Die Bestimmung von § 234 PBG dient indes nicht allgemein der Voranwen- dung künftigen Rechts, sondern ausschliesslich der Plansicherung (BGE 116 Ia 449 ff., E. 4a; RB 1984 Nr. 96). Geschützt werden sollen mit andern Worten planungsrechtliche Festlegungen, d.h. all jene Normen, die einen planerischen Gehalt aufweisen. Dazu gehören etwa die Bestimmun- gen über die Nutzweise, die Ausnützung, die erlaubte Überbauungsart oder die Geschosszahl, nicht aber blosse Messvorschriften oder etwa Vorschrif- ten, die überwiegend feuerpolizeilichen Zwecken dienen. Auch eine kom- munale Bestimmung, die das Freilegen von anrechenbaren Untergeschos- sen einschränkt, ist eine planungsrechtliche Festlegung, wenn damit die

R1S.2014.05025 Seite 7 Möglichkeit der Realisierung einer nutzbaren (anrechenbaren) Unterge- schoss-Fläche eingeschränkt werden soll oder wenn die zulässige Ausnüt- zung mittels der Baumassenziffer geregelt ist und nicht gleichzeitig Ge- schosszahlvorschriften bestehen. Andernfalls handelt es sich um eine reine Ästhetiknorm (s. RB 1996 Nr. 76). 6.4.2. Die vorliegend in Frage stehende Vorschrift über die Ausnützung von Un- tergeschossen (Art. 13 Abs. 3 BZO-E) ist nach dem Gesagten von pla- nungsrechtlicher Bedeutung und in Anwendung von § 234 PBG zu beach- ten. Demgegenüber kommt der im Vergleich zur geltenden Abgrabungsvor- schrift verschärften Bestimmung von Art. 10 Abs. 2 BZO-E nunmehr ein rein ästhetischer Zweck zu, weil die Nutzungsmöglichkeiten in Unterge- schossen bereits mit der Vorschrift von Art. 13 Abs. 3 BZO-E eng um- schrieben werden und das in den Wohnzonen zulässige Nutzungsmass mittels einer Ausnützungsziffer geregelt ist (Art. 13 Abs. 1 BZO; s. dazu die nachfolgenden Ausführungen unter Ziff. 6.4.4.). Die gestalterische Zweck- bestimmung gilt namentlich auch in Bezug auf die Freilegung solcher Un- tergeschosse, die – wie im vorliegenden Fall das Erdgeschoss – an die Stelle von Vollgeschossen treten. Daraus ergibt sich, dass die künftige Ab- grabungsvorschrift von Art. 10 Abs. 2 BZO-E keine Vorwirkung entfaltet. Selbst wenn bei der Bestimmung von Art. 10 Abs. 2 BZO-E von einem pla- nerischen Teilgehalt ausgegangen würde, stünde dies dem Bauvorhaben nicht entgegen, sollten die Abgrabungen das unbestimmte Mass der Ge- ringfügigkeit übersteigen: Wie die Rekursgegnerschaft zutreffend ausführt, resultiert im hier zu beurteilenden Fall keine unbefriedigende Terraingestal- tung und das geplante Gebäude wirkt nicht übergeschossig. Im Gegenteil wird mit dem Ersatz eines Vollgeschosses durch ein Untergeschoss, was gewisse Abgrabungen voraussetzt, eine gute Einbettung des Gebäudes in den Hang und ein zurückhaltendes Erscheinungsbild erzielt. Das gestaltete Terrain entlang der Nordwest- und Südostfassade folgt dem natürlichen Gefälle des Hanges und mit den Abgrabungen vor der Südwestfassade wird die bestehende, künstlich geschaffene Erhebung im Bereich des heu- tigen Schwimmbades abgetragen. Das eigentliche Untergeschoss mit dem Wellnessbereich wirkt sehr unscheinbar, da es ganz überwiegend im ge- wachsenen bzw. gestalteten Boden bleibt und die darüber liegenden Ge- schosse über dieses hinaus auskragen. Die Abgrabungen haben nicht jene

R1S.2014.05025 Seite 8 unerwünschten Folgen, welche die revidierten BZO-Vorschriften verhindern wollen, weshalb sie die künftige Bauordnung nicht präjudizieren. 6.4.3. Grundsätzlich muss jeder Bauwillige damit rechnen, dass künftiges Recht während des Baubewilligungsverfahrens im Sinne von § 234 PBG negativ voranwendbar wird, indem es öffentlich aufgelegt wird (§ 7 PBG) und damit als vom Gemeinderat beantragt gilt (BRKE IV Nr. 0166/1993 in BEZ 1994 Nr. 3). Einschränkungen der negativen Voranwendung können sich erge- ben bei übermässigen Verfahrensverzögerungen, für die der Bauwillige keine Verantwortung trägt, oder bei Rechts- bzw. Planänderungen, die nur auf das konkrete Gesuch zugeschnitten sind und somit auch dem Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV widersprechen (vgl. VB.2010.00108 vom 4. Mai 2011, E. 5.3). Vorliegend kann der Baubehörde keine ungebührliche Verfahrensverzöge- rung vorgeworfen werden, denn weder hat sie den Bauentscheid absicht- lich bis zur Publikation und öffentlichen Auflage des BZO-Entwurfs, dessen Entstehung in keinem konkreten Bezug zum streitbetroffenen Vorhaben steht, hinausgeschoben, noch haben die Schutzabklärung und der Ab- schluss des Schutzvertrages, während der das Baubewilligungsverfahren zwecks Koordination der Entscheide zu sistieren war, übermässig viel Zeit in Anspruch genommen. 6.4.4. Nach geltender Bauordnung sind die dem Wohnen, Arbeiten oder sonst dem dauernden Aufenthalt dienenden Flächen in Untergeschossen nicht an die Ausnützungsziffer anzurechnen, soweit sie die Fläche nicht überschrei- ten, die sich bei gleichmässiger Aufteilung der gesamten zulässigen Aus- nützung auf die zulässige Vollgeschosszahl ergäbe (s. § 255 Abs. 1 und 2 PBG und Art. 13 Abs. 1 BZO). Neu sollen in der Stadt Zürich die nicht an- rechenbaren Untergeschossflächen in den Wohnzonen auf 60 % der Flä- che beschränkt werden, die sich bei gleichmässiger Aufteilung der gesam- ten zulässigen Ausnützung (§ 254 Abs. 1 PBG) auf die zulässige Vollge- schosszahl ergäbe (Art. 13 Abs. 3 BZO-E). Zudem wird verlangt, dass ein anrechenbares Untergeschoss mehrheitlich (und nicht bloss teilweise, s. § 275 Abs. 3 PBG) unter dem gewachsenen Boden liegt. Sodann sollen neu nur noch geringfügige Abgrabungen zulässig sein (Art. 10 Abs. 2 BZO- E), während nach der geltenden Abgrabungsbestimmung (Art. 10 Abs. 2

R1S.2014.05025 Seite 9 BZO) Abgrabungen gestattet sind, sofern bei Erreichen der zonengemäs- sen Vollgeschosszahl kein Untergeschoss mehrheitlich über dem gestalte- ten Boden liegt. Die revidierten Vorschriften sollen eine städtebaulich und topografisch bes- sere Einordnung der Gebäude bezwecken, indem Untergeschosse als sol- che in Erscheinung treten und es an Hanglagen nicht mehr zu unverhält- nismässigen Terrainveränderungen kommt, bei denen der natürliche Ter- rainverlauf nicht oder nur noch schlecht erkennbar ist. Die heutige Rege- lung erlaubt Abgrabungen in grossem Umfang, solange gleichzeitig durch Aufschüttungen das Untergeschoss immer noch mehrheitlich unter den gestalteten Boden zu liegen kommt. Um zusätzlich den Nutzungsdruck auf das anrechenbare Untergeschoss etwas zu mildern, dürfen höchstens 60 Prozent seiner Fläche für Wohnen, Schlafen, Arbeiten oder sonstige dauernde Aufenthalte genutzt werden (s. Erläuterungsbericht zur Teilrevisi- on BZO, S. 40 u. 50, sowie die synoptische Darstellung der Teilrevision, S. 13. und 17, und den Stadtratsbeschluss vom 18. September 2013, S. 2; act. 12.4 bzw. www.stadt-zuerich.ch). 6.4.5. Nach der künftigen Regelung von Art. 13 Abs. 3 BZO-E kann das nach der Bestimmung von § 255 Abs. 2 PBG in Untergeschossen zulässige Mass für nicht anrechenbare Wohn- und Arbeitsflächen nicht mehr voll ausgeschöpft werden. Es sind im Untergeschoss Flächen nicht mehr erlaubt, die nach § 255 Abs. 2 PBG gestattet wären. Mit andern Worten soll das kantonale Recht zusätzlich eingeschränkt werden. Aus diesem Zweck der fraglichen Vorschrift ergibt sich ohne Weiteres, dass in Vollgeschossen vorhandene Ausnützungsreserven nicht transferweise im Untergeschoss konsumiert werden dürfen, andernfalls die Umgehung der Regelung von Art. 13 Abs. 3 BZO-E ein Leichtes wäre. Vorliegend sind nach dieser Vorschrift im fraglichen Untergeschoss Wohn- und Arbeitsräume mit einer Fläche von 154,2 m 2 erlaubt. Somit wird mit dem Projekt das zulässige Mass um 41,1 m 2 oder 26,6 % überschritten, was erheblich ist. Mit dem Verbot der negativen Präjudizierung künftigen Rechts ist diese Übernutzung des Untergeschosses nicht mehr zu verein- baren. Hieran ändert auch der von der Baubehörde zugelassene, wie dar- getan der Umgehung dienende Ausnützungstransfer nichts.

R1S.2014.05025 Seite 10 Besagter Mangel kann indes ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden (§ 321 Abs. 1 PBG) und führt darum nicht zur Aufhebung der Bau- bewilligung. Vielmehr ist der Bauentscheid mit einer Nebenbestimmung zu ergänzen, wonach die Fläche der dem Wohnen, Arbeiten oder sonst dem dauernden Aufenthalt dienenden oder hierfür verwendbaren Räume auf das gemäss Art. 13 Abs. 3 BZO-E zulässige Mass zu reduzieren ist. Anzumerken bleibt, dass die Legitimation der Rekurrierenden in diesem Punkt gegeben ist: Da die Rekurrierenden als unmittelbare Anstösser im Falle der Verletzung von nachbarschützenden Ausnützungsvorschriften als Betroffene gelten, sind entsprechende Auflagen für sie nicht bedeutungslos (vgl. VB.2004.00426, E. 4, in BEZ 2004 Nr. 69 = RB 2004 Nr. 5, sowie RB 1982 Nr. 19). 7. Zusammengefasst ist der Rekurs teilweise gutzuheissen. Demgemäss ist der Beschluss der Bausektion der Stadt Zürich vom 4. Feb- ruar 2014 mit folgender Auflage zu ergänzen: "Im Untergeschoss ist die Fläche der für Wohnen, Arbeiten oder sonst dem dauernden Aufenthalt dienenden oder hierfür verwendbaren Räume nach Massgabe von Art. 13 Abs. 3 BZO-E auf 154,2 m 2 zu beschränken. Die Bauherrschaft bzw. verfü- gungsberechtigte Grundeigentümerschaft hat vor Baubeginn dem Amt für Baubewilligung entsprechend abgeänderte Pläne einzureichen und bewilli- gen zu lassen." Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen. [....]