BRGE I Nr. 0085/2016 vom 27. Mai 2016 in BEZ 2016 Nr. 46 2. Die private Rekursgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in X. Sie ist eine Tochtergesellschaft der L. GmbH & Co. KG mit Sitz in Y, Deutschland. Damit gilt sie als ausländisch beherrscht im Sinne von Art. 6 BewG und untersteht grundsätzlich der Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken in der Schweiz. Die private Rekursgegnerin plant den Erwerb der Liegenschaft mit dem Namen «O.». Es handelt sich dabei um ein Gewerbe- und Wohnhaus. Bei einer Nutzfläche von 3986 m 2 bestehen 12 Wohnungen (813 m 2 ), 2107 m 2
Bürofläche, 319 m 2 werden für Gewerbe, Industrie und Verkauf genutzt sowie 675 m 2 für Lager und Archiv. Die private Rekursgegnerin beabsichtigt auf dem Grundstück den Betrieb eines Hotels, wobei die Umnutzung in zwei Phasen erfolgen soll. Zunächst sollen der Keller und Lagerräume im 2. Untergeschoss zur Hotelnutzung umgebaut werden, die Baubewilligung dafür liegt vor. Später soll im Rahmen einer Arealüberbauung ein Hotelneubau erstellt werden. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Beschluss erwogen, dass es sich beim zu erwerbenden Grundstück um ein Betriebsstätten-Grundstück im Sinne des Bewilligungsgesetzes handle, da die Wohnungen mit einem Anteil von 20,34 Prozent an der Gesamtfläche und von 30,19 Prozent des Gesamt- ertrages von untergeordneter Bedeutung seien. Eine Abtrennung der Wohnungen sei kaum möglich und absolut unverhältnismässig. Folglich stellte sie die Nichtbewilligungspflicht für den Grunderwerb fest, wobei die private Rekursgegnerin verpflichtet wurde, bei jeder Änderung der Verhältnisse, insbe- sondere bei einer Ausdehnung der Wohnfläche auf über 20 Prozent erneut um Feststellung der Nichtbewilligungspflicht nachzusuchen. (...) 5. Personen im Ausland bedürfen für den Erwerb von Grundstücken einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde (Art. 2 Abs. 1 BewG). Keiner Bewilligung bedarf der Erwerb eines Grundstückes, das als ständige Betriebsstätte eines Handels-, Fabrikations- oder eines anderen nach kauf- männischer Art geführten Gewerbes, eines Handwerkbetriebs oder eines freien Berufes dient (Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG). Dabei spielt es keine Rolle, ob das Grundstück dem Unternehmen des Erwerbers dient oder einem Dritten für die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit vermietet oder verpachtet wird. Keine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG liegt vor, wenn Wohnraum erstellt, vermietet oder verpachtet oder damit Handel getrieben wird (Art. 3 der Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland [BewV]). Hotelmässig bewirtschafteter Wohnraum gilt hingegen als Betriebsstätte und kann bewilligungsfrei erworben oder erstellt werden. Beim Erwerb von Grundstücken nach Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG können durch Wohnanteilvorschriften vorgeschriebene Wohnungen oder dafür reservierte Flächen miterworben werden (Art. 2 Abs. 3 BewG). Lehre und Rechtsprechung erlauben auch, dass ausnahmsweise Wohnungen zur Betriebsstätte be- willigungsfrei miterworben werden können, wenn sie für das Unternehmen betriebsnotwendig sind oder wenn eine Abtrennung vom betrieblich genutzten Teil praktisch nicht möglich ist und unverhältnismässig wäre (z.B. ein Wohnhaus inmitten einer Fabrikanlage, einzelne Wohnungen auf einem Fabrik-
oder mehrstöckigen Gewerbegebäude, insbesondere, wenn der Zugang nur durch betrieblich genutzte Räume möglich ist; vgl. Merkblatt des Bundesamts für Justiz zum Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 1. Juli 2009, S. 5; www.bj.admin.ch). Damit Grundstücke als Betriebsstätten-Grundstücke im Sinne des Bewilligungsgesetzes gelten können, muss die gewerbliche Nutzung klar im Vordergrund stehen. Entgegen den Ausführungen der privaten Rekursgegnerin reicht ein Gewerbeanteil von 50,1 Prozent nicht aus, damit ein Grundstück noch als Betriebsstättengrundstück qualifiziert werden kann. Wie hoch der Anteil Wohnungen sein darf, legen weder Gesetz noch Verordnung fest. Aus der Rechtsprechung ergibt sich, dass der Erwerb eines Gesellschaftsanteils durch eine Person im Ausland unproblematisch ist, wenn die bewilligungspflichtigen Grundstücke einer Gesellschaft weniger als 20 Prozent der gesamten Aktiven ausmachen (vgl. BRGE I Nr. 0039/2014 vom 4. April 2014, E. 6.3 = BEZ 2014 Nr. 37; www.baurekursgericht-zh.ch). Analog dazu lässt sich sagen, dass ein Grundstück, welches zu 80 Prozent betrieblich und zu 20 Prozent als Wohnung genutzt wird, von einer Person im Ausland bewilligungsfrei erworben werden kann, wenn einer der vorstehend genannten Gründe für den bewilligungsfreien Miterwerb von Wohnfläche gegeben ist. Zu diesem Schluss muss eine teleologische Auslegung von Art. 2 Abs.3 BewG führen. Auch wenn dort keine Beschränkung des Wohnanteils vorgeschrieben wird, ist doch offensichtlich, dass nicht jede durch Wohnanteilvorschriften vorgeschriebene Wohnung miterworben werden darf. Man stelle sich ein Gewerbelokal auf einem Grundstück vor, für welches die Bauvorschriften einen Mindestwohnanteil von 90 Prozent vorschreiben, und das abgesehen vom Gewerbelokal so überbaut bzw. genutzt wäre; der bewilligungsfreie Erwerb eines solchen Grundstücks würde Sinn und Zweck des Bewilligungsgesetzes gänzlich widersprechen. Das Abstellen auf die Anzahl der Wohneinheiten, wie dies die Rekurrentin anregt, erscheint demgegenüber wenig sinnvoll. So ist kein Grund ersichtlich, weshalb mehrere kleine Wohnungen anders beurteilt werden sollen als eine grosse. Solange die Wohnnutzung der gewerblichen Nutzung deutlich untergeordnet ist, spielt die Unterteilung der Wohnfläche in einzelne Einheiten keine entscheidende Rolle. Hier kommt allenfalls dem Aspekt des mit der Wohnnutzung erwirtschafteten Ertrags eine entscheidendere Rolle zu. Auch dieser muss gegenüber dem mit der gewerblichen Nutzung erzielten Ergebnis deutlich untergeordnet sein. 6.1 Das zu erwerbende Grundstück liegt in der dreigeschossigen Wohnzone mit Gewerbeanteil (WG3) gemäss Bau- und Zonenordnung (BZO). Für die Zone WG3 schreibt die BZO in Art 20 lit. e eine Ausnützungsziffer von 50 Prozent vor, wobei maximal 40 Prozent für das Wohnen und mindestens 10 Prozent für Gewerbe zu verwenden sind. Weiter verweist Art. 21 Abs. 2 BZO auf Art. 19 lit. b, c und d BZO, welche in der WG3 sinngemäss gelten. Dem- gemäss darf der Gewerbeanteil höchstens 20 Prozent der gesamten anrechen- baren Flächen in Voll-, Dach- und Untergeschossen betragen. Entlang der S.- Strasse, der W.-Strasse und der T.-Strasse beträgt auf einer Bautiefe ab der Verkehrsbaulinie oder der sie ersetzenden Baubegrenzungslinie der zulässige Gewerbeanteil 50 Prozent (Art. 19 lit. b BZO). Die übrigen Regelungen von Art. 19 BZO sind für den vorliegend zu beurteilenden Fall nicht relevant.
Die anrechenbare Geschossfläche auf dem streitbetroffenen Grundstück darf gemäss Bau- und Zonenordnung maximal halb so gross sein wie die Fläche des Grundstücks. 40 Prozent der Grundstücksfläche darf höchstens der Wohnnutzung dienen, mindestens 10 Prozent sind gewerblich zu nutzen. Damit ist noch kein Mindestwohnanteil vorgeschrieben. Allerdings beschränkt Art. 19 lit. b BZO die gewerbliche Nutzung auf dem an der W.-Strasse und an der der T.-Strasse liegenden Grundstück auf 50 Prozent der anrechenbaren Fläche in Voll-, Dach- und Untergeschossen. Folglich ist mindestens die andere Hälfte der Wohnnutzung zuzuführen. Beim streitbetroffenen Grundstück würde es sich somit – von den einschlägigen Vorschriften her betrachtet – mangels erlaubter überwiegender gewerblicher Nutzung nicht um ein Betriebsstättengrundstück handeln, welches von einer Person im Ausland bewilligungsfrei erworben werden könnte. Es wird jedoch entgegen der Vorgaben der Bau- und Zonenordnung zu 79,66 Prozent gewerblich genutzt, lediglich 20,34 Prozent der nutzbaren Fläche machen die Wohnungen aus. Diese gewerbliche Nutzung war ursprünglich bewilligt worden, sie geniesst demzufolge Bestandesschutz (vgl. § 357 des Planungs- und Baugesetzes [PBG]). Der Bauausschuss hat denn auch mit Baubewilligung vom 9. September 2015 die Nutzungsänderung von Büro zu Hotel genehmigt. Für die Beurteilung, ob ein Betriebsstätten-Grundstück im Sinne des Bewilligungsgesetzes vorliegt, ist auf die tatsächliche bzw. die beabsichtigte Nutzung abzustellen. Solange das Grundstück zu rund 80 Prozent gewerblich genutzt wird, ist es als Betriebsstätte zu qualifizieren, und die private Rekursgegnerin kann es ohne Bewilligung erwerben. Dies gilt auch für die vorhandenen Wohnungen, sind sie doch durch Wohnanteilvorschriften vorge- schrieben (Art. 2 Abs. 3 BewG). Ob die Wohnungen rechtlich und/oder faktisch abgetrennt werden könnten, ist daher nicht weiter zu prüfen. 7.1 Die Rekurrentin zweifelt im Weiteren an, ob es sich bei der beabsichtigten Nutzung tatsächlich um eine gewerbliche Hotelnutzung oder doch eher um die Vermietung von Wohnraum handelt. (...) 7.2 Vorab ist festzuhalten, dass das Grundstück – wie sich vorstehend gezeigt hat – bereits heute und ohne die geplante Hotelnutzung als Betriebs- stätten-Grundstück zu qualifizieren ist. Eine Fristansetzung für die Umsetzung der beiden Phasen der Umnutzung des Untergeschosses (für welches die Baubewilligung bereits vorliegt) und des Hotelneubaus ist daher nicht erforderlich. Die private Rekursgegnerin darf das Grundstück aufgrund des bestehenden hohen Anteils an gewerblicher Nutzung bewilligungsfrei erwerben. Kennzeichnend für ein Hotel sind neben der Übernachtungsmöglichkeit − welche offensichtlich der Hauptgrund für den Aufenthalt in einem Hotel ist – ein Restaurationsservice, eine Réception, Aufenthaltsmöglichkeiten sowie allgemein zugängliche Toiletten im Bereich der öffentlichen Räume. Der Verband Hotellerie Suisse verlangt sodann für Ein-Stern-Hotels als Minimalstandard unter anderem einen wöchentlichen Bettwäschewechsel, die tägliche Zimmerreinigung, den täglichen Handtuchwechsel auf Wunsch, ein Getränkeangebot im Betrieb, ein erweitertes Frühstücksangebot sowie
mindestens ein Restaurant, das an mindestens fünf Tagen pro Woche geöffnet ist. Abgesehen vom Restaurant erfüllt das geplante Hotel diese Kriterien. Damit handelt es sich um ein Hotel garni, welches Beherbergung, Frühstück, Getränke und höchstens kleine Speisen anbietet, während der klassische Restaurantbetrieb fehlt. Solche Betriebe sind ohne weiteres als Hotel zu qualifizieren. Angesichts der eher kargen Ausstattung der Zimmer – den bewilligten Plänen lässt sich entnehmen, dass die rund 15 m 2 grossen Zimmer jeweils mit einem Einzelbett und einem Schrank möbliert sein werden, Sanitärräume befinden sich zur gemeinschaftlichen Nutzung auf der Etage – scheint die Befürchtung, es könnte eine Vermietung als Ferienwohnungen statt- finden, nicht sehr realistisch. Offensichtlich handelt es sich um ein günstiges Übernachtungsangebot in der Nähe des Flughafens, welches für Kurzaufenthalte genutzt werden wird. Die Vorinstanz hat damit die geplante Nutzung zu Recht als Hotel und damit als gewerbliche Nutzung im Sinne des Bewilligungsgesetzes akzeptiert und die Nichtbewilligungspflicht für den Erwerb festgestellt. (...) 8.1 Zusammenfassend ist die Abweisung des Rekurses festzuhalten.