Baurekursgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung
G. -Nr. R1S.2020.05029 BRGE I Nr. 0078/2020
Entscheid vom 19. Juni 2020
Mitwirkende Abteilungspräsident Walter Linsi, Baurichterin Beatrice Bosshard, Baurich- ter Claude Reinhardt, Gerichtsschreiberin Elena Marioni-Quadranti
in Sachen Rekurrierende 1. Quartierverein Z. [...] 2. Quartierverein S. [...] 3. Quartierverein A. [...] 4. Einwohnerverein A. [...] 5. W. R. [...] 6. R. S. [...] 7. L. S. [...] 8. V. U. [...] 9. R. O. R. [...] 10. H. R. [...] 11. A. Z. [...] 12. B. F. [...] 13. F. S. [...] 14. W. S. [...] 15. M. B. [...] 16. L. B. [...] 17. J. S. [...] 18. V. S.-L. [...] 19. H. R. B. [...] 20. A. J. [...] 21. E. J. [...] 22. A. K. [...] 23. C. S. [...] 24. Ch. S. [...] 25. U. S. [...] 26. P. B. [...] 27. E. J. -S. [...] 28. H. J.-S. [...]
R1S.2020.05029 Seite 2 29. K. A. W. [...] 30. C. R. [...] 31. S. D. [...] 32. L. F. [...] 33. U. H. [...] 34. C. K. [...] 35. U. S. [...] 36. H. W. [...] 37. E. W. [...] 38. D. T. [...] 39. U. E. [...] 40. K. B. [...] 41. R. L. [...] 42. F. R. [...] 43. C. G. [...] 44. A. T. Z. [...] 45. C. Z. [...] alle vertreten durch [...]
gegen Rekursgegner Stadtrat von Zürich, Stadthausquai 17, 8022 Zürich
betreffend Beschluss des Stadtrates vom 4. März 2020 (Nr. 167); Hinausschiebung Wirtschaftsschluss Boulevardgastronomie und Aussenwirtschaften, medi- terrane Wochenendnächte Sommerschulferien 2020, Zürich _______________________________________________________
R1S.2020.05029 Seite 3 hat sich ergeben: A. Am 30. Oktober 2019 verfügte die Vorsteherin des Sicherheitsdepartemen- tes, dass in sämtlichen städtischen Quartieren in den Monaten Juli und Au- gust 2020 an je zwei Wochenenden pro Stadtkreis verlängerte Öffnungszei- ten für Gastwirtschaftsbetriebe gelten würden. Die Verfügung lautet wie folgt: „1. Gastgewerbebetriebe mit Boulevardgastronomie (öffentlicher Grund) und/oder Aussenwirtschaften (Privatgrund) werden im Freien und in- nerhalb der Gastwirtschaft verlängerte Öffnungszeiten von Freitag auf Samstag sowie von Samstag auf Sonntag bis jeweils 2 Uhr an folgen- den Örtlichkeiten und an folgenden Daten bewilligt: a) Veranstaltungsperimeter Zürich West (Kreise 3, 4, 5 und 9) Wochenende vom 11./12. Juli 2020 und 1./2. August 2020 b) Veranstaltungsperimeter Innenstadt (Kreise 1, 2 und 8) Wochenende vom 18./19. Juli 2020 und 8./9. August 2020 c) Veranstaltungsperimeter übrige Stadtteile (Kreise 6, 7, 10, 11 und 12) Wochenende vom 25./26. Juli 2020 und 15./16. August 2020 2. Die Verlängerung gilt jeweils nur für bestehende Boulevardgastrono- mie- und Aussenwirtschaftsflächen. Eine Erweiterung der bewilligten Infrastruktur und Fläche ist nicht zulässig. Für Boulevardgastronomie- und Aussenwirtschaftsflächen in den Lärmempfindlichkeitsstufen ES I und II, in Innenhöfen oder auf der Innenhofseite gelten keine verlän- gerten Öffnungszeiten. 3. Der Betrieb von Lautsprechern und/oder Live-Musik im Freien ist nicht gestattet. 4. Die für den Gastgewerbebetrieb verantwortlichen Personen sorgen für Ruhe und Ordnung in und um den Betrieb. Übermässige Lärmimmis- sionen sind umgehend zu unterbinden. 5. Die Bewilligung für verlängerte Öffnungszeiten kann bei nachteiligen Auswirkungen, namentlich bei übermässigen Immissionen und Stö- rungen der Nachtruhe oder der öffentlichen Ordnung, von den Poli- zeiorganen jederzeit entzogen und der Betrieb für die betreffende Nacht geschlossen werden. Der entsprechende Betrieb kann von künftigen Veranstaltungen Mediterrane Wochenendnächte ausge- schlossen werden. Weitergehende straf- und administrativrechtliche
R1S.2020.05029 Seite 4 Sanktionen sowie polizeiliche Anordnungen bettreffend den Betrieb der Gastwirtschaften bleiben vorbehalten. 6. Nach Auswertung der Durchführung des Pilotversuchs im Jahr 2020 ist zu entscheiden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang im da- rauffolgenden Jahr die Veranstaltung Mediterrane Wochenendnächte stattfinden kann.“ Hiergegen erhobene Einsprachen wurden mit Beschluss des Stadtrates vom 4. März 2020 beurteilt und abgewiesen. B. Gegen diesen Einspracheentscheid erhoben der Quartierverein Z. sowie weitere 44 Rekurrierende mit gemeinsamer Eingabe vom 14. April 2020 Rekurs beim Baurekursgericht und beantragten die Aufhebung des ange- fochtenen Beschlusses unter Zusprechung einer Umtriebsentschädigung. C. Mittels Präsidialverfügung vom 17. April 2020 wurde vom Rekurseingang Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. Die Vorinstanz nahm mit Eingabe vom 11. Mai 2020 zum Rekurs Stellung und schloss darin, auf den Rekurs sei nicht einzutreten eventualiter sei er abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekur- rierenden. Die Replik datiert vom 8. Juni 2020. Es kommt in Betracht: 1. § 26b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) sieht vor, dass den am vorinstanzlichen Verfahren Beteiligten Gelegenheit zur schriftlichen Ver-
R1S.2020.05029 Seite 5 nehmlassung gewährt werden muss (Abs. 1). Gemäss Rechtsprechung und Lehre kann jedoch bei offensichtlich unzulässigen oder offensichtlich unbegründeten Rechtsmitteln auf das Vernehmlassungsverfahren verzich- tet werden. In derartigen Fällen überwiegt das Beschleunigungsgebot ge- genüber dem mit § 26b Abs. 1 VRG verfolgten Ziel der Gehörswahrung, würde sie doch eine leere Formalität darstellen. Wird hingegen ein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt, kann bzw. ge- gebenenfalls muss die Rekursinstanz im Anschluss daran einen zweiten Schriftenwechsel anordnen. Zudem steht den Parteien auch unabhängig von einer derartigen gerichtlichen Anordnung das sog. Replikrecht zu, wel- ches sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. aus dem konventionsrechtlichen Gebot des fair trial ableitet (vgl. hier- zu Markus Lanter, Formeller Charakter des Replikrechts – Herkunft und Folgen, ZBl 2012 S. 167). Entsprechende Eingaben sind – den nämlichen Grundsätzen folgend – in der Regel wiederum der Gegenseite zuzustellen. Jedoch kann auch diesfalls, gleich wie bei einem Verzicht auf das Ver- nehmlassungsverfahren, nach Eingang der Stellungnahme der unterliegen- den Partei in Nachachtung des Beschleunigungsgebotes auf eine erneute Zustellung an die Gegenseite verzichtet werden und die Eingabe der ob- siegenden Partei mit dem Endentscheid zur Kenntnis gebracht werden. Der vollständig obsiegenden Partei gereicht es auch hier nicht zum Nachteil, wenn sie zur neuen Eingabe keine Stellungnahme einreichen kann (vgl. Lanter, S. 181, vgl. auch VB.2019.00060 vom 30. April 2020 bezüglich der Vermeidung eines sog. ewigen Schriftenwechsels). Da, wie nachfolgend darzulegen sein wird, auf den Rekurs nicht einzutreten ist, konnte auf die Zustellung der von den Rekurrierenden aus eigenem An- trieb eingereichten Replik an die Vorinstanz abgesehen werden. Dies gilt hier umso mehr, als aufgrund der vorgesehenen Durchführungsdaten die Dringlichkeit offensichtlich ist. Die Replik ist der Vorinstanz mit diesem End- entscheid zur Kenntnisnahme zuzustellen. 2. Die Zuständigkeit ist nach § 5 Abs. 1 VRG von Amtes wegen zu prüfen. Das Planungs- und Baugesetz (PBG) regelt die Zuständigkeiten und das Verfahrensrecht im Bereich der Raumplanung sowie das öffentliche Bau-
R1S.2020.05029 Seite 6 recht (§ 1 Abs. 2 PBG). Gemäss § 329 Abs. 1 PBG werden Streitigkeiten, wo das Gesetz nichts anderes bestimmt, in erster Instanz durch das Baure- kursgericht entschieden. Hinzu kommen Streitigkeiten aus anderen Rechtsgebieten, wenn dies koordinationsrechtlich erforderlich (Art. 33 Abs. 4 des Raumplanungsgesetzes [RPG]) oder spezialgesetzlich vorge- sehen ist. Soweit Umweltschutznormen baurechtliche Tatbestände betref- fen, sind gemäss § 2 lit. c PBG für ihre erstinstanzliche Anwendung vorbe- hältlich kantonaler Zuständigkeiten (§ 7 Abs. 1 Bauverfahrensverordnung [BVV]) grundsätzlich die kommunalen Behörden und damit gemäss § 1 Abs. 2 i.V.m. § 329 Abs. 1 PBG das Baurekursgericht als Rechtsmittel- instanz zuständig. 3.1. Die Rekurrierenden bringen hinsichtlich der zuständigen Rechtsmittel- instanz vor, der angefochtene Beschluss sei in Anwendung von eidgenös- sischem Umweltrecht, namentlich Lärmschutzrecht ergangen, bzw. hätte auf jeden Fall in Anwendung von diesem ergehen müssen. Zudem sei die Anordnung raumwirksam im Sinne von Art. 22 RPG, da sich u.a. Fragen hinsichtlich der Zonenkonformität stellten. Die Entscheidzuständigkeit habe damit bei der Baubehörde gelegen. Nachdem infolge von Einsprachen der Stadtrat als Gesamtkollegium entschieden habe, spiele die Frage, ob die Vorsteherin des Sicherheitsdepartements und nicht die Bausektion zustän- dig gewesen wäre, keine Rolle mehr. Sie seien jedoch dezidiert der Auffas- sung, dass die Bausektion für die Beschlussfassung zuständig gewesen wäre. Die Erteilung einer Baubewilligung an eine Vielzahl von Betrieben in der Form eines generell-konkreten Beschlusses wie er hier vorliege, sei nichtig. Die streitgegenständliche Allgemeinverfügung sei auch gemäss der Veranstaltungsrichtlinien oder der Vorschriften zum Gastgewerbegesetz nicht möglich bzw. nichtig. Diese setzten jeweils einen Veranstalter bzw. Betreiber voraus. Ob Nichtigkeit bereits schon aufgrund fehlender Zustän- digkeit anzunehmen sei, sei von der Rekursinstanz zu entscheiden. Mit dem angefochtenen Beschluss sei eine baubewilligungspflichtige Nut- zungsänderung bewilligt worden. Da die Betriebszeiten bis spät in die Nacht verlängert würden, bestehe ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle der beabsichtigten Betriebsver- längerung. Sämtliche Aussenwirtschaften der Stadt Zürich seien denn auch in den letzten 33 Jahren von der Baubehörde auf deren Vereinbarkeit mit
R1S.2020.05029 Seite 7 dem Bundesumweltrecht überprüft und mit Betriebszeitenbeschränkungen belegt worden. Diese Beschränkungen würden mit dem angefochtenen Be- schluss unmittelbar geändert. Der Auffassung der Vorinstanz, wonach im angefochtenen Beschluss schwergewichtig das Gastgewerbegesetz und das kommunale Polizeirecht zur Anwendung gelangt seien, könne nicht ge- folgt werden. Das Gastgewerbegesetz regle in erster Linie die Patent- und Betriebsvorschriften. Jene Vorschriften, die sich mit Schliessungszeiten be- fassen würden, hätten in lärmrechtlicher Hinsicht keine Bedeutung. Ebenso wenig gehe es um die Anwendung von städtischem Polizeirecht. Es werde nicht die Polizeiverordnung geändert, sondern es werde das eidgenössi- sche Lärmschutzrecht und weiteres Baupolizeirecht ausser Kraft gesetzt. Zudem würden einzig den Dispositiv-Ziffern 1 und 2 Verfügungscharakter zukommen. In den weiteren Dispositiv-Ziffern würden keine Rechte und Pflichten begründet. Im angefochtenen Beschluss komme daher einzig Baupolizeirecht zur Anwendung. Auch fehle es an einem Veranstalter und an der Einmaligkeit des Anlasses, handle es sich doch um einen Pilotver- such mit dem Ziel, die baurechtlich festgelegten Öffnungszeiten der Aus- sengastronomie dauerhaft zu verändern. 3.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass mit der Verfügung vom 30. Okto- ber 2019 teilweise einem Postulat des Gemeinderates entsprochen worden sei, welches verlangt habe, dass die Terrassen- und Boulevardflächen in den Monaten Juli und August während eines zweijährigen Pilotversuchs durchgehend zwei Stunden länger bewirtet werden dürften. Mit dem ange- fochtenen Beschluss sei eine temporäre Veranstaltung bewilligt worden, welche eine zeitlich eng begrenzte Ausdehnung der Öffnungszeiten an je- weils zweimal zwei Tagen im Sommer erlaube. Davon dürften zudem einzig bestehende Betriebe profitieren und es werde auch keine räumliche oder infrastrukturmässige Erweiterung erlaubt. Es handle sich somit weder um ein dauerndes Hinausschieben der Schliessungsstunden noch um eine dauerhafte Nutzungsänderung, die baurechtlich von Bedeutung wäre. Mit der Veranstaltung Mediterrane Wochenendnächte werde vielmehr lediglich punktuell und vorübergehend während kurzer Dauer im Rahmen eines temporären Pilotversuchs von den bisherigen Öffnungszeiten abgewichen. Die bisherigen Verhältnisse würden dadurch nur unwesentlich verändert. Entsprechend stütze sich der Beschluss auf das kommunale Polizeirecht, die Benutzungsordnung, die Veranstaltungsrichtlinien und die Vorschriften
R1S.2020.05029 Seite 8 zum Gastgewerbegesetz. Die Zuständigkeit habe daher bei der Vorsteherin des Sicherheitsdepartements gelegen. Das angerufene Baurekursgericht sei nicht zuständig. In umweltrechtlicher Hinsicht sei die erlaubte Ausdeh- nung der Betriebszeiten an maximal vier Tagen im Jahr 2020, verteilt auf zweimal zwei Tage im Abstand von drei Wochen, als nicht in den Anwen- dungsbereich des Umweltschutzgesetzes fallende Geringfügigkeit einzustu- fen. Dies zumal für Betriebe in der ES I und II sowie in Innenhöfen und auf Innenhofseiten keine Betriebszeitausdehnung erteilt worden sei. Es lägen daher keine längerdauernden oder längerfristigen Auswirkungen auf die Raum- und Umweltordnung vor. Auf den Rekurs sei daher nicht einzutre- ten. 4.1. Der angefochtene Beschluss und die Verfügung der Vorsteherin des Si- cherheitsdepartements basieren auf kommunalem (Allgemeine Polizeiver- ordnung, Verordnung über die Benutzung des öffentlichen Grundes) sowie auf kantonalem Recht (Gastgewerbegesetz). Eine baurechtliche Prüfung wurde – darin sind sich die Parteien einig – nicht vorgenommen, da die Vorinstanz die hierfür erforderlichen Voraussetzungen als nicht erfüllt er- achtet. Wie vorstehend ausgeführt, ist das Baurekursgericht zur Behandlung des vorliegenden Rekurses dann zuständig, wenn eine baurechtliche Bewilli- gung vorliegt oder eine baurechtliche Prüfung hätte vorgenommen werden müssen. Es ist daher zu prüfen, ob eine baurechtliche Bewilligungspflicht gegeben ist. 4.2. Nach Art. 22 Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Anlagen in diesem Sinne sind mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrich- tungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und ge- eignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbau- ten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (grundlegend BGE 113 Ib 314 E. 2b).
R1S.2020.05029 Seite 9 Das kantonale Recht wiederum konkretisiert die bundesrechtliche Rah- menordnung, wobei es die Bewilligungspflicht weiter, aber nicht enger fas- sen darf als das Bundesrecht. Das Planungs- und Baugesetz enumeriert die bewilligungspflichtigen Objekte und bewilligungsbedürftigen baurechtli- chen Massnamen (§ 309 Abs. 1 PBG). Es befreit Massnahmen geringfügi- ger Bedeutung von der Bewilligungspflicht (§ 309 Abs. 3 PBG i.V.m. § 1 BVV). Gemäss § 309 Abs. 1 lit. b PBG ist für Nutzungsänderungen bei Räumlichkeiten und Flächen, denen baurechtliche Bedeutung zukommt, ei- ne baurechtliche Bewilligung nötig. Gemäss Entscheid des Bundesgerichts in BGE 139 II 134 (Erwägung 5.2 mit Hinweisen) soll die Baubewilligungspflicht der Behörde die Möglichkeit verschaffen, das Bauprojekt vor seiner Ausführung auf die Übereinstim- mung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen ein- schlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine Mass- nahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu un- terwerfen, ist daher, ob damit im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein In- teresse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrol- le besteht (BGE 139 II 134 E. 5.2 mit Hinweisen). Gestützt auf diese wirkungsbezogene Betrachtungsweise hat das Bundes- gericht in seinem Leitentscheid BGE 119 Ib 222 einen Hängegleiterlande- platz betreffend auch blosse Nutzungsänderungen ohne bauliche Vorkeh- ren oder Geländeveränderungen für baubewilligungspflichtig erachtet, wenn diese erhebliche Auswirkungen auf Umwelt und Planung haben. Die Nutzung einer Wiese als Hängegleiterlandeplatz wurde daher wegen ihrer Auswirkungen auf ein benachbartes Flachmoor als baubewilligungspflichtig eingestuft (BGE 119 Ib 222 E. 3a und b). In der Literatur wird die Auffassung vertreten, die Bewilligungspflicht lasse sich immer nur anhand einer Gesamtbetrachtung aller im Einzelfall mass- gebenden Elemente und involvierten Interessen bestimmen. So wird etwa basierend auf den oben genannten Hängegleiterlandeplatz-Entscheid des Bundesgerichts die Bewilligungspflicht von blossen Nutzungen bejaht, wenn diese regelmässig, organisiert, auf Dauer angelegt, intensiv und ört- lich konzentriert sind und wegen ihrer Folgen für Raumordnung, Umwelt und Erschliessung wie Bauten und Anlagen wirken (Pierre Tschannen,
R1S.2020.05029 Seite 10 AJP 1994 S. 87). Verlangt wird eine einzelfallbezogene Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung insbesondere der Empfindlichkeit der Umgebung, Dauer und Regelmässigkeit der Nutzung, des Ausmasses der erwarteten Umweltauswirkungen, z. B. der Notwendigkeit von Wiederherstellungs- massnahmen; wichtige Anhaltspunkte seien die zonenplanerischen Vorga- ben, bereits bewilligte oder ortsgebräuchliche Nutzungen sowie tangierte Interessen Dritter (Patrik Louis, Temporäre Veranstaltungen, PBG aktuell 4/2017 S. 5 ff., insbes. S. 29 f.). Auch mit der streitbetroffenen Verlängerung der Betriebsöffnungszeiten dürfen gemäss dem angefochtenen Beschluss keinerlei bauliche Mass- nahmen, im physischen Sinne, verbunden sein. Es ist daher zu prüfen, ob hier eine baubewilligungspflichtige Nutzungsänderung vorliegt. 4.3.1. Die Gerichte hatten schon mehrfach darüber zu befinden, ob temporäre Veranstaltungen der Baubewilligungspflicht unterliegen. Es rechtfertigt sich daher, die bisherige, für den vorliegenden Sachverhalt einschlägige Recht- sprechung kurz darzulegen. 4.3.2. Die vom Bundesgericht erachtete Bewilligungspflicht für einen Hänge- gleiterlandeplatz, für dessen Betrieb keine substantiellen Bauten notwendig waren, wurde bereits vorstehend erwähnt. Das Solothurner Verwaltungsgericht hatte in seinem Entscheid vom 7. No- vember 2007 (VWBES.2007.143 in, SOG 2008 Nr. 18) sodann darüber zu befinden, ob ein Paintballfeld im Wald, welches aus bloss zwei Netzen und Asthaufen bestand, der Bewilligungspflicht unterlag. Die Spiele fanden fast wöchentlich statt. Aufgrund der steigenden Beliebtheit dieses Hobbys war zu erwarten, dass die Nutzungsintensität weiter zunehmen würde und auch Parkiermöglichkeiten sowie Toiletten bereitgestellt werden müssten. Das Gericht erwog, dass der Wald zwar auch Freizeit- und Erholungszwecken diene, doch sei offenkundig, dass ein Paintballspiel mehr Raum benötige und eine intensivere Nutzung des Bodens bewirke als die übrigen im Ge- biet stattfindenden Freizeitaktivitäten. Durch das Spiel werde das Land ei- ner neuen, organisierten und auf Dauer ausgerichteten Nutzung zugeführt,
R1S.2020.05029 Seite 11 welche mit Blick auf die Auswirkungen auf die Umgebung, nämlich auf die Juraschutzzone, und die Infrastruktur einer Baubewilligung bedürfe. 4.3.3. Mit Entscheid VB.2005.00324 vom 12. Dezember 2005 (www.vgr.zh.ch) befand das Zürcher Verwaltungsgericht ein auf einen Monat befristetes Open Air-Kino auf einem ausserhalb der Bauzone gelegenen Berg als be- willigungspflichtig. Begründet wurde dies damit, dass die Veranstaltung nicht nur wenige Tage, sondern während eines Monats stattfinden und in einer Landwirtschaftszone sowie im Perimeter einer bundesgeschützten Landschaft durchgeführt werden sollte. Zudem sei die nächtliche Open Air- Nutzung mit Lärm verbunden und allabendlich sei mit mehreren hundert Personen zu rechnen. Angesichts der zu erwartenden Auswirkungen habe sowohl die am beliebten Ausflugsziel interessierte Öffentlichkeit als auch die Nachbarschaft ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Veranstal- tung einer Bewilligungspflicht unterworfen werde. Die Bewilligungspflicht eines auf drei Jahre beschränkten Modellflugplatzes auf einer Schafweide wurde sodann vom Zürcher Verwaltungsgericht mit Entscheid VB.2009.00308 vom 17. Dezember 2009 ebenfalls bejaht. Zwar führe der Betrieb nicht zu einer Beeinträchtigung der Schafweide als sol- che, doch falle ein Widerspruch der beabsichtigten Nutzung zu raumpla- nungs- wie auch zu umweltrechtlichen Normen trotz ihrer zeitlichen Be- schränkung durchaus in Betracht. Zudem bestehe in Bezug auf den mit dem Flugplatz zusammenhängenden motorisierten Verkehr ein Regelungs- bedarf. 4.3.4. Das Baurekursgericht verneinte hingegen im Entscheid BRGE I Nr. 0112/2011 vom 10. Juni 2011 (BEZ 2011 Nr. 62) die Baubewilligungs- pflicht für der Verkaufsförderung dienende Veranstaltungen auf den Aus- senflächen eines Einkaufszentrums. Die befristeten Anlässe stellten keine Nutzungsänderung im Sinne von § 309 Abs. 1 lit. b PBG dar, sie würden vielmehr von der ursprünglichen Baubewilligung abgedeckt. 4.4. Es ist mit den Rekurrierenden darin einig zu gehen, dass der Betrieb von Gastronomiebetrieben aufgrund dessen Ortsbezogenheit einer baurechtli-
R1S.2020.05029 Seite 12 chen Bewilligung bedarf, welche u.a. sowohl eine Prüfung der Zonenkon- formität als auch – zumindest soweit Aussenrestaurantflächen geplant sind – eine lärmrechtliche Prüfung mitumfasst. Wie bereits ausgeführt, sieht der angefochtene Beschluss verlängerte Öff- nungszeiten einzig für bestehende Betriebe vor und untersagt jegliche Er- weiterung der Infrastruktur bzw. der Fläche. Eine Änderung der bisherigen, bewilligten Nutzung, abgesehen von den Betriebszeiten, erfolgt mithin nicht. Von den erweiterten Betriebszeiten können vielmehr einzig bereits bewilligte und damit als grundsätzlich zonenkonform erachtete Betriebe Gebrauch machen. Anders verhielt es sich in den oben genannten Paint- ball- bzw. Open-Air-Kino-Entscheiden, bei welchen die befristete Nutzung grundsätzlich zonenwidrig war. Die sog. Mediterranen Nächte sollen so- dann an insgesamt sechs Wochenenden in den Monaten Juli und August dieses Jahres stattfinden. In jedem Stadtkreis sollen im Abstand von rund drei Wochen je zwei Anlässe erfolgen. Es sind daher an insgesamt vier Nächten und gesamtstädtisch betrachtet an insgesamt 12 Nächten längere Öffnungszeiten bewilligt worden. Die Dauer der mit den verlängerten Be- triebszeiten einhergehenden Auswirkungen unterscheidet sich damit we- sentlich von jener in den vorstehend zitierten Verwaltungsgerichtsentschei- den sowie im Paintball- bzw. Hängegleiterlandeplatz-Fall. Es ist zwar nicht von der Hand zu weisen, dass die Mediterranen Nächte zu längeren und wegen des wahrscheinlich erhöhten Gästeaufkommens zu stärkeren Lärmimmissionen als bei Normalbetrieb führen werden. Gerichts- notorisch fallen vor allem die Aussenrestaurantflächen aus lärmrechtlicher Sicht am stärksten ins Gewicht. Das Gästeaufkommen gerade in den Aus- senwirtschaften ist jedoch üblicherweise stark wetterabhängig. Anders als in den soeben genannten Präjudizien stehen hier lediglich zwei Wochenen- den pro Quartier in Frage. Selbst wenn Anwohner an der Grenze zweier Kreise wohnen sollten, so würden sie nicht mehr als an vier Wochenenden mit den verlängerten Betriebszeiten konfrontiert. Auch ist der längere Be- trieb von Gastwirtschaften in Innenhöfen und Innenhofseiten, wohl wegen der damit verbundenen erhöhten Schallreflexionen, während der Mediter- ranen Nächte untersagt. Die in den lärmempfindlicheren ES I und II gele- genen Aussenwirtschaften sind sodann von den verlängerten Betriebszei- ten ebenfalls ausgenommen. Zwar trifft es zu, dass diese lärmempfindliche- ren Zonen auch an jene Zonen grenzen können, in welchen die Mediterra-
R1S.2020.05029 Seite 13 nen Nächte durchgeführt werden sollen und mithin Bewohner der ES I und II von den davon ausgehenden Immissionen betroffen sein können. Jedoch sind diese Anwohner auch ohne die Durchführung der Mediterra- nen Nächte den von der angrenzenden Zone ausgehenden Immissionen ausgesetzt. Die Art der bisherigen, bewilligten Nutzung bleibt aber wie ge- sagt unverändert. Das gleiche trifft auf die für die jeweiligen Lokale mögli- che Gästezahl zu. Aus dem Ausgeführten erhellt, dass gesamthaft betrachtet und unter Be- rücksichtigung der Dauer des Anlasses sowie der tangierten Drittinteressen keine Umweltauswirkungen zu erwarten sind, deren Ausmass die Durch- führung eines verhältnismässig aufwändigen Baubewilligungsverfahrens erheischen würde. Es liegt keine baubewilligungspflichtige Nutzungsände- rung vor. Die Vorinstanz hat daher zu Recht kein Baubewilligungsverfahren durchgeführt. 5. Da kein baubewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegt, ist das Baurekurs- gericht zur Behandlung des Rekurses nicht zuständig und ist auf den Re- kurs daher nicht einzutreten. Offenbleiben kann bei diesem Ausgang, ob der Rekurs nicht schon gegen die Verfügung der Departementsvorsteherin hätte erhoben werden müssen, zumal im baurechtlichen Rekursverfahren das Institut der Neubeurteilung im Sinne von §§ 170 f des Gemeindegeset- zes (GG) nicht zur Anwendung gelangt (vgl. BRGE II Nr. 0153/2018 in BEZ 2019 Nr. 38) und damit der Rekurs auch als verspätet zu erachten wä- re. 6. § 5 Abs. 2 VRG zufolge sind Eingaben an eine unzuständige Verwaltungs- behörde von Amtes wegen an die zuständige Verwaltungsbehörde weiter- zuleiten. Bezweckt wird mit dieser Bestimmung, Rechtsverzögerungen zu verhindern sowie Fristen und Rechtshängigkeit zu wahren, wenn sich ein Rechtssuchender mit einer Eingabe versehentlich an eine unzuständige Behörde gewandt hat oder wenn die Zuständigkeit einer Instanz aufgrund der gesetzlichen Regelung zweifelhaft ist. Die Pflicht zur Weiterleitung an die zuständige Behörde ist folglich gestützt auf diese Zielsetzung nicht in
R1S.2020.05029 Seite 14 jedem Fall gegeben (vgl. hierzu Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 5 Rz. 40). Da kein baubewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegt, hat die Vorinstanz in der Rechtsmittelbelehrung als Rechtsmittelinstanz zu Recht nicht das Baurekursgericht, sondern die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich (bezüglich Gastgewerberecht) und das Statthalteramt des Bezirks Zürich (bezüglich ortspolizeilicher Vorschriften) aufgeführt. Die anwaltlich vertretenen Rekurrierenden haben nicht versehentlich, son- dern bewusst und entgegen der Rechtsmittelbelehrung beim Baurekursge- richt Rekurs erhoben, machen sie doch das Vorliegen eines baubewilli- gungspflichtigen Sachverhaltes geltend. Die Pflicht zur Weiterleitung an die zuständigen Rechtsmittelinstanzen entfällt bei dieser Sachlage (vgl. hierzu auch Plüss, § 5 Rz. 51). 7.1. Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten zu je 1/45 den solidarisch haf- tenden Rekurrierenden aufzuerlegen (§ 13 des Verwaltungsrechtspflege- gesetzes [VRG]). Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwal- tungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Ge- richtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Re- kursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Plüss, § 13 Rz. 25 ff.). Wird ohne materielle Prüfung der Begehren entschieden, kann die Ge- richtsgebühr bis auf einen Fünftel herabgesetzt werden (§ 4 Abs. 2 GebV VGr). Kein solcher Reduktionsgrund liegt im Allgemeinen bei einem Nichteintretensentscheid vor, ist doch diesfalls stets die Erfüllung von Pro- zessvoraussetzungen zu prüfen und ist diese Prüfung mit der gebotenen Einlässlichkeit darzulegen. Bei solchen Entscheiden ist demnach in der Regel über den Ansatz von einem Fünftel der Gerichtsgebühr für den Sach- entscheid hinauszugehen.
R1S.2020.05029 Seite 15 Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend aufgrund der Komplexität der sich stellenden Rechtsfragen und des Umfanges des Entscheids auf Fr. 2'000.-- festzusetzen. 7.2. Die Vorinstanz beantragt die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung. Vorliegend handelt es sich zwar nicht um einen einfachen Fall. Dessen un- geachtet hatte die Behörde im Rechtsmittelverfahren keinen besonderen, über die Bearbeitung im Vorverfahren erheblich hinausgehenden Zusatz- aufwand zu treiben. Die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a VRG sind daher nicht erfüllt, so dass von der Zusprechung einer Umtriebsentschädi- gung an die Vorinstanz abzusehen ist. Den Rekurrierenden steht bei diesem Verfahrensausgang, entgegen ihrem Antrag, keine Umtriebsentschädigung zu. [...]