Streitigkeit aus öffentlich-rechtlichem Vertrag

I.

A. Die Stadt Bülach als Auftraggeberin und die A als Beauftragte unterzeichneten am 3./8. September 1999 einen Vertrag über die Abfuhr von Abfällen. Mit diesem Vertrag übertrug die Stadt Bülach der A die Abfallsammeldienste auf dem Gebiet der Stadt Bülach und den Transport dieser Abfälle zu den von ihr bestimmten Abladeorten (Ziff. 1 des Vertrags). Der Vertrag regelt weiter Rechte und Pflichten der Beauftragten (Ziff. 2.1-2.13 des Vertrags) und der Auftraggeberin (Ziff. 3.1-3.2 des Vertrags). Ziff. 4.1-4.6 des Vertrags hat die Entschädigung zum Gegenstand. Ziff. 4.6 und 4.7 lauten wie folgt:

4.6 Bei erheblich veränderten Rahmenbedingungen wie

starke Zu- oder Abnahme der Mengen

veränderte Transportwege

veränderte Abfuhrintervalle

veränderte Aballtechnologie

Notstandsmassnahmen

kann jede Partei eine Überprüfung der Entschädigungsregelung verlangen.

4.7 Weist eine Partei nach, dass die geltende Entschädigungsregelung zu einer unzumutbaren finanziellen Übervorteilung führt, kann sie eine Neuberechnung der Entschädigungsregelung verlangen.

Ziff. 5.1-5.3 beinhalten die Vertragsdauer. Demnach tritt der vorliegende Vertrag am 1. Januar 2000 in Kraft und ist erstmals kündbar auf den 31. Dezember 2009 (Ziff. 5.1 des Vertrags). Ziff. 5.2 des Vertrags lautet wie folgt:

5.2 Ist einer Vertragspartei aus wichtigen Gründen (wie zum Beispiel Nichtzustandekommen einer Einigung über die Entschädigung, oder trotzt schriftlicher Abmahnung andauernde Vertragsverletzungen) das Einhalten nachweislich nicht mehr zumutbar, kann sie ihn jederzeitig einseitig mit einer sechsmonatigen Frist künden.

Ziff. 6.1-6.5 enthalten die Schlussbestimmungen.

B. Nachdem Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien über eine Anpassung der Entschädigungsregelung gescheitert waren, kündigte der Stadtrat Bülach mit Schreiben vom 26. September 2005 den Vertrag gestützt auf Ziff. 5.2 des Vertrags per 30. April 2006. In demselben Schreiben führte er aus, dass er nicht ein grundsätzliches Interesse an einer Vertragsauflösung habe und eine weitere Zusammenarbeit mit der A eigentlich vorziehen würde. Er könne deshalb auf seine Kündigung zurückkommen, sofern die A auf sein nun letztes Angebot bezüglich der finanziellen Abgeltung ihrer Leistungen einlenke (ab 1. Januar 2006: Gewerbekehricht: Fr. 115.- pro Tonne; Grüngut: Fr. 100.- pro Tonne; Karton: Fr. 255.-). Die Kündigung sei deshalb gegenstandslos, wenn die A bis zum 31. Oktober 2005 einer Vertragsänderung gemäss der Offerte schriftlich zustimme. Am 27. September 2005 ersuchte A den Stadtrat Bülach, die Situation neu zu beurteilen und eine Wiedererwägung zu prüfen. Der Stadtrat hielt an seinem bisherigen Entscheid fest. Am 15. Oktober 2005 gelangte A, nunmehr durch Rechtsanwalt B vertreten, erneut an den Stadtrat und forderte diesen auf, die Ungültigkeit der mit Datum vom 26. September 2005 ausgesprochenen Kündigung anzuerkennen. Am 20. Oktober 2005 antwortete der Stadtrat, dass er seinen Kündigungsentscheid bewusst getroffen habe und bei diesem Entscheid bleibe. Er könne deshalb der Aufforderung nicht nachkommen.

C. A liess in der Folge am 27. Oktober 2005 beim Bezirksrat Bülach Rekurs erheben mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass das angefochtene Schreiben vom 26. September 2005 die gesetzlichen Anforderungen an eine rechtsgültige Verfügung nicht erfülle und das darin genannte Rechtsverhältnis mit dem Rekurrenten damit bereits deshalb nicht gültig habe gekündigt werden können; eventualiter sei die Kündigung für ungültig zu erklären. Mit Schreiben vom 29. November 2005 wandte sich die Stadt Bülach, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt C, an RA B: In der Rekursschrift habe A ausführen lassen, die ausgesprochene Kündigung sei aufgrund der Bedingungsfeindlichkeit und Unwiderrufbarkeit von Gestaltungserklärungen ungültig. Die Stadt Bülach bestreite die vorgebrachte Argumentation und halte an der ausgesprochenen Kündigung vollumfänglich fest. Allein für den Fall, dass sich die am 26. September 2005 ausgesprochene Kündigung im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens wider Erwarten als ungültig erweisen sollte, spreche RA C der guten Ordnung halber namens und im Auftrag der Stadt Bülach mit heutigem Datum die bedingungslose und unwiderrufliche Kündigung aus, womit das entsprechende Vertragsverhältnis spätestens per 31. Mai 2006 ende.

In der Rekursantwort vom 14. Dezember 2005 liess die Stadt Bülach beantragen, auf den erhobenen Rekurs sei nicht einzutreten und die Eingaben des Rekurrenten seien als verwaltungsrechtliche Klage an das zuständige Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zur Behandlung und Beurteilung weiterzuleiten. Aus verfahrensökonomischen Gründen beschränkte sich die Stadt Bülach in der Rekursantwort auf die Zuständigkeitsfrage. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 wandte sich RA B an RA C, worin er seinen Standpunkt zu einzelnen verfahrensrechtlichen Fragen darlegte und sich ebenfalls danach erkundigte, ob es zutreffe, dass die Stadt Bülach bereits mit Abfuhrkonkurrenten in Kontakt sei und mit einer baldigen Ausschreibung des Auftrags zu rechnen sei. In seinem Antwortschreiben vom 22. Dezember 2005 an RA B legte RA C seinen Standpunkt zu den verfahrensrechtlichen Fragen dar und führte ferner aus, die Stadt Bülach habe das Vertragsverhältnis mit der A rechtsgültig per Ende April 2006 aufgelöst. Es brauche keiner weiteren Erläuterung, dass auch nach diesem Zeitpunkt die Entsorgung des Siedlungsabfalls sichergestellt werden müsse, andernfalls die Stadt Bülach den ihr gesetzlich obliegenden Pflichten nicht nachkommen würde. Dementsprechend werde derzeit verwaltungsintern die Durchführung eines Submissionsverfahrens vorbereitet, welches voraussichtlich Anfang 2006 ordnungsgemäss ausgeschrieben werde.

D. Die Stadt Bülach publizierte am 9. Januar 2006 das Submissionsverfahren für die Abfuhr von Kehricht, Grüngut und Karton Auftragsbeginn sei der 1. Mai 2006, wobei ein späterer Termin vorbehalten bleibe; Auftragsende sei der 31. Dezember 2010 (Ziff. 4). Die Angebote seien bis zum 20. Februar 2006 einzureichen (Ziff. 7). Die Offert­öffnung erfolgte am 22. Februar 2006.

II.

A zog am 19. Januar 2006 seinen Rekurs vom 27. Oktober 2005 zurück. Gleichentag erhob er beim Verwaltungsgericht verwaltungsgerichtliche Klage gegen die Stadt Bülach und stellte folgende Anträge:

Es sei festzustellen, dass der Vertrag zwischen den Parteien vom 3./8. September 1999 auch über den 30. April 2006 hinaus und einstweilen bis zum Vertragsende vom 31. Dezember 2009 Gültigkeit hat;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

In prozessualer Hinsicht stellte er das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit den folgenden Anträgen:

a) Es sei die Beklagte anzuweisen, das am 9. Januar 2006 publizierte Submissionsverfahren abzubrechen, wobei die Beklagte zu verpflichten sei, die Rücknahme der Ausschreibung in all jenen Medien zu publizieren, in welchen auch die Ausschreibung veröffentlicht worden ist;

b) es sei der Beklagten für die weitere Dauer des Verfahrens und bis zu einem rechtskräftigen Entscheid in der Hauptsache zu untersagen, über den hier streitigen Auftrag erneut ein Submissionsverfahren zu lancieren;

c) es sei die Beklagte zu verpflichten, ihren Obliegenheiten und Verpflichtungen aus dem Vertrag mit dem Kläger vom 3./8. September 1999 auch über den 30. April 2006 hinaus und für die weitere Dauer des Verfahrens nachzukommen;

d) eventualiter seien andere oder zusätzliche, dem Gericht geeignet und verhältnismässig erscheinende Massnahmen zu treffen, um die beidseitige Vertragserfüllung nach einem Obsiegen des Klägers in der Hauptsache des vorliegenden Verfahrens zu gewährleisten;

e) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

Das Verwaltungsgericht setzte mit Präsidialverfügung vom 24. Januar 2006 der Stadt Bülach eine Frist von 10 Tagen an, um zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen Stellung zu nehmen, und eine Frist von 30 Tagen an, um ihre Klageantwort einzureichen. Zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen nahm sie am 6. Februar 2006 Stellung und beantragte dessen vollumfängliche Abweisung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers. Der Abteilungspräsident i.V. wies das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen am 16. Februar 2006 ab; die Gerichtskosten und Parteientschädigungen würden mit dem Endentscheid festgesetzt (Prot. S. 3 ff., S. 9).

In der Klageantwort vom 27. März 2006 beantragte die Stadt Bülach die Abweisung der Klage, soweit darauf überhaupt einzutreten ist, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers.

Mit Eingabe vom 30. Mai 2006 beantragte der Kläger sinngemäss die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, sofern auf die materiellen Ausführungen der Beklagten abgestellt würde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf § 82 lit. k des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Klage, welche eine Streitigkeit aus einem verwaltungsrechtlichen Vertrag beschlägt, zuständig. Daran ändert auch nichts, dass der Vertrag in den Schlussbestimmungen Bülach als Gerichtsstand nennt (Ziff. 6.4 des Vertrags), was als Indiz hierfür gewertet werden könnte, dass die Parteien zurzeit des Vertragsschlusses der Meinung waren, einen privatrechtlichen Vertrag abzuschliessen. Auf den subjektiven Willen der Parteien ist aber bei der Frage, ob es sich um einen verwaltungsrechtlichen oder privatrechtlichen Vertrag handelt, nicht abzustellen. Vielmehr ist das dominierende Abgrenzungselement im Vertragsgegenstand und -zweck zu erblicken (RB 1997 Nr. 8). In Anlehnung an die Funktionstheorie ist ein Vertrag demnach öffentlichrechtlicher Natur, wenn er unmittelbar die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft oder Materien enthält, die an sich vom öffentlichen Recht geregelt werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 1 N. 18).

Gemäss Art. 31b des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) werden Siedlungsabfälle (nebst hier nicht interessierenden weiteren Abfällen) durch die Kantone entsorgt (Abs. 1 Satz 1). Die Kantone legen für diese Abfälle Einzugsgebiete fest und sorgen für einen wirtschaftlichen Betrieb der Abfallanlagen (Abs. 2). Art. 31c USG stellt den Siedlungsabfällen (sowie den in Art. 31b Abs. 1 Satz 1 USG genannten weiteren Abfällen) die "übrigen" Abfälle gegenüber, die vom Inhaber zu entsorgen sind. Mit dieser Regelung wird für die in Art. 31b Abs. 1 Satz 1 USG genannten Abfälle ein kantonales Entsorgungsmonopol statuiert, was mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar ist (BGE 123 II 359 E. 5b S. 368; kritisch: Heribert Rausch/Arnold Marti/Alain Griffel, Umweltrecht, Zürich 2004, Rz. 672). Die Kantone können diesen Entsorgungsauftrag an die Gemeinden delegieren, von welcher Möglichkeit der Kanton Zürich Gebrauch gemacht hat. Gemäss § 35 Abs. 1 des Abfallgesetzes vom 25. September 1994 (AbfallG) sorgen die Gemeinden für Erstellung und Betrieb von Anlagen für die Behandlung von Siedlungsabfällen. Sie regeln das Sammelwesen, einschliesslich der getrennten Sammlung bestimmter Abfälle, und die Behandlung der Siedlungsabfälle in einer Verordnung, die der Genehmigung durch die Baudirektion bedarf (vgl. VGr, 11. November 2004, VB.2004.00367, E. 3.1, www.vgrzh.ch; BGr, 6. Juli 2005, 1A.11/2005, E. 4.1, www.bger.ch).

Die Beseitigung von Abfällen gehört demnach zu den von der Beklagten wahrzunehmenden öffentlichen Aufgaben, weshalb der hier vorliegende Vertrag öffentlichrechtlicher Natur ist (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002, Rz. 1058). Durch die Zuordnung des vorliegenden Vertrags zum öffentlichen Recht ergibt sich aber auch, dass zur Behandlung von den Vertrag betreffenden Streitigkeiten gemäss § 82 lit. k VRG das Verwaltungsgericht zuständig ist, womit sich die Gerichtsstandsklausel Bülach als nichtig erweist.

1.2 Der Kläger beantragte mit Eingabe vom 30. Mai 2006 sinngemäss die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, sofern auf die materiellen Ausführungen der Beklagten abgestellt würde. Gemäss § 84 Abs. 2 VRG kann ein weiterer Schriftenwechsel angeordnet werden. Die Parteien haben jedoch keinen unbedingten Anspruch auf einen zweiten Schriftenwechsel. Ein solcher ist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs notwendig, wenn im Entscheid zum Nachteil des Klägers auf in der Klageantwort vorgebrachte tatsächliche Behauptungen abgestellt werden soll (Kölz/Bosshart/Röhl, § 84 N. 5). Vorliegend erübrigt sich die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels, da es an einer von Amtes wegen zu berücksichtigenden Voraussetzung zum Eintreten auf die Klage mangelt (vgl. E. 1.3 und E. 1.4), weshalb dem Kläger durch die Nichtanordnung eines zweiten Schriftenwechsels kein Nachteil erwächst.

1.3 Damit auf eine verwaltungsrechtliche Klage eingetreten wird, muss der Kläger ein (allgemeines) Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Klage haben (Kölz/Bosshart/Röhl, § 83 N. 4), was vorliegend ohne weiteres erfüllt ist. Einer näheren Prüfung hingegen bedarf die Frage, ob vorliegend die vom Kläger gewählte Feststellungsklage zulässig ist, welche ein besonderes Rechtsschutzinteresse voraussetzt.

1.3.1 Im Normalfall ist Leistungsklage zu erheben. Das Begehren lautet dahin, den Beklagten zu einem Tun, einem Unterlassen oder einem Dulden, mithin zur Erbringung einer bestimmten Leistung (meist einer Geldleistung) zu verpflichten. Zulässig ist ferner die Feststellungsklage: Gegenstand der Feststellungsklage ist das Bestehen oder Nichtbestehen eines bestimmten Rechtsverhältnisses zwischen zwei Parteien. Voraussetzung für die Zulassung der Feststellungsklage ist ein rechtliches Interesse des Klägers an der Feststellung. Der Begriff des rechtlichen Interesses ist weit auszulegen. Die Feststellungsklage muss allgemein zulässig sein, um eine Ungewissheit zu beseitigen, durch die der Kläger in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert ist. Ein rechtliches Feststellungsinteresse fehlt in der Regel, wenn der Kläger in der Lage ist, ein Leistungsbegehren zu stellen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht absolut. Mit der Leistungsklage können in der Regel nur fällige Ansprüche geltend gemacht werden. Trotz Möglichkeit einer späteren Leistungsklage ist ein rechtliches Feststellungsinteresse zu bejahen, wenn es dem Kläger darum geht, nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwicklung feststellen zu lassen, deren Erfüllung auf blosse Feststellung hin zweifelsfrei gesichert ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 83 N. 16 ff., mit Hinweisen).

1.3.2 Der Kläger begründet sein rechtliches Interesse an der Feststellung daran, ob der Vertrag auch über den 30. April 2006 hinaus und einstweilen bis zum Vertragsende vom 31. Dezember 2009 Gültigkeit habe, damit, dass es vorliegend darum gehe, eine Ungewissheit zu beseitigen, durch die der Kläger in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert sei. Im heutigen Zeitpunkt sei ihm das Erheben einer Leistungsklage verwehrt. Er erfülle seine vertraglichen Verpflichtungen und nichts anderes sei in monetärer Hinsicht auch von der Beklagten zu erwarten, jedenfalls bis und mit 30. April 2006. Lasse sich hingegen die Beklagte auch weiterhin nicht von ihrer Überzeugung abbringen, das Vertragsverhältnis mit dem Kläger sei mit Ablauf des 30. April 2006 beendet, dann hiesse dies, dass dem Kläger sofort unmittelbarer Schaden entstehe, da er seine Angestellten nicht vom einen auf den anderen Tag entlassen könne, und über einen Fuhrpark verfüge, welcher weiterhin Geld koste, aber nicht mehr mit dem Vertragshonorar der Beklagten finanziert werden könne. Bislang seien alle Bemühungen gescheitert, die Beklagte vom mit deren Schreiben vom 26. September 2005 geäusserten Vorhaben bzw. von der darin geäusserten Überzeugung, zu einer Kündigung berechtigt zu sein, abzubringen. Es sei demnach definitiv davon auszugehen, dass die Beklagte daran festhalte, zur Kündigung berechtigt gewesen zu sein, und die entsprechenden Umsetzungshandlungen weiter voran treiben werde. Damit sei ein genügendes Rechtsschutzinteresse an der vorliegend anbegehrten Feststellung erstellt.

1.3.3 Die Beklagte wendet ein, der Kläger vermöge kein genügendes rechtliches Feststellungsinteresse darzutun, wäre der Kläger doch in der Lage gewesen, anstatt der vorliegenden Feststellungsklage ein entsprechendes Leistungsbegehren zu stellen. Die Beklagte habe ihren Willen, das streitbetroffene Vertragsverhältnis per Ende April 2006 zu beenden, nachdem sämtliche Bemühungen um eine einvernehmliche Regelung der Angelegenheit gescheitert seien, gegenüber dem Kläger bzw. dessen Rechtsvertreter stets in aller Deutlichkeit manifestiert. Spätestens nach Kenntnisnahme des Schreibens des Bülacher Stadtrats vom 20. Oktober 2005 hätte es dem Kläger klar sein müssen, dass die Beklagte am eingeschlagenen Kurs festhalten und das streitbetroffene Vertragsverhältnis per Ende April 2006 beenden werde. Diesen Standpunkt habe der Rechtsvertreter der Beklagten dem klägerischen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 22. Dezember 2005 im Übrigen noch einmal unmissverständlich dargelegt. Damit habe es dem Kläger aber offen gestanden, ein entsprechendes Leistungsbegehren – in der Form von Schadenersatz für die vermeintlich unzulässige vorzeitige Vertragsauflösung – zu stellen, habe doch die Beklagte die vorzeitige Leistungsverweigerung, das heisst die Verweigerung der Vertragserfüllung nach dem 30. April 2006 stets in aller Deutlichkeit manifestiert. Die vor Fälligkeit (antizipierte) erklärte Erfüllungsverweigerung, wie sie die Beklagte mit der im September 2005 ausgesprochenen Kündigung zum Ausdruck gebracht und in der Folge wiederholt bekräftigt habe, stelle bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen eine positive Vertragsverletzung dar. Dieser Umstand hätte es dem Kläger erlaubt, gestützt auf die vermeintliche positive Vertragsverletzung eine entsprechende Schadenersatzklage (als Leistungsklage) zu erheben. Dass die Feststellungsklage nur subsidiär zur Leistungs- bzw. Gestaltungsklage zur Anwendung gelangen solle, zeige sich vorliegendenfalls auch daran, dass der Kläger selbst bei einer Gutheissung seiner im Januar 2006 erhobenen Feststellungsklage eine zusätzliche Leistungsklage anstrengen müsste, um – auf Grundlage des dannzumal vorliegenden Feststellungsurteils – Schadenersatz für die positive Vertragsverletzung einzufordern. Eine solche Doppelspurigkeit mache wenig Sinn und sei dementsprechend schon aus verfahrensökonomischen Gründen abzulehnen. Aus den dargelegten Gründen sei auf die erhobene Klage nicht einzutreten.

1.4 Die Ausführungen der Beklagten treffen zu: In BGE 97 II 371 E. 2 erwog das Bundesgericht zwar, der Feststellungsklage könne neben der Leistungsklage dann selbstständige Bedeutung zukommen, wenn die Parteien nur in der grundsätzlichen Frage des Bestehens einer Verpflichtung uneinig seien und die Erfüllung der Leistung auf blosse Feststellung hin zweifelsfrei gesichert sei. Das treffe in der Regel zu, wenn die beklagte Partei eine öffentlichrechtliche Körperschaft sei. In solchen Fällen wäre es sinnlos, auf die Feststellungsklage nicht einzutreten. Voraussetzung hierfür sei aber, dass angenommen werden dürfe, dass die am Streit betroffenen Parteien die aus dem Urteil sich ergebenden Verpflichtungen schon auf blosse Feststellung hin erfüllen würden. Im vorliegenden Fall jedoch trifft dies, wie die Beklagte in der Klageantwort dargelegt hat, eben gerade nicht zu.

Die Beklagte hatte mehrmals angezeigt, dass sie das Vertragsverhältnis mit dem Kläger nach dem 30. April 2006 nicht mehr weiter zu führen gedenkt (vgl. Schreiben vom 20. Oktober und 29. November 2005). Am 22. Dezember 2005 wurde die Beklagte noch deutlicher: Sie bereite zurzeit das Submissionsverfahren vor, welches sie selbst dann durchzuführen gedenke, wenn der Kläger weitere rechtliche Schritte androhen würde. Am 9. Januar 2006 publizierte die Beklagte das Submissionsverfahren. Damit wusste der Kläger bereits zum Zeitpunkt seiner Klageerhebung vom 19. Januar 2006, dass die Beklagte auf keinen Fall mehr bereit war, das Vertragsverhältnis mit dem Kläger weiterzuführen, selbst wenn sich in einem Rechtsverfahren herausstellen sollte, dass die Kündigung vom 26. September 2005 zu Unrecht erfolgt sei. Wenn das Verwaltungsgericht also feststellen würde, dass die Kündigung des Vertrags durch die Beklagte zu Unrecht erfolgt sei und der Vertrag somit weiterhin gültig sei, wäre dem Kläger nicht weitergeholfen, hatte doch die Beklagte mit ihren Schreiben und insbesondere mit der Publikation des Submissionsverfahrens unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Auftrag über die Abfallentsorgung neu zu vergeben gedenkt, selbst wenn sich herausstellen sollte, dass die Voraussetzungen für die Vertragskündigung nicht gegeben waren. Damit steht fest, dass im Gegensatz zum in BGE 97 II 371 gelagerten Sachverhalt, gerade nicht damit zu rechnen ist, dass die Beklagte auf blosse Feststellung hin, den Vertrag weiter erfüllen würde. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beklagte einen Vertragsbruch in Kauf nimmt, womit der Kläger angehalten wäre, in einem weiteren Schritt mit einer Leistungsklage, nämlich auf Zahlung von Schadenersatz, gegen die Beklagte zu klagen. Ein solches Vorgehen ist schon aus verfahrensökonomischen Gründen abzulehnen (vgl. Richard Frank/Hans Sträuli/Georg Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 59 N. 15). Es ergibt sich somit, dass der Kläger kein rechtliches Interesse an der vorliegenden Feststellungsklage hat. Insbesondere bestand am 19. Januar 2006 – entgegen den Vorbringen des Klägers – auch keine Ungewissheit, durch die der Kläger in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert war. Vielmehr wusste der Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt, dass die Beklagte den mit ihm geschlossenen Vertrag ab dem 1. Mai 2006 nicht mehr erfüllen würde.

Sodann spielt es keine Rolle, ob der Kläger am 19. Januar 2006 schon eine Leistungsklage hätte ergreifen können, wie die Beklagte ausführt, nämlich wegen antizipierter positiver Vertragsverletzung, oder eine solche erst nach dem 30. April 2006, wie der Kläger geltend macht, möglich gewesen wäre. Unabhängig von der Beantwortung dieser Frage steht nämlich fest, dass der Kläger am 19. Januar 2006 kein rechtliches Interesse mehr an der Feststellung der Frage hatte, ob der Vertrag vom 3./8. September 1999 auch noch nach dem 30. April 2006 bis zum Vertragsende vom 31. Dezember 2009 gültig sei, da selbst bei einem bestätigenden Entscheid die Beklagte nicht mehr gewillt gewesen wäre, den Vertrag weiterzuführen.

2.

Auf die Klage ist demnach nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Kläger aufzuerlegen (§ 86 in Verbindung mit § 70 und § 13 Abs. 2 VRG). Diesem steht auch keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist er verpflichtet, der Beklagten für den den ordentlichen Aufwand eines Gemeinwesens

übersteigenden Aufwand eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 20).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'060.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt.

4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Mitteilung an …