Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2025.00125
Urteil
des Einzelrichters
vom 11. März 2025
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Josua Raster, Gerichtsschreiberin Regina Meier.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Bestätigung Durchsetzungshaft (GI-250030-L),
hat sich ergeben:
I.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich beantragte am 13. Februar 2024 [recte: 2025] beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die am 12. Februar 2024 [recte: 2025] gegen A angeordnete Durchsetzungshaft zu bestätigen und bis am 12. März 2025 zu bewilligen. Mit Urteil vom 15. Februar 2025 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Anordnung der Ausschaffungshaft und bewilligte die Haft für einen Monat bis 12. März 2025.
II.
Dagegen gelangte A am 18. Februar 2025 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die unverzügliche Haftentlassung, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Migrationsamts. Zudem beantragte er die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung seines Anwalts als unentgeltlicher Rechtsvertreter.
Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 26. Februar 2025 auf Vernehmlassung und das Migrationsamt beantragte mit Eingabe vom 5. März 2025 die Abweisung der Beschwerde.
Der Einzelrichter erwägt:
1.
Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Entscheidfällung durch die Kammer.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 81 Abs. 1 AIG sei dadurch verletzt, dass es die Vorinstanz seinem Rechtsvertreter verunmöglicht habe, an der mündlichen Verhandlung vom 14. Februar 2025 teilzunehmen.
2.2 Nach Art. 81 Abs. 1 AIG hat der inhaftierte Ausländer Anspruch darauf, mit dem von ihm bezeichneten Rechtsvertreter mündlich und schriftlich zu verkehren. Dazu gehört auch das Recht, sich im Verfahren vor dem Haftrichter vertreten zu lassen. Ist er im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die Behörden nichts Zureichendes unternommen haben, um ihm den Kontakt zu ermöglichen, so verletzt dies zudem seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. etwa BGr, 25. Februar 2011, 2C_131/2011, E. 2.4; VGr, 24. November 2015, VB.2015.00708, E. 2.2).
2.3 Der Antrag des Beschwerdegegners auf Bestätigung der Haftanordnung ging beim Zwangsmassnahmengericht am 14. Februar 2025 um 07.45 Uhr ein. Die Vertretung des Beschwerdeführers durch Rechtsanwalt B war dem Gericht bekannt. Das Zwangsmassnahmengericht führte die Haftanhörung am 14. Februar 2025 um 14.05 Uhr durch. Der Beschwerdeführer bestand darauf, dass die Verhandlung im Beisein seiner Rechtsvertretung durchgeführt werde. Nachdem der Rechtsvertreter telefonisch nicht erreicht werden konnte, wurde die Haftanhörung ohne Vertretung durchgeführt.
2.4 Einem Vertreter kann es nicht massgeblich zur Last gelegt werden, wenn er nicht in der Lage ist, unverzüglich zu einer Haftanhörung zu erscheinen (vgl. VGr, 17. Dezember 2014, VB.2014.00704, E. 3.1). Es ist im Verfahren der Haftprüfung Aufgabe des Haftrichters sicherzustellen, dass die Rechte des Inhaftierten gewahrt bleiben (BGE 139 I 206 E. 3.2). Dementsprechend sind angemessene Bemühungen zu machen, damit die Haftanhörung in Anwesenheit der Rechtsvertretung erfolgen kann. An solchen Bemühungen fehlt es vorliegend. Zwar kann ein Telefonanruf genügen, wenn eine Nachricht hinterlassen wird (VGr, 29. Mai 2019, VB.2019.00302, E. 2.4.1). Vorliegend wurde während der Verhandlung versucht, mit den vom Beschwerdeführer angegebenen Telefonnummern die Rechtsvertretung zu erreichen. Allerdings wurde keine Nachricht hinterlassen; vielmehr wurde bloss erfolglos versucht, den Rechtsvertreter zu kontaktieren, und die Anhörung wurde anschliessend sofort durchgeführt. Mit Blick auf die Teilnahme an Gerichtsverhandlungen oder an anderen Sitzungen und Besprechungen kommt es notorisch oft vor, dass Rechtsvertreter während bis zu einem halben Arbeitstag nicht erreichbar sind, was ihnen nicht zur Last gelegt werden kann. Folglich haben Bemühungen zur Gewährleistung der Vertretung im Normalfall einen Zeitraum von über einem halben Arbeitstag im Auge zu behalten (vgl. dazu der Sachverhalt in VGr, 15. Januar 2019, VB.2018.00814, E. 5.3 als Beispiel für entsprechende Bemühungen des Zwangsmassnahmengerichts).
Vom dargelegten Grundsatz kann allenfalls abgewichen werden, wenn die Haftanhörung mit Blick auf die Maximalfrist von 96 Stunden (Art. 78 Abs. 4 Satz 1 AIG) besonders dringlich ist. Davon kann vorliegend allerdings keine Rede sein: Gemäss den Akten begann die ausländerrechtliche Haft am 13. Februar 2025 um 10.20 Uhr; folglich hätte für die Durchführung der Anhörung innert 96 Stunden noch reichlich Zeit bis zum 17. Februar 2025 zur Verfügung gestanden.
Die Durchführung der Haftanhörung ohne angemessene Bemühungen des Zwangsmassnahmengerichts, dem Vertreter die Teilnahme zu ermöglichen, ist unter den gegebenen Umständen klarerweise als Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu werten.
3.
3.1 Praxisgemäss führt allerdings nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften zu einer Haftentlassung. Es kommt vielmehr jeweils darauf an, welche Bedeutung den verletzten Vorschriften für die wirksame Wahrung der Rechte des Betroffenen im Vergleich zu den Interessen an der Durchsetzung der Ausreisepflicht zukommt. Dies vermag Verfahrensfehler namentlich aufzuwiegen, wenn der Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet (vgl. BGr, 7. Juli 2009, 2C_356/2009, E. 5.4; BGE 125 II 369 E. 2e S. 374; 122 II 154 E. 3a S. 158; VGr, 28. Mai 2015, VB.2015.00297, E. 2.5). In einem solchen Fall besteht die Sanktion allein in einer Wiederholung der Haftrichterverhandlung unter Beizug des gewählten Rechtsvertreters (BGr, 30. Mai 2008, 2C_334/2008, E. 4.3).
3.2 Die Nichtwahrung der Vertretungsrechte des Beschwerdeführers wiegt erheblich. Demgegenüber liegen gegen den Beschwerdeführer diverse strafrechtliche Verurteilungen vor, teilweise wegen schwerer Straftaten wie mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind, Brandstiftung, Verbreitung von Pornografie an eine unter 16-jährige Person und zahlreicher, zeitlich nicht lange zurückliegender Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz.
Mit Blick auf die offenkundige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung fällt die Interessenabwägung zuungunsten des Beschwerdeführers aus. Die Verletzung seines verfassungsrechtlich abgesicherten Gehörsanspruchs führt unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes nicht zur Haftentlassung, sondern zur Rückweisung und Wiederholung der Haftrichterverhandlung unter Beizug des Rechtsvertreters. Der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 15. Februar 2025 ist somit in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache ist zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das Zwangsmassnahmengericht zurückzuweisen; dieses hat auch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des zwangsmassnahmengerichtlichen Verfahrens neu zu befinden.
4.
Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGE 137 V 210 E. 7.1; BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013). Damit sind die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG in Verbindung mit § 65a VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'000.-. Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung seinem Rechtsvertreter zuzusprechen. Sie wird angerechnet auf die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.
Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG).
5.
Mit dem vorliegenden Urteil erfolgt eine Rückweisung an die Vorinstanz. Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist deshalb darauf hinzuweisen, dass Rückweisungsentscheide grundsätzlich als Zwischenentscheide qualifiziert werden und nur unter den in Art. 93 Abs. 1 BGG genannten Voraussetzungen selbständig anfechtbar sind.
Demgemäss erkennt der Einzelrichter:
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 15. Februar 2025 wird aufgehoben und die Sache wird im Sinn der Erwägungen an das Zwangsmassnahmengericht zurückgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 1'570.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Dem Beschwerdeführer wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht innert einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. MWST) zu bezahlen, zahlbar an seinen Rechtsvertreter. Diese Parteientschädigung wird angerechnet an die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an:
a) die Parteien;
b) das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;
c) das SEM, Abteilung Rückkehr.
Abkürzungsverzeichnis:
AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die
Integration (SR 142.20)
BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)
BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)
GebV VGr Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (LS 175.252)
VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)