Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2024.00639
Urteil
der 1. Kammer
vom 19. Juni 2025
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.
In Sachen
A GmbH,
vertreten durch lic. iur. B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich, ERZ Entsorgung + Recycling Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Submission (Abbruch des Verfahrens),
hat sich ergeben:
I.
Die Stadt Zürich, ERZ Entsorgung + Recycling Zürich, eröffnete mit Publikation vom 22. Mai 2024 ein offenes Submissionsverfahren betreffend Maschineller Winterdienst /34 Fahrzeuge (6 Fahrzeugkategorien / 34 Lose) für 10 Jahre. Die A GmbH reichte für 16 Lose Angebote ein. Mit Verfügung vom 27. September 2024 teilte die Stadt Zürich der A GmbH mit, dass die Vergabe von 8 Losen abgebrochen wurde. Dies mit der Begründung, dass für diese Lose der definierte Kostenrahmen überschritten und aus diesem Grund die Vergabe der Leistungen dieser Lose nicht möglich sei.
II.
Mit Beschwerde vom 18. Oktober 2024 gelangte die A GmbH an das Verwaltungsgericht und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Subeventualiter verlangte sie Schadenersatz. In prozessualer Hinsicht beantragte sie sodann, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 8. November 2024 beantragte die Stadt Zürich die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In formaler Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Mit Eingabe vom 19. Februar 2025 beantragte die A GmbH Akteneinsicht. Mit Präsidialverfügung vom 20. Februar 2025 wurde der A GmbH teilweise Akteneinsicht gewährt. Die A GmbH replizierte sodann am 10. März 2025. Am 26. Mai 2025 beantragte die Stadt Zürich für den Fall, dass die aufschiebende Wirkung gewährt werden sollte, den maschinellen Winterdienst für die Zeit bis 30. April 2026 freihändig vergeben zu können. Die A GmbH äusserte sich hierzu am 12. Juni 2025.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Der Kanton Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 22. Mai 2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).
1.2 Nach § 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch der Abbruch des Verfahrens zählt (lit. g), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14 E. 4.9).
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet nicht ein Zuschlagsentscheid, sondern der Abbruch des Verfahrens betreffend einzelner Lose wegen Überschreitung des Kostenrahmens. Für die Beschwerdeführerin, die bei einer Fortsetzung des Verfahrens realistische Aussichten auf den Zuschlag für gewisse Lose hätte, ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere die Tarifansätze, welche die Beschwerdegegnerin vorgegeben hat.
3.2 Nach der Rechtsprechung zum alten Vergaberecht galt, dass sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben die Obliegenheit der Anbietenden ergibt, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 4.3.1; 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.98.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Galli et al., Rz. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit anzunehmen, rechtfertigte sich nach der Praxis zum alten Vergaberecht allerdings nur bei offensichtlichen Mängeln. Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängel in den Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März 2017, VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b). Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht hätte feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1). Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3). Das neue Recht sieht in Art. 53 Abs. 2 IVöB vor, dass Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen, weshalb Rügen, welche sich gegen die Ausschreibung richten und erkennbar waren, sich auch nach dem neuen Recht als verspätet erweisen.
3.3 In den Ausschreibungsunterlagen Teil A: Allgemeine Angaben zur Ausschreibung wurde unter Ziffer 6 festgehalten: "Wenn die Kostenobergrenze für eine Fahrzeugkategorie, die den ERZ-Tarifsätzen (Anhang III.) plus 5 % entspricht, für das jeweilige Los von allen Anbietern überschritten wird, behält sich ERZ das Recht vor, das Verfahren für das einzelne Los gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. d Anhang A BeiG IVöB (keine wirtschaftliche Beschaffung oder Kostenrahmen deutlich überschritten) abzubrechen." Sodann hält Teil E, Leistungsbeschreibung, unter Ziffer 2.5.1 der Ausschreibungsunterlagen fest, dass total 34 Trägerfahrzeuge für 34 Routen in 4 unterschiedlichen Grössen an 4 verschiedenen Startorten benötigt werden. Ein Fahrzeug kann für verschiedene Startorte oder nur für einen Startort angeboten werden. Wird das Fahrzeug für verschiedene Startorte angeboten, wird der ideale Startort von ERZ bestimmt. Dass die 34 Fahrzeuge die Lose bilden, geht aus Teil A Ziffer 2 der Ausschreibungsunterlagen hervor.
Aus den Ausschreibungsunterlagen geht klar hervor, dass die Tarife gemäss Anhang III die Kostenobergrenze für die Beschaffung bilden. Sodann ist mit dem Hinweis auf die 34 benötigten Trägerfahrzeuge auch aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, dass 34 Lose existieren. Demgemäss erweisen sich die Rügen betreffend die Tarife, insbesondere den Abbruch wegen Überschreitung des Tarifs und dass die Fahrzeugkategorien und nicht die Lose hätten für die Tarife herangezogen werden müssen, als verspätet.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, der von ihr eingegebene D erfülle mit dem angebotenen Stundenansatz von Fr. 330.- die ERZ-Tarifansätze Winterdienst ab 1.Januar 2024 in der Kategorie 4. Das Gleiche gelte für den E, welcher mit Fr. 295.- in den Kategorien 4a und 4b angeboten wurde und den angegebenen ERZ-Tarifansatz von Fr. 330.- plus 5 % in der Kategorie 4 klar unterschreite. Ein Fahrzeug, welches multifunktional sei und entsprechend in mehreren Kategorien angeboten werden könne und auch dürfe, dürfe nicht aus anderen Kategorien ausgeschlossen werden, nur weil es deren jeweils tieferen Tarifansatz nicht erfülle. Sodann bestreitet die Beschwerdeführerin, dass alle Anbieter die Kostenobergrenze überschritten hätten, weshalb ein Abbruch ebenfalls nicht zulässig gewesen sei.
4.2 Der Auftraggeber kann nach Art. 43 Abs. 1 lit. d IVöB das Vergabeverfahren abbrechen, wenn insbesondere die eingereichten Angebote keine wirtschaftliche Beschaffung erlauben oder den Kostenrahmen deutlich überschreiten. Als Kostenrahmen halten die Ausschreibungsunterlagen die ERZ-Tarifansätze (Anhang III.) plus 5 % fest. Wenn dieser für das jeweilige Los von allen Anbietern überschritten wird, behält sich die Beschwerdegegnerin das Recht vor, das Verfahren für das einzelne Los gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. d Anhang A BeiG IVöB (keine wirtschaftliche Beschaffung oder Kostenrahmen deutlich überschritten) abzubrechen. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen sollen 34 Fahrzeuge eingesetzt werden, wobei jedes zu beschaffende Fahrzeug einem Los entspricht.
4.3 Die Beschwerdegegnerin führte an, die ERZ-Tarifansätze seien nicht mit den Fahrzeugkategorien für die Lose zu verwechseln. Die Fahrzeuge seien nicht nach den Anforderungen der zu bewältigenden Strecken eingeteilt worden, sondern es sei eine Einteilung nach PS und/oder Gesamtgewicht der Fahrzeuge erfolgt. Entsprechend bleibe der anzuwendende Tarifansatz für ein Fahrzeug jeweils gleich, selbst wenn es gestützt auf die Ausschreibungsunterlagen für Lose mit verschiedenen Fahrzeugkategorien angeboten werden könne, denn die PS-Leistung und/oder das Gesamtgewicht der Fahrzeuge ändere sich nicht. Dies ergibt sich auch aus den Tarifansätzen in den Ausschreibungsunterlagen.
Die Tarifkategorien waren wie folgt angesetzt:
Kategorie 1
Traktoren ab 20−60 PS
PKW < 4,25 t
Kombifahrten Pflug und Streuer (b) 166.- Fr./h
Kategorie 2
Traktoren ab 60−100 PS
LKW/Unimog <7,5 t
Nur Pflug (a) 183.- Fr./h
Kombifahrten Pflug und Streuer (b) 209.- Fr./h
Kategorie 3
Traktoren über 100 PS
LKW/Unimog <12 t
Nur Pflug (a) 200.- Fr./h
Kombifahrten Pflug und Streuer (b) 229.- Fr./h
Kategorie 4
LKW <34 t
Nur Pflug (a) 292.- Fr./h
Kombifahrten Pflug und Streuer (b) 330.- Fr./h
4.3.1 Das von der Beschwerdeführerin offerierte Fahrzeug der Marke D wurde der Tarifkategorie 3 zugeordnet und mit einem Stundenansatz von Fr. 330.- offeriert, womit der offerierte Stundenansatz für Kombifahrten den Tarifansatz klar überschreitet. Den F ordnete die Beschwerdeführerin der Kategorie 4 zu und offerierte einen Stundenansatz von Fr. 820.-, womit der offerierte Stundenansatz für Kombifahrten den Tarifansatz klar überschreitet. Das Fahrzeug der Marke G ordnete die Beschwerdeführerin der Kategorie 4 zu und offerierte einen Stundenansatz von Fr. 360.- für Pfadfahrten nur mit Pflug, womit der offerierte Stundenansatz den Tarifansatz klar überschreitet. Das Fahrzeug der Marke E ordnete die Beschwerdeführerin der Kategorie 1 zu und offerierte einen Stundenansatz von Fr. 295.-, womit der offerierte Stundenansatz für Kombifahrten den Tarifansatz klar überschreitet. Das Fahrzeug der Marke H ordnete die Beschwerdeführerin der Kategorie 3 zu und offerierte einen Stundenansatz von Fr. 440.-, womit der offerierte Stundenansatz für Kombifahrten den Tarifansatz klar überschreitet. Somit überschreiten sämtliche von der Beschwerdeführerin angebotenen Fahrzeuge den Tarifansatz plus 5 % klar.
4.3.2 In der Fahrzeugkategorie 2b wurde das Verfahren für 1 Los abgebrochen. Für 6 Lose konnte der Zuschlag erteilt werden. Von den 8 angebotenen Fahrzeugen erhielt 1 Fahrzeug von der C GmbH den Zuschlag in einem anderen Los einer anderen Fahrzeugkategorie, weshalb für das 7. Los lediglich noch das Fahrzeug E der Beschwerdeführerin übrig blieb, welches den Kostenrahmen jedoch überschritt, weshalb für das 7. Los das Verfahren in der Kategorie 2b ohne Weiteres abgebrochen werden durfte.
4.3.3 In der Fahrzeugkategorie 3b wurde für 2 von 7 Losen der Zuschlag erteilt. Von den 12 angebotenen Fahrzeugen erhielten 2 Fahrzeuge den Zuschlag für Lose in dieser Fahrzeugkategorie, 4 Fahrzeuge erhielten den Zuschlag bei einem anderen Los in einer anderen Fahrzeugkategorie. Von den restlichen 6 angebotenen Fahrzeugen, deren 5 von der Beschwerdeführerin angeboten wurden, überschritten die jeweilig angebotenen Stundenansätze den Tarifansatz der Beschwerdegegnerin, weshalb für die weiteren Lose ein Vergabeabbruch zulässig war.
4.3.4 In der Fahrzeugkategorie 4b gingen 10 Angebote für 3 Lose ein. Für 6 angebotene Fahrzeuge erging bereits in einer anderen Fahrzeugkategorie der Zuschlag. Die verbleibenden 4 Angebote der Beschwerdeführerin überschritten allesamt den Kostenrahmen, weshalb für die 3 Lose in der Fahrzeugkategorie 4b die Verfahren zu Recht abgebrochen wurden.
Nach dem Gesagten erwies sich der Abbruch der Vergabeverfahren in den jeweiligen Losen als zulässig und die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen.
5.
Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie der Antrag der Beschwerdegegnerin auf eine Übergangslösung als gegenstandslos.
6.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Bei diesem Verfahrensausgang steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung zuzusprechen. Mit der Erstattung der Beschwerdeantwort ist sie im Wesentlichen ihrer Begründungspflicht nachgekommen; ein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG ist nicht ersichtlich.
7.
Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen bzw. Dienstleistungen im Einladungsverfahren (Art. 52 Abs. 1 Bst. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 Bst. f. BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 95.-- Zustellkosten,
Fr. 4'095.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an:
a) die Beschwerdeführerin;
b) die Beschwerdegegnerin.