Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2024.00521
Urteil
der 4. Kammer
vom 23. Oktober 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA (aufschiebende Wirkung),
hat sich ergeben:
I.
A. A, ein 1999 geborener Staatsangehöriger Österreichs, reiste im Februar 2007 gemeinsam mit seiner Mutter und seinen beiden Brüdern in die Schweiz ein, wo ihm im Rahmen des Familiennachzugs zunächst eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA und im Februar 2008 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt wurden.
Zwischen Oktober 2013 und Juli 2017 wurde A gemeinsam mit seiner Familie von der öffentlichen Hand unterstützt; von Anfang August 2017 bis Ende Februar 2021 bezog er allein rund Fr. 80'000.- Sozialhilfe. Nachdem er sodann bereits als Jugendlicher erstmals strafrechtlich in Erscheinung getreten war, wurde A zwischen September 2017 und Februar 2019 in vier Straferkenntnissen zu insgesamt 360 Stunden gemeinnütziger Arbeit, davon bedingt vollziehbar 240 Stunden, einer bedingten Geldstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 50.- und einer bedingten Freiheitsstrafe von 90 Tagen sowie Bussen in Höhe von Fr. 800.- verurteilt. Vor diesem Hintergrund verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich ihm mit Verfügung vom 29. Oktober 2019 die (weitere) Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies ihn aus der Schweiz weg. Hiergegen gelangte A vergeblich bis ans Verwaltungsgericht (VGr, 26. August 2021, VB.2021.00267), worauf ihm das Migrationsamt eine Ausreisefrist bis 10. Dezember 2021 ansetzte.
Noch während des Rechtsmittelverfahrens war A des Diebstahls, des versuchten Diebstahls, der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand, des Vergehens gegen das Waffengesetz, der versuchten Nötigung, der geringfügigen Sachbeschädigung und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes für schuldig befunden und – unter Widerruf des bedingten Vollzugs der früher ausgesprochenen Geld- und Freiheitsstrafe sowie unter Einbezug Letzterer – mit einer bedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten als Gesamtstrafe belegt worden. Darüber hinaus wurde er mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Tagen und einer Busse von insgesamt Fr. 900.- belegt wegen Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führer- und ohne Fahrzeugausweis und wegen einer Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes.
B. Auf Ende November 2021 meldete sich A nach Deutschland ab; er hielt sich jedoch eigenen Angaben zufolge immer wieder in der Schweiz auf, um seine Familie und seine Freundin zu besuchen. Anfang August 2023 kehrte er in die Schweiz zurück, wo er am 24. August 2023 um eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur Stellensuche nachsuchte und am 30. August 2023 einen Arbeitsvertrag "Arbeit auf Abruf" als Hilfsmonteur abschloss bzw. am 30. Juni 2024 einen solchen als "Handleger" im Stundenlohn.
C. Mit Beschluss und Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 15. Mai 2024 wurde A unter anderem wegen Landfriedensbruchs, mehrfacher vorsätzlicher grober Verletzung der Verkehrsregeln, vorsätzlichen Führens eines Motorfahrzeugs in fahrunfähigem Zustand, vorsätzlicher Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit und mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz strafrechtlich belangt. Das Strafgericht widerrief den bedingten Vollzug der früher ausgesprochenen Freiheitsstrafen von 8 Monaten und 20 Tagen und verhängte gegenüber A eine Gesamtfreiheitsstrafe von 20 Monaten, eine Geldstrafe von 15 Tagessätzen und eine Busse von Fr. 1'500.-. Der Vollzug von 9 Monaten Freiheitsstrafe wurde angeordnet und für die restlichen 11 Monate der Vollzug bedingt aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren.
D. Mit Verfügung vom 15. August 2024 wies das Migrationsamt das Gesuch von A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ab und hielt den Genannten an, die Schweiz bis spätestens am 30. September 2024 zu verlassen; einem allfälligen Rekurs gegen diese Verfügung entzog es die aufschiebende Wirkung.
II.
Dagegen rekurrierte A am 3. September 2024 bei der Sicherheitsdirektion und ersuchte insbesondere um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses. Dieses Gesuch wies die Sicherheitsdirektion mit Zwischenentscheid vom 4. September 2024 (Ziff. 3) ab.
III.
Am 9. September 2024 erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei Ziff. 3 des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 4. September 2024 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung seines Rekurses vom 3. September 2024 wiederherzustellen.
Mit Präsidialverfügung vom 10. September 2024 ordnete das Verwaltungsgericht an, dass eine Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis auf Weiteres zu unterbleiben habe, und verpflichtete diesen wegen Schulden aus Verfahren vor zürcherischen Behörden zur Leistung einer Kaution von Fr. 1'570.-. Diese ging fristgerecht beim Verwaltungsgericht ein.
Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 13. September 2024 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).
1.2 Gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (Art. 92 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), ist die Beschwerde ans Verwaltungsgericht – abgesehen vom hier nicht massgebenden Fall gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG – nur zulässig, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sowie Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; siehe dazu auch Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19a N. 44 ff. und 48).
Die Verpflichtung einer ausländischen Person, die Schweiz zu verlassen und das Ergebnis des ausländerrechtlichen Verfahrens im Ausland abzuwarten, bildet grundsätzlich nur dann einen nicht wieder gutzumachenden rechtlichen Nachteil, wenn in der Sache selber ein Rechtsanspruch auf Anwesenheit besteht bzw. ein solcher zumindest vertretbar dargetan wird (vgl. BGr, 20. August 2024, 2C_91/2024, E. 1.3.1 mit Hinweis, auch zum Folgenden). Da sich der Beschwerdeführer in vertretbarer Weise auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA [SR 0.142.112.681]) stützen und ein Eingriff in sein Recht, sich in der Schweiz aufzuhalten und als EU-Bürger einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben kann, ist die Voraussetzung von (§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sowie) Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG erfüllt und die Beschwerde gegen den Zwischenentscheid betreffend die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses zulässig.
2.
2.1 Gemäss § 25 Abs. 1 VRG kommt dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses aufschiebende Wirkung zu. Die anordnende Instanz, die Rekursinstanz und die bzw. der Vorsitzende der Rekursinstanz können aus besonderen Gründen gegenteilige Anordnungen treffen (§ 25 Abs. 3 VRG).
2.2 Bei der Verweigerung einer ausländerrechtlichen Bewilligung handelt es sich um eine negative Verfügung; die aufschiebende Wirkung des dagegen erhobenen Rechtsmittels führt deshalb nicht dazu, dass der um Bewilligung ersuchenden Person bereits vor Rechtskraft des Bewilligungsentscheids ein Aufenthaltsrecht zukommt. Dies ist nur aufgrund ausdrücklicher vorsorglicher Massnahmen zulässig, wobei Anordnungen, die praktisch auf eine Vorwegnahme des Endentscheids hinauslaufen, vorbehältlich ausserordentlicher Verhältnisse nicht angeordnet werden sollen. Art. 17 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) konkretisiert diese Grundsätze für den Fall, dass eine Person, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist ist, nachträglich ein Bewilligungsgesuch stellt: Der Bewilligungsentscheid ist grundsätzlich im Ausland abzuwarten (Abs. 1). Nur wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, kann die zuständige Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Abs. 2), wobei sich das verfassungskonform auszuübende Ermessen je nach den Umständen zu einem Anspruch verdichten kann (vgl. zum Ganzen BGr, 30. Mai 2017, 2C_253/2017, E. 4 mit Hinweisen).
Auf Personen, die gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen einen Aufenthaltsanspruch geltend machen, ist Art. 17 AIG jedoch in aller Regel nicht anwendbar (BGr, 13. Februar 2009, 2C_35/2009, E. 6.4; Tobias Grasdorf-Meyer, in: Martina Caroni/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG], 2. A., Bern 2024, Art. 17 N. 3), da die in Anwendung des Freizügigkeitsabkommens ausgestellten Bewilligungen nach der Rechtsprechung nicht rechtsbegründenden, sondern bloss deklaratorischen Charakter haben. Dieser entbindet die ausländische Person zwar nicht davon, sich bei den Behörden zu melden und das erforderliche Ausweispapier zu beschaffen. Der jeweilige Ausweis bestätigt aber nur, dass die bzw. der Betroffene die Voraussetzungen des Freizügigkeitsabkommens tatsächlich erfüllt. Er attestiert das Anwesenheitsrecht im konkreten Fall. Die Bewilligung muss erteilt werden, falls die staatsvertraglichen Voraussetzungen erfüllt sind; durch den fehlenden Ausweis allein wird der Aufenthalt nicht illegal (BGE 136 II 329 E. 2.2, 134 IV 57 E. 4). Die aufschiebende Wirkung eines gegen die Bewilligungserteilung erhobenen Rechtsmittels verschafft der um Bewilligung nachsuchenden Person daher grundsätzlich ein Anwesenheitsrecht während des Verfahrens. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts jedenfalls dann, wenn nicht die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA an eine Person im Raum steht, gegen die zuvor eine Entfernungsmassnahme im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA vollstreckt wurde und die (faktisch) um Wiedererwägung des betreffenden Entscheids ersucht (BGr, 30. Mai 2017, 2C_253/2017, E. 4.5 f.; weitergehend VGr, 25. Oktober 2017, VB.2017.00558, E. 2).
2.3 Im Fall des Beschwerdeführers erkannte das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 26. August 2021 im Verfahren VB.2021.00267, dass dem damals seit Jahren erwerbslosen und von der Sozialhilfe abhängigen Beschwerdeführer kein freizügigkeitsrechtlicher Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz mehr zukomme, sodass eine Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ausser Betracht falle. Ihm gegenüber wurde mit anderen Worten kein Bewilligungswiderruf bzw. keine Entfernungsmassnahme im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA verfügt, sondern das Erlöschen bzw. Fehlen des Freizügigkeitsrechts festgestellt. Entsprechend prüfte der Beschwerdegegner in der Ausgangsverfügung auch nicht, ob beim Beschwerdeführer nach der Wiedereinreise Gründe für eine Wiedererwägung der damaligen Wegweisungsverfügung gegeben seien, sondern ging von einem Gesuch um Neuerteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur Stellensuche bzw. zwecks Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz aus (vgl. Art. 4 und Art. 6 FZA in Verbindung mit 2 Abs. 1 und Art. 6 Anhang I FZA).
Bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft der Ausgangsverfügung betreffend die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA kommt dem Beschwerdeführer daher ein Anwesenheitsrecht zu, sodass Art. 17 AIG nicht zur Anwendung gelangt. Zu prüfen ist folglich nicht, ob bei ihm die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, sondern ob besondere Gründe für den strittigen Entzug der aufschiebenden Wirkung vorliegen bzw. vorlagen.
2.4
2.4.1 Bei den in § 25 Abs. 3 VRG genannten besonderen Gründen handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der einzelfallbezogen zu konkretisieren ist. Dabei müssen qualifizierte und überzeugende Gründe vorliegen, um im Einzelfall von der gesetzgeberischen Konzeption abzuweichen (vgl. VGr, 3. Juni 2021, AN.2021.00004, E. 2 mit Hinweisen).
Weil bei einem Entzug der aufschiebenden Wirkung die Anordnung vollstreckbar wird, bevor die Rekursinstanz deren Rechtmässigkeit überprüft hat, ist erforderlich, dass ein schwerer Nachteil droht, falls die aufschiebende Wirkung nicht entzogen würde. Dieser Nachteil kann etwa in einer unmittelbaren und schweren Bedrohung hochwertiger Güter des Einzelnen oder des Staates bestehen (vgl. Regina Kiener, Kommentar VRG, § 25 N. 25 f.).
Wird das Vorliegen besonderer Gründe bejaht, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob sich die "gegenteilige Anordnung" als verhältnismässig erweist. Die mit einer solchen Anordnung verbundenen Wirkungen müssen zur Erreichung der "besonderen Gründe" geeignet, erforderlich und den Betroffenen zumutbar sein (Kiener, § 25 N. 28).
2.4.2 Gemäss der Vorinstanz erwirkte der Beschwerdeführer seit 2017 insgesamt sechs strafrechtliche Verurteilungen und liess damit erkennen, dass er sich nicht an die Rechtsordnung hält. Das sich hieraus ergebende gewichtige öffentliche Interesse, die Bevölkerung der Schweiz vor dem Beschwerdeführer, einem Wiederholungstäter, zu schützen, werde durch die von ihm aufgeführten Gründe gegen ein Abwarten des Entscheids im Ausland nicht aufgewogen.
2.4.3 Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht zu Recht vor, dass den fünf strafrechtlichen Verurteilungen, die er vor seiner Ausreise aus der Schweiz erwirkt hatte, allesamt Taten – so mehrheitlich Strassenverkehrs- und Vermögensdelikte – zugrunde lagen, die er vor Jahren als Jugendlicher bzw. junger Erwachsener begangen hat. Auch im Rahmen der bis dahin schwersten Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten im Jahr 2020 wurde ihm daher (nochmals) der bedingte Vollzug gewährt und von einer Landesverweisung abgesehen. Das Verwaltungsgericht hielt dem Beschwerdeführer in seinem Urteil vom 26. August 2021 vor diesem Hintergrund in erster Linie die ungenügende berufliche und wirtschaftliche Integration und – damit einhergehend – den langjährigen Sozialhilfebezug entgegen. Den vom Beschwerdeführer begangenen Delikten mass es eher untergeordnete Bedeutung bei, auch wenn es zulasten des Beschwerdeführers ins Feld führte, dieser habe mit seinem Verhalten eine ausserordentliche Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung und den ihm auferlegten Strafen an den Tag gelegt.
Mit der Beziehung zu seiner Freundin scheint der 25-jährige Beschwerdeführer, der bereits im Alter von neun Jahren fremdplatziert und bis zur Volljährigkeit in verschiedenen Heimen untergebracht worden war, heute zum ersten Mal seit Langem Stabilität in sein Privatleben gebracht zu haben. Abgesehen von seiner (abgebrochenen) Lehre war er zudem vor seiner Wiedereinreise und dem Stellenantritt im August 2023 noch nie länger im ersten Arbeitsmarkt tätig.
Diese positive Entwicklung wird durch die erneute Delinquenz des Beschwerdeführers und seine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten im Mai 2024 zwar erheblich getrübt, es erscheint indes fraglich, ob er mit seinem Verhalten insgesamt einen Grund für den ausnahmsweisen Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses geschaffen hat. Das jüngste Straferkenntnis gegen den Beschwerdeführer erging im abgekürzten Verfahren. Trotz Widerruf des bedingten Vollzugs früherer Strafen wurde ihm der teilbedingte Strafvollzug gewährt, was nur möglich ist, wenn die Legalprognose nicht negativ ausfällt (vgl. BGE 144 IV 277 E. 3.1.1). Der Verurteilung lagen hauptsächlich Strassenverkehrsdelikte zugrunde, die der Beschwerdeführer Anfang August 2023 beging. Der Beschwerdeführer lenkte unter Cannabiseinfluss und ohne über die dafür erforderliche Fahrerlaubnis zu verfügen ein nicht betriebssicheres und nicht zum Verkehr zugelassenes Motorrad und flüchtete mit massiv überhöhter Geschwindigkeit sowie in Missachtung verschiedener weiterer Verkehrsregeln vor der Polizei. Die Tat zeugt von einer Gleichgültigkeit gegenüber den Rechtsgütern Dritter bzw. davon, dass der Beschwerdeführer der Sicherheit der anderen Verkehrsteilnehmer bloss wenig Bedeutung beimisst bzw. beigemessen hat. Auch sie wiegt allerdings nicht so schwer, als dass bei summarischer Beurteilung davon auszugehen wäre, dass vom Beschwerdeführer eine unmittelbare und schwere Bedrohung für hochwertige Güter Einzelner oder des Staats ausgeht. Jedenfalls erscheint die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung seines Rekurses und damit einhergehend seine unverzügliche Wegweisung aus der Schweiz zum gegenwärtigen Zeitpunkt als unverhältnismässig, ist der Beschwerdeführer doch, wie aufgezeigt, erstmals daran, sich in sozialer und beruflicher Hinsicht in die Gesellschaft zu integrieren. Kommt hinzu, dass ihm seitens der Strafvollzugsbehörden in Aussicht gestellt wurde, den unbedingt vollstreckbaren Teil der ihm gegenüber ausgesprochenen Freiheitsstrafe in Halbgefangenschaft oder mit elektronischen Fussfesseln in Freiheit zu verbüssen, was seine (legale) Anwesenheit in der Schweiz bedingt.
2.4.4 Insgesamt liegen keine hinreichend schweren Gründe für den Entzug und die Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses vor bzw. erweist sich die Massnahme als unverhältnismässig.
2.5 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und in Aufhebung von Ziff. 3 des Rekursentscheids vom 4. September 2024 die aufschiebende Wirkung des Rekurses wiederherzustellen.
3.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Desgleichen hat dieser dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
4.
Da die vorinstanzliche Verfügung einen Zwischenentscheid darstellt, ist das vorliegende Urteil ebenfalls ein solcher (Bertschi, § 19a N. 32). Das Bundesgericht lässt sich daher im Sinn des Art. 93 BGG nur anrufen, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen könnte und so einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Zu ergreifen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG, da der Beschwerdeführer als in der Schweiz erwerbstätiger Staatsangehöriger Österreichs potenziell über einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügt (BGr, 24. Januar 2024, 2C_499/2023, E. 1.2).
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. 3 des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 4. September 2024 wird aufgehoben und die aufschiebende Wirkung des Rekurses des Beschwerdeführers vom 3. September 2024 wiederhergestellt.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 1'070.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss wird diesem nach Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen.
Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
Mitteilung an:
a) die Parteien;
b) die Sicherheitsdirektion;
c) das Staatssekretariat für Migration;
d) die Gerichtskasse (zwecks Rückleistung der Kaution).