Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2024.00256
Urteil
der 4. Kammer
vom 11. Juli 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Meret Lüdi.
In Sachen
A , c/o B,
vertreten durch C,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend prozeduraler Aufenthalt (Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Eheschliessung),
hat sich ergeben:
I.
A. A ist ein 1989 geborener marokkanischer Staatsangehöriger. Er reiste am 10. Dezember 2011 in die Schweiz ein und ersuchte tags darauf um Asyl. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2013 trat das Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) auf das Gesuch nicht ein und verfügte die Wegweisung.
B. 2012 kam in Bern D, der Sohn von A und E, einer Schweizer Staatsangehörigen, zur Welt.
C. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 22. September 2016 wurde A insbesondere wegen versuchter vorsätzlicher Tötung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Am 23. August 2021 wurde er aus dem Strafvollzug entlassen.
D. Am
E. A heiratete am 31. Januar 2023 F, eine 1980 geborene marokkanische Staatsangehörige, in Luzern. Das von ihm am 1. Februar 2023 gestellte Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme wurde vom SEM mangels rechtsgültiger Eingabe nicht behandelt. Die Ehe wurde am 17. Oktober 2023 geschieden.
F. Am
G. Bereits am 10. Januar 2024 hatte A das Migrationsamt des Kantons Zürich um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Eheschliessung ersucht. Mit Verfügung vom 19. April 2024 wies das Migrationsamt das Gesuch ab, verfügte die Wegweisung von A und hielt fest, dass ihm das Einreichen eines Rekurses keine Berechtigung einräume, weiterhin in der Schweiz zu verbleiben. Mit Rekurs vom 2. Mai 2024 gelangte A an die Sicherheitsdirektion und beantragte im Wesentlichen, es sei ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er sinngemäss um vorläufige Aufenthaltsgestattung während des Rekursverfahrens.
II.
Mit prozessleitender Anordnung vom 2. Mai 2024 wies die Sicherheitsdirektion den Antrag um vorläufige Aufenthaltsgestattung ab (Dispositiv-Ziff. 3).
III.
Mit Beschwerde vom 10. Mai 2024 liess A sinngemäss beantragen, ihm sei der Aufenthalt während des hängigen Rekursverfahrens zu bewilligen.
Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 15. Mai 2024 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz über Anordnungen des Beschwerdegegners betreffend Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).
Gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 1 VRG können Entscheide, die das Verfahren abschliessen, mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden (sogenannte Endentscheide; Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 41 N. 29; vgl. Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19a N. 13 ff.). Teil-, Vor- und Zwischenentscheide sind demgegenüber gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sinngemäss nach Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) anfechtbar.
1.2 Die hier angefochtene prozessleitende Anordnung über die Ablehnung der vorläufigen Aufenthaltsgestattung stellt einen Zwischenentscheid dar. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist mithin nur zulässig, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; vgl. BGr, 3. Oktober 2017, 2D_9/2017, E. 1.5 – 13. September 2022, 2C_376/2022, E. 1.1. – 3. Juni 2016, 2C_472/2016, E. 1; VGr, 13. April 2022, VB.2022.00151, E. 1.1) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Vorliegend kommt lediglich erstere Variante in Betracht.
Der Beschwerdeführer und seine Verlobte erwarten die Geburt eines gemeinsamen Kindes im September 2024. Ob der vorinstanzliche Zwischenentscheid hier aufgrund der Schwangerschaft sowie der Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem Sohn D geeignet ist, beim Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zu bewirken, kann offenbleiben, da die Beschwerde – wie sich sogleich zeigt – ohnehin abzuweisen ist.
2.
Streitig ist der prozedurale Aufenthalt des Beschwerdeführers während des Rekursverfahrens. Dabei handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme. In der Hauptsache geht es um die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat.
2.1 Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist nicht voraussetzungslos möglich, sondern setzt deren Notwendigkeit und mithin besondere Gründe voraus (Kiener, § 6 N. 16 f., auch zum Folgenden). Verlangt wird insofern zunächst, dass die Anordnung der Massnahme dringlich ist. Diese hat sodann einem legitimen Ziel zu dienen und muss geeignet sowie in persönlicher, sachlicher, zeitlicher und örtlicher Hinsicht erforderlich sein, um dieses Ziel vor einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zu schützen. Erforderlich ist ferner, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose soll dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (BGE 130 II 149 E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. VGr, 21. Oktober 2020, VB.2020.00685, E. 3.2 Abs. 1 – 25 März 2020, VB.2020.00100, E. 4.2 [je mit Hinweisen]).
Erscheint das Begehren in der Hauptsache bei summarischer Beurteilung als aussichtslos bzw. besitzt dieses keine "ernsthafte[n] Erfolgsaussichten", sind die Voraussetzungen zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen von vornherein nicht gegeben, sodass sich die Prüfung der weiteren Voraussetzungen erübrigt (VGr, 21. Oktober 2020, VB.2020.00685, E. 3.2 Abs. 2 – 22. November 2017, VB.2017.00503, E. 2.2 – 9. Januar 2013, VB.2012.00670, E. 3.3; Kiener, § 6 N. 17).
2.2 Nach Art. 17 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten; dies gilt auch für rechtswidrig Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch zu legalisieren versuchen. Werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, kann die zuständige kantonale Behörde allerdings den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Art. 17 Abs. 2 AIG).
Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) sind die Zulassungsvoraussetzungen dabei insbesondere dann offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG nachkommt. Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsgründung oder -beteiligung können dagegen keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE).
Das Ziel des prozeduralen Aufenthalts ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht nach Art. 17 Abs. 1 AIG zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil vermutlich die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen sein wird. Ob die Bewilligung offensichtlich erteilt werden kann, ist in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (vgl. BGr, 3. März 2021, 2C_1058/2020, E. 3.1 – 4. August 2016, 2C_544/2016, E. 2.1 – 29. März 2016, 2C_199/2016, E. 2; VGr, 13. April 2022, VB.2022.00151, E. 2.2). Die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich entschieden wird (BGE 139 I 37 E. 2.2; BGr, 13. September 2022, 2C_376/2022, E. 3.4, und 3. März 2021, 2C_1058/2020, E. 3.2).
3.
3.1 Die summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht hier gegen die Gewährung eines prozeduralen Aufenthalts. In der Sache geht es – wie gesehen – um die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat. Nach erfolgter Hochzeit mit B hätte der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 42 Abs. 1 AIG, sofern keine Widerrufsgründe im Sinn von Art. 63 AIG vorliegen. Die diesbezüglichen Zulassungsvoraussetzungen sind jedoch nicht offensichtlich erfüllt: Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 22. September 2016 insbesondere wegen versuchter vorsätzlicher Tötung zu acht Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Damit hat er den Widerrufgrund gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG gesetzt.
An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer Vater eines Schweizer Kindes ist und im September 2024 ein zweites Kind erwartet, das er zwischenzeitlich anerkannt hat. Auch daraus kann er vor dem Hintergrund der Verurteilung zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe nicht offensichtlich einen Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) für sich ableiten. Die Hauptsachenprognose ist negativ.
3.2 Es ist damit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den prozeduralen Aufenthalt für das Rekursverfahren versagte.
3.3 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
4.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
5.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Da es sich bei dem vorliegenden Urteil um einen Zwischenentscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen handelt (Bertschi, Kommentar VRG, § 19a N. 32), lässt sich das Bundesgericht allerdings im Sinn des Art. 93 BGG nur anrufen, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen könnte und so ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Schliesslich ist auf Art. 98 BGG zu verweisen: Danach kann mit Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (vgl. zum Ganzen VGr, 21. Oktober 2020, VB.2020.00685, E. 6; BGr, 13. September 2023, 2C_376/2022, E. 1.3).
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 1'070.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an:
a) die Parteien;
b) die Sicherheitsdirektion;
c) das SEM.