Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2024.00239
Urteil
der 1. Kammer
vom 23. Juli 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
2.Beschwerdeführende 2–22
alle vertreten durch RA B,
Beschwerdeführende,
gegen
C GmbH, vertreten durch RA D und/oder RA E,
Bausektion der Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerinnen,
betreffend Baubewilligung (Wiederaufnahme von VB.2022.246),
hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 28. April 2020 erteilte die Bausektion der Stadt Zürich der Rechtsvorgängerin der C GmbH die baurechtliche Bewilligung für eine Mobilfunkantennenanlage auf dem Dach des Wohnhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 in Zürich.
II.
Dagegen erhoben die Interessengemeinschaft "A" und 59 weitere Personen am 4. Juni 2020 Rekurs beim Baurekursgericht und beantragten in der Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Das Baurekursgericht trat mit Entscheid vom 11. März 2022 auf den Rekurs einzelner Rekurrierender nicht ein, schrieb ihn bezüglich einzelner Rekurrierender als gegenstandslos geworden ab und wies ihn im Übrigen ab.
III.
Hiergegen gelangten die Interessengemeinschaft "A" sowie 21 weitere Personen mit Beschwerde vom 28. April 2022 an das Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Verweigerung der Baubewilligung für die Mobilfunkantennenanlage. Eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Bausektion zurückzuweisen mit den Anweisungen,
die kantonale Fachstelle für die Beurteilung beizuziehen, ob ein Gutachten durch eine Kommission nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG) erforderlich ist und/oder
ein Gutachten von der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) und/oder der Eidgenössischen Kommission für Denkmalpflege (EKD) einzuholen bzw. einholen zu lassen,
das Bauvorhaben gestützt auf dieses Gutachten und gemäss dem Nachtrag vom 23. Februar 2021 zur Vollzugsempfehlung zur Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) für Mobilfunk- und WLL-Basisstationen, BUWAL 2002, "Adaptive Antennen" (insbesondere gestützt auf ein aktuelles Standortdatenblatt), zu beurteilen.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 29. November 2022 ab (Verfahren VB.2022.00246).
IV.
Die dagegen von der Interessengemeinschaft "A" sowie 21 weiteren Personen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil 1C_50/2023 vom 19. März 2024 gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache im Sinn der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurück. Das Verwaltungsgericht eröffnete in der Folge das vorliegende Verfahren und zog die vom Bundesgericht zurückerhaltenen bisherigen Akten bei.
Die Kammer erwägt:
1.
Das Verfahren VB.2022.00246 ist im Sinn der bundesgerichtlichen Anordnung unter der Verfahrensnummer VB.2024.00239 wieder aufzunehmen.
2.
Das Bundesgericht gelangte in seinem Entscheid zum Schluss, im vorliegenden Fall könne eine Beeinträchtigung eines ISOS-Objekts durch die geplante Erstellung einer Mobilfunkantennenanlage nicht offensichtlich ausgeschlossen werden. Vor diesem Hintergrund liege im unterlassenen Einbezug des Amts für Raumentwicklung (ARE) für die Beurteilung, ob ein Gutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) oder der Eidgenössischen Kommission für Denkmalpflege (EKD) einzuholen ist, eine Verletzung von Art. 7 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG). Demzufolge hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut und wies die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht zurück.
3.
In Gutheissung der Beschwerde sind der Entscheid des Baurekursgerichts des Kantons Zürich vom 11. März 2022 und der Beschluss der Bausektion der Stadt Zürich vom 28. April 2020 aufzuheben.
Das Verwaltungsgericht könnte zwar grundsätzlich gemäss § 7 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) die vom Bundesgericht geforderte Beurteilung des ARE zur Notwendigkeit eines Gutachtens der ENHK oder EKD im Sinn von Art. 7 NHG selbst einholen. Insbesondere wenn der Tatbestand ungenügend festgestellt wurde, kann das Verwaltungsgericht die Angelegenheit jedoch auch zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (§ 64 Abs. 1 VRG). Da je nach Beurteilung des ARE unter Umständen weitere Abklärungen vorzunehmen sind, um abschliessend über die Bewilligungsfähigkeit des Projekts zu urteilen, rechtfertigt es sich, die Sache zur Wahrung des Instanzenzugs einerseits an die Bausektion der Stadt Zürich zur Einholung der Beurteilung durch das ARE und zum neuen Entscheid sowie andererseits an das Baurekursgericht des Kantons Zürich zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens zurückzuweisen (vgl. BGr, 1C_588/2019, 5. August 2020, E. 2.4; 6. Februar 2018, 1C_550/2017, E. 4).
4.
Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 64 N. 5). Demnach haben die Beschwerdeführenden als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte den Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Ebenso haben sie die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Was die Kosten des vorliegenden Wiederaufnahmeentscheids betrifft, so sind bei Rückweisungsentscheiden die Verfahrenskosten so festzulegen, dass die Verfahrensbeteiligten insgesamt nicht schlechter gestellt sind, als wenn der richtige Entscheid von Anfang an getroffen worden wäre (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 68). Die Kosten des vorliegenden Wiederaufnahmeverfahrens sind deshalb auf die Gerichtskasse zu nehmen. Mangels Umtrieben sind für das Wiederaufnahmeverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen.
5.
Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass ein Rückweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt, der nur angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 138 I 143, E. 1.2; 133 II 409 E. 1.2).
Demgemäss erkennt die Kammer:
Das Verfahren VB.2022.00246 wird als Verfahren VB.2024.00239 wieder aufgenommen.
In Gutheissung der Beschwerde werden der Entscheid des Baurekursgerichts des Kantons Zürich vom 11. März 2022 und der Beschluss der Bausektion der Stadt Zürich vom 28. April 2020 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen sowie zum Neuentscheid an die Bausektion der Stadt Zürich und zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens an das Baurekursgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 4'180.- werden je zur Hälfte den Beschwerdegegnerinnen auferlegt.
Die Beschwerdegegnerinnen werden je hälftig verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
Die Gerichtsgebühr für das Wiederaufnahmeverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 105.-- Zustellkosten,
Fr. 605.-- Total der Kosten.
Die Kosten des Wiederaufnahmeverfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen.
Für das Wiederaufnahmeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an:
a) die Parteien;
b) das Baurekursgericht;
c) das Bundesamt für Kultur.